COUR D’APPEL D’ORLÉANS CHAMBRECIVILE GROSSES + EXPÉDITIONS : le 20/03/2017

Me TARDIF

SELARL DEREC

M^e I

ARRÊT du : 20 MARS 2017 N° : – N° RG : 15/02112 DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d’ORLEANS en date du 25 Février 2015

PARTIES EN CAUSE APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265 158213162502 Monsieur J A XXX représenté par M^e TARDIF, avocat au barreau d’ORLEANS Madame K H épouse A XXX représentée par M^e TARDIF, avocat au barreau d’ORLEANS D’UNE PART INTIMÉS : – Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265 158936336690 Monsieur AC-AD Y 17, XXX représenté par M^e DEREC de la SELARL DEREC, avocat au barreau d’ORLEANS Madame L M épouse Y 17, XXX représentée par M^e DEREC de la SELARL DEREC, avocat au barreau d’ORLEANS SARL B Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, 3 rue Georges Danton 45800 SAINT AC DE BRAYE représenté par M^e I, avocat inscrit au barreau d’Orléans D’AUTRE PART DÉCLARATION D’APPEL en date du : 15 Juin 2015. ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 08-09-2016 2014. COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l’audience publique du 21 Novembre 2016, à 14 heures, devant Monsieur BLANC, Magistrat Rapporteur, par application des articles 786 et 910 alinéa 1 du Code de Procédure Civile. Lors du délibéré : • Monsieur Michel Louis BLANC, Président de Chambre, Rapporteur, qui en a rendu compte à la collégialité, • Madame Elisabeth HOURS, Conseiller, • Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller.

Greffier :

M^me Marie-Lyne EL BOUDALI, Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé le 20 MARS 2017 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Suivant acte reçu le 11 septembre 1993 par Maître X, notaire à Orléans, M. AC-AD Y et M^me N M, épouse Y (les époux Y-M) sont devenus propriétaires d’une parcelle bâtie figurant au cadastre de Marigny-les-Usages (45760) sous le nº 265 de la section D.

Suivant plan de bornage et de division établi le 2 novembre 2006 par la SARL S-T, géomètres-experts, la parcelle D 365 a été divisée en trois lots :

— lot A, correspondant au nouveau numéro cadastral D 362 ;

— lot B, correspondant au nouveau numéro cadastral D 360 ;

— lot C, correspondant au nouveau numéro cadastral D 361. Suivant acte reçu le 14 février 2007 par Maître Z, notaire à Orléans, les époux Y-M ont cédé la parcelle bâtie D 360 à M. O P et M^me Q R (les consorts P-R).

Les époux Y-M ont mis en vente, par l’intermédiaire de la SARL B, exerçant sous l’enseigne « 4 % Immobilier », la parcelle bâtie nouvellement cadastrée D 361.

Suivant acte sous seing privé du 30 mai 2008, un compromis de vente portant sur « la partie C définie par le plan de bornage du novembre 2006 établi par S T, géomètre expert, cadastré section XXX pour une contenance de 12 a 66 ca » a été conclu, moyennant le prix de 304.000 euros, hors honoraires de négociation, entre d’une part les époux Y-M et d’autre part M. J A et M^me K H, épouse A (les époux A-H), cette somme s’appliquant à hauteur de 295.400 euros à l’immeuble et pour 8.600 euros aux meubles meublants, dont un poêle à bois « Déom turbo ».

Aux termes de cet acte, les parties sont notamment convenues :

— du versement par les acquéreurs d’un acompte de 15.000 euros entre les mains de la SARL B, désignée en qualité de séquestre, le solde étant payable comptant le jour de la signature de l’acte authentique, qui devait intervenir le 14 août 2008 par-devant Maître C, notaire à Saint-Benoit-sur-Loire ;

— de l’application d’une clause pénale d’un montant de 41.400 euros dans l’hypothèse où, toutes les conditions suspensives étant levées, l’une des parties refuserait de réitérer la vente ;

— du paiement par les acquéreurs de la somme de 11.000 euros au titre de la commission de l’intermédiaire, somme qui devait lui rester due en cas de non-réitération de la vente, quelle que soit la forme du refus, en dehors des conditions suspensives et de droit prévues.

Il était mentionné dans ce compromis, au paragraphe « Servitudes et urbanisme » : « Le vendeur déclare que le bien fait l’objet d’une servitude particulière suivante : Voir annexe 1 ».

A ce compromis a en effet été jointe une annexe mentionnant que « le lot cadastré section XXX [devait] faire l’objet de trois servitudes : servitude de passage du conduit de cheminée ; servitude des égouts eaux pluviales aboutissant dans le puits du voisin ; servitude des écoulements des eaux usées vers le tout à l’égout ».

Il est constant que cette servitude devait être formalisée dans une convention notariée à conclure avec les consorts P-R, propriétaires de la parcelle bâtie contiguë.

Les époux A-H se sont installés dans les lieux au début du mois d’août 2008.

Par courrier du 22 octobre 2008, les consorts P-R, rappelant qu’ils avaient été destinataires le 29 août 2008 d’un projet de convention rédigé par Maître C et qu’ils avaient participé le 21 octobre 2008 à une réunion en l’étude de cet officier ministériel, ont informé les époux A-H qu’ils étaient dans l’impossibilité « d’accepter la servitude sur le conduit de cheminée situé dans le mur mitoyen séparant les deux propriétés ».

Après report de la date de signature de l’acte authentique et demande de réduction du prix formée par les acquéreurs, acceptée à hauteur de 10.000 euros par les vendeurs, une expertise amiable a été organisée à l’initiative des appelants, diligentée par la SARETEC, à laquelle ont participé les consorts P-R mais non les époux Y-M.

Il ressort du rapport de la SARETEC, établi le 13 novembre 2008 que :

— l’entreprise de couverture LEFAUCHEUX était intervenue au début du mois d’octobre 2008 à la demande des époux A-H pour ramoner la cheminée et leur avait signalé une anomalie ;

— le poêle à bois installé dans la pièce de réception du logement alors occupé par les époux A-H était en effet raccordé à un tubage disposé à l’intérieur du conduit maçonné en briques encastré dans le mur séparant les deux logements, conduit qui s’élevait depuis le foyer d’une cheminée située dans une des pièces, à usage de bureau, du logement des consorts P-R ;

— cette cheminée, qui n’était pas utilisée par les consorts P-R, était fermée en partie supérieure par une double épaisseur de laine de roche rigide ;

— le déplacement de cette laine de roche avait permis de constater la présence du tubage, avec un té de purge pour le raccordement sur le poêle à bois du logement alors occupé par les époux A-H ;

— cette installation était en non-conformité complète avec les textes réglementaires ;

— il y avait lieu de mettre en 'uvre un conduit séparé pour chacun de ces appareils de chauffage ;

— certains des murs présentaient des fissures ou lézardes, ayant pour origine un tassement de leur base sous l’effet de la dessiccation des sols, argileux.

Après établissement le 10 décembre 2008 d’un procès-verbal de carence par Maître C, les époux Y-M ont, par acte du 16 juillet 2009, fait assigner les époux A-H devant le tribunal de grande instance d’Orléans en résolution de la vente aux torts des acquéreurs et paiement d’une indemnité d’occupation et de l’indemnité forfaitaire contractuelle.

Les époux A-H ont formé une demande reconventionnelle tendant à obtenir à titre principal l’annulation de la vente sur le fondement de l’article 1131 du code civil, à titre subsidiaire la résolution de la vente aux torts des vendeurs sur le fondement de l’article 1184 du code civil et à titre infiniment subsidiaire la résolution de la vente sur le fondement de l’article 1641 du code civil et en tout état de cause la condamnation des vendeurs à leur payer la somme de 41.000 euros et la restitution de la somme de 15.000 euros séquestrée entre les mains de la SARL B.

Après que la SARL B fut intervenue volontairement à l’instance, aux d’obtenir que les acquéreurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 11.000 euros au titre de sa commission et celle de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, la juridiction du premier degré a, par jugement du 20 mai 2011, ordonné une mesure d’instruction et désigné M. D pour y procéder, en qualité d’expert, avec mission de :

— se rendre sur les lieux et en faire la description ;

— dire si l’immeuble vendu bénéficiait d’une servitude de passage de conduit de cheminée ou si les conditions étaient réunies pour établir une servitude du père de famille opposable aux voisins, notamment si les deux fonds avaient appartenu au même propriétaire, si les choses avaient été mises dans l’état duquel résultait la servitude par le propriétaire du fonds avec l’intention de constituer une telle charge, avant ou au moment de la division, et si l’état de fait constitutif de la servitude existait, était apparent et était en état de fonctionnement au moment de la division du fonds ;

— si la servitude n’existait pas ou ne semblait pas pouvoir être établie, en indiquer les conséquences quant à l’habitabilité de la pièce ou du bâtiment et, plus généralement, quant à l’usage qui pouvait en être attendu ou quant à la conformité à sa destination, ainsi que les solutions appropriées pour y remédier et préciser et évaluer les préjudices subis et les coûts induits ;

— relever et décrire les fissures affectant l’immeuble litigieux et alléguées par les époux A-H dans leurs dernières écritures, en considération des documents contractuels liant les parties ;

— en détailler les causes et donner son avis sur la date de leur apparition ;

— fournir tous éléments permettant à la juridiction de déterminer qui était responsable de ces fissures ;

— dire si, à son avis, ces fissures existaient au moment de la vente et si, compte tenu notamment de leur nature, de leur importance et des circonstances préalables à la vente (en particulier des conditions de visite des lieux), leur existence pouvait échapper ou non à un acquéreur normalement attentif et diligent ;

— indiquer les conséquences de ces fissures quant à la solidité, l’habitabilité, l’esthétique du bâtiment et, plus généralement quant à l’usage qui pouvait en être attendu ou quant à la conformité à sa destination ;

— préciser l’incidence de ces fissures sur la valeur du bien acheté ainsi que sur son prix d’acquisition, si elles avaient été connues des acquéreurs ;

— rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties.

M. D a dressé rapport de ses opérations le 26 novembre 2011.

Il a constaté que :

— les époux Y-M avaient cédé, suivant acte reçu le 10 novembre 2010 par Maître E, notaire en l’étude de Maître Z, la parcelle D 361 à MM. F et G, moyennant la somme de 285.000 euros ;

— suivant acte sous seing privé du 24 mai 2010, un compromis de vente avait été conclu moyennant le prix de 290.000 euros entre d’une part les consorts P-R et d’autre part M. U V et M^me W AA ;

— ce compromis mentionnait que la cheminée située dans le bureau n’était pas utilisable et que le conduit de cheminée au-dessus semblait mitoyen.

Il a considéré que :

— le bâtiment en double L édifié sur la parcelle anciennement cadastrée D 265 avait été divisé en 2 ; chaque partie de bâtiment issue de cette division avait été vendue séparément et à des acquéreurs différents ;

— les deux logements ainsi créés étaient séparés par un mur de refend en maçonnerie de moellons d’environ 45 cm d’épaisseur, devenu mur mitoyen du fait de la séparation en deux lots du bâtiment d’origine ;

— dans l’épaisseur de ce mur était incorporé un conduit de fumée traditionnel construit en briques pleines, qui équipait depuis l’origine le bâtiment ayant fait l’objet de la division ;

— ce conduit avait été tubé ;

— dans le logement objet du compromis de vente par les époux Y-M aux époux A-H, un poêle à bois était raccordé au tubage situé à l’intérieur du conduit de fumée ;

— dans le logement cédé par les époux Y-M aux consorts P-R et revendu par ces derniers aux consorts AB-AA, la cheminée n’était plus visible, les derniers acquéreurs ayant fait doubler le mur mitoyen, ce qui avait eu pour effet de remédier au pont phonique existant et de résoudre la question du conduit auquel il avait été envisagé de réserver un double usage ;

— les désordres affectant les murs de la maison n’étaient absolument pas cachés et ne pouvaient échapper à un acquéreur normalement attentif et diligent ; à supposer que les fissures sur l’appentis-préau n’aient pas été décelées par les époux A-H, la moins-value consécutive à leur découverte ne pouvait pas représenter plus de 10.000 euros.

Avant doublage du mur par les consorts AB-AA, le conduit de cheminée avait été modifié aux frais des époux Y-M, qui avaient fait intervenir l’entreprise DURAND.

De la facture établie le 14 mai 2010 par cette entreprise à l’attention des époux Y-M, il ressort que :

— le té de purge existant avait été déposé ;

— un coude inox 90º soudé à facettes avait été mis en place, avec sortie côté poêle ;

— un cadre pour la mise en place de la protection coupe-feu et de l’isolation thermique du conduit de cheminée avait été posé ;

— une tôle galvanisée pour obturation de l’ensemble du conduit côté P-R avait été posée.

Par jugement du 2 août 2013, le tribunal de grande instance d’Orléans a ordonné la réouverture des débats et la révocation de l’ordonnance de clôture, a enjoint aux parties de formuler leurs observations sur la qualification juridique à donner au conduit de fumée litigieux et d’en tirer éventuellement les conséquences juridiques quant à leurs moyens de droit et à la nature et à la formulation de leurs prétentions et a sursis à statuer sur l’ensemble des demandes des parties.

La juridiction du premier degré a considéré que :

— la mention de la servitude de passage dans le compromis du 30 mai 2008 était particulièrement sibylline en ce qu’elle n’indiquait ni le fonds servant, ni le fonds dominant, en sorte que l’acquéreur ne pouvait savoir si cette servitude lui était imposée ou au contraire lui bénéficiait, ni connaître les conditions d’utilisation de cette prétendue servitude ;

— si, lors des opérations d’expertise conduites par la SARETEC, il avait été constaté que le départ du conduit du foyer ouvert situé dans le logement des consorts P-R avait été obturé par des panneaux de laine de roche et qu’il était partiellement occupé par le tubage desservant le poêle à bois situé dans le logement dont les époux A-H s’étaient portés acquéreurs, l’expert D avait précisé que cette non-utilisation de conduit de fumée n’était pas mentionnée dans l’acte de vente entre les époux Y-M et les consorts P-R alors qu’elle figurait dans le compromis subséquent de vente par les consorts P-R aux consorts AB-AA ;

— cette constatation démontrait que si le tubage de la cheminée et son raccordement au poêle à bois du logement promis aux époux A-H était certes l''uvre du propriétaire unique, l’obturation du conduit n’avait pas été réalisée pendant qu’il était encore propriétaire mais par les acquéreurs du lot voisin de celui promis aux époux A-H postérieurement à la visite de l’expert mandaté par la SARETEC, qui avait pu examiner le conduit avant la réalisation du doublage ;

— l’expert D avait précisé que le point de servitude ne pouvait pas être décelé lors des visites précédant la signature du compromis du 30 mai 2008 car il aurait fallu pour cela visiter le logement des consorts P-R, ce dont il résultait que cette « servitude » n’était pas apparente ;

— il résultait de ces constatations et observations qu’il n’existait apparemment ni fonds servant, ni fonds dominant, que le conduit litigieux incorporé dans le mur mitoyen ne pouvait être affecté à la jouissance exclusive d’un seul propriétaire et que sa destination devait permettre un usage conforme aux droits et aux intérêts communs ;

— l’établissement d’une parfaite égalité entre les deux propriétaires ne pouvait résulter que de la mitoyenneté du conduit de cheminée entre riverains directs ;

— il était de jurisprudence constante que la mitoyenneté était un droit de propriété dont deux personnes jouissaient en commun et non une servitude, ce dont il résultait que la règle de droit applicable en matière de mitoyenneté était exclusive de l’application conjointe ou subsidiaire du droit des servitudes.

Par jugement contradictoire du 25 février 2015, dont appel, le tribunal de grande instance d’Orléans, a :

— prononcé la résolution de la vente conclue par acte sous-seing privé le 30 mai 2008 entre les époux Y-M et les époux A-H portant sur une maison à usage d’habitation sise 40 rue des Jardins à Marigny-les-Usages, aux torts des acquéreurs ;

— condamné solidairement les époux A-H à régler aux époux Y-M la somme de 3.500 euros à titre d’indemnité d’occupation pour privation de jouissance du 1^er août au 15 novembre 2008 ;

— condamné solidairement les époux A-H à régler aux époux Y-M la somme de 41.400 euros à titre de dommages-intérêts ;

— dit que les époux Y-M pourraient se faire remettre directement pour partie cette somme par la SARL B exerçant sous l’enseigne « 4 % Immobilier », à concurrence des 15.000 euros séquestrés par celle-ci ;

— condamné solidairement les époux A-H à régler à la SARL B la somme de 11.000 euros, soit la commission mise à leur charge, assortie des intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2009 ;

— condamné solidairement les époux A-H à régler à la SARL B la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement les époux A-H à régler aux époux Y-M la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

— condamné solidairement les époux A-H aux dépens, dont distraction au profit des avocats de la cause.

La juridiction du premier degré a considéré qu’une servitude d’accès au conduit de fumée au bénéfice du fonds objet du compromis signé le 30 mai 2008 existait pour avoir été constituée du fait de l’homme, qu’elle était donc opposable aux voisins qui ne pouvaient nullement obturer le conduit à l’avenir, qu’était donc assurée la pérennisation du raccordement de l’évacuation du poêle à bois au conduit de cheminée incorporé dans le mur mitoyen et que les époux A-H étaient mal fondés à prétendre tirer un motif de nullité ou de résolution de la vente en prétextant l’absence de constitution d’une servitude qui, juridiquement, n’avait pas besoin d’un autre titre que le fait de l’homme par application de l’article 693 du code civil.

Vu les dernières conclusions des époux A-H, appelants, notifiées par voie de communication électronique le 27 avril 2016 aux intimés, tendant à ce que la cour :

— constate que le magistrat de la mise en état n’a pas été saisi d’une question relative à la recevabilité de l’appel ;

— infirmant ;

— déboute les époux Y-M de leurs demandes ;

— à titre principal, vu l’article 1131 du code civil ;

— prononce la nullité de la vente ;

— condamne les époux Y-M à leur payer la somme de 41.400 euros à titre de dommages-intérêts ;

— débouté la société B de ses demandes ;

— lui ordonne de leur restituer la somme de 15.000 euros séquestrée entre ses mains ;

— subsidiairement, vu l’article 1184 du code civil :

— prononce la résolution de la vente aux torts des vendeurs ;

— condamne les époux Y-M à leur payer la somme de 41.400 euros à titre de dommages-intérêts ;

— statue ce que de droit sur la demande de la société B et condamne les époux Y-M à les garantir de la condamnation éventuelle à intervenir ;

— ordonne à la société B de leur restituer la somme de 15.000 euros séquestrée entre ses mains ;

— encore plus subsidiairement, vu l’article 1152 du code civil, réduise très substantiellement la clause pénale ;

— condamne les époux Y-M à leur payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de l’appel, les époux A-H font valoir, en substance, que seul le conseiller chargé de la mise en état est compétent pour apprécier la recevabilité de leur appel et que si leur première déclaration d’appel, faite le 6 mars 2015, avait été déclarée caduque par ordonnance du 15 juin 2015, faute par eux d’avoir communiqué leurs écritures dans le délai prévu par l’article 908 du code de procédure civile, ils avaient le 15 juin 2015 formé un nouvel appel.

Sur le fond, les époux A-H font valoir, en substance, que :

— l’affectation exclusive du conduit de cheminée au poêle, par obturation définitive de la cheminée à foyer ouvert, n’a été réalisée qu’après la division du fonds ; elle n’est donc pas l''uvre du propriétaire unique, même s’il l’a financée ;

— la servitude par destination du père de famille n’était pas apparente pour les acquéreurs, qui n’ont jamais été invités à visiter le logement alors occupé par les consorts P-R ;

— il n’existait aucun signe visible pour les acquéreurs de l’affectation exclusive du conduit de cheminée au poêle ;

— l’existence d’un conduit aboutissant à une cheminée ouverte d’un seul côté constitue une marque de non-mitoyenneté, non contredite par l’aménagement récent, de surcroît réversif ;

— le mur séparatif n’avait donc pas un caractère mitoyen et pouvait ainsi faire l’objet d’une servitude d’accès au conduit de cheminée ;

— le bien qu’ils projetaient d’acheter devait bénéficier d’une servitude de passage de conduit de cheminée ;

— cette servitude ne leur ayant pas été consentie par les consorts P-R, la cause de la vente fait pour eux partiellement défaut, de sorte que la vente est nulle en application de l’article 1131 du code civil ;

— la demande des époux Y-M en résolution de la vente est en conséquence sans objet ;

— contraints de quitter les lieux, qu’ils avaient commencé à aménager, ils ont subi un préjudice pouvant être évalué à 41.000 euros ;

— subsidiairement, il y a lieu de prononcer la résolution de la vente dès lors que les époux Y-M n’ont pas rempli l’obligation à laquelle ils étaient tenus d’obtenir après la vente une servitude, sa création ayant été refusée par les consorts P-R ;

— plus subsidiairement, la clause pénale insérée au contrat, manifestement excessive, doit être substantiellement réduite.

Vu les dernières conclusions des époux Y-M, intimés, notifiées par voie de communication électronique le 11 mai 2016 aux appelants et à l’autre intimée, tendant à ce que la cour :

— dise et juge irrecevable l’appel des époux A-H et, en conséquence, rejette toutes leurs demandes et conclusions ;

— subsidiairement, le dise mal fondé, confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et rejette pareillement toutes les demandes et conclusions des époux A- H ;

— en toute hypothèse, condamne solidairement les époux A- H à leur verser la somme de 4.500 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles ;

— condamne solidairement les époux A- H au paiement des dépens, dont distraction au profit de la SELARL DEREC.

Sur la recevabilité de l’appel, les époux Y-M font valoir, en substance, que :

— les époux A-H ont relevé appel le 6 mars 2015 du jugement rendu le 25 février 2015 par le tribunal de grande instance d’Orléans ;

— en application du principe « appel sur appel ne vaut » leur second appel, interjeté le 15 juin 2015 à 9 h 01, est irrecevable pour avoir été formé alors que l’ordonnance déclarant le premier appel caduc n’avait pas encore été signée.

Sur le fond, les époux Y-M font valoir, en substance, que :

— la servitude, établie lors de la division par destination du père de famille en application des articles 693 et 694 du code civil, existait lors de la signature du compromis ;

— le tubage en inox a été réalisé en 1997 afin de mettre en service le poêle DEOM Turbo dans ce qui constituait alors la salle de réception des chambres d’hôtes qu’ils avaient créées ;

— la cheminée se trouvant dans la pièce à usage de bureau du logement vendu aux consorts P-R n’avait qu’un usage décoratif et il n’a pas été fait mention de son existence dans l’acte de vente du 14 février 2007 ;

— l’aménagement du conduit a donc été réalisé avant la division de la parcelle D 265 ;

— la servitude, qui selon les appelants doit s’entendre comme une servitude d’accès au conduit de fumée au bénéfice du fonds objet du compromis du 30 mai 2007, était apparente ;

— soit le mur de refend et le conduit de cheminée ont été purement et simplement incorporés, lors de la division, au fonds objet du compromis ;

— soit ces ouvrages doivent être considérés comme mitoyens en application de l’article 653 du code civil, de sorte que les consorts P-R auraient pu utiliser la cheminée, à condition toutefois de faire réaliser les travaux nécessaires puisque le tube mis en place dans le conduit était raccordé au poêle ;

— mais dans l’une ou l’autre de ces deux hypothèses, les appelants ne pouvaient se voir contester le droit d’utiliser le poêle et le conduit de cheminée ;

— cette servitude de passage du conduit de cheminée ne constituant qu’un élément très accessoire de la vente, celle-ci ne peut être annulée ;

— ils ont subi des préjudices du fait du comportement peu correct des appelants.

Vu les dernières conclusions de la SARL B, intimée, notifiées par voie de communication électronique le 3 septembre 2015 aux appelants et aux autres intimés, tendant à ce que la cour :

— déclare irrecevable, en tout cas mal fondé, l’appel des époux A-H à l’encontre du jugement déféré ;

— en conséquence, les en déboute, ainsi que de toutes demandes, fins et conclusions ;

— confirme la décision entreprise ;

— subsidiairement, vu l’article 1382 du code civil, condamne in solidum les époux A-H à lui payer la somme de 11.000 euros à titre de dommages intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2009, à titre de dommages-intérêts complémentaires ;

— en tout état de cause :

— ordonne la capitalisation des intérêts, par application de l’article 1154 du code civil ;

— condamne in solidum les époux A-H à lui payer les sommes de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour appel et résistance abusifs et de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens d’appel, et accorde à Maître I le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de l’appel, la SARL B n’invoque aucun moyen.

Sur le fond, la SARL B fait valoir, en substance, que :

— le droit d’utiliser le conduit de cheminée, constitutif d’une servitude par destination du père de famille, opposable au voisin, ne pouvait être contesté à aucun titre ;

— l’état de fait constitutif de la servitude existait et était apparent des deux côtés du mur en 2008 ;

— la non-réitération de la vente par acte authentique ressort du fait fautif des acquéreurs ;

— la réalisation de la vente est bien intervenue, de sorte qu’elle a droit au paiement de la somme de 11.000 euros ;

— en tout état de cause, elle est fondée à obtenir paiement de cette somme en réparation du préjudice que lui a causé le comportement fautif des acquéreurs. SUR CE, LA COUR

Sur la recevabilité de l’appel

La question a été tranchée par le magistrat chargé de la mise en état qui, par ordonnance du 23 juin 2016, non déférée :

— a dit les époux Y-M mal fondés en leur demande tendant à ce que l’appel des époux A-H soit déclaré irrecevable ;

— a déclaré cet appel recevable.

Sur le fond

Il ressort du rapport d’expertise de M. D que le conduit de cheminée maçonné en briques pleines a été créé lors de l’édification du mur de refend du bâtiment, soit durant la première moitié du XIXème siècle.

Les époux Y-M, devenus propriétaires en 1993 de la maison d’habitation, comprenant un principal corps de bâtiment d’habitation et deux corps de bâtiment en retour d’équerre, édifiée sur la parcelle D 265, reconnaissent avoir, en 1997, fait installer un tube en inox à l’intérieur de ce conduit et fait raccorder un poêle à bois à ce tube.

Cette réalisation est donc antérieure à la division par les époux Y-M du bâtiment en double L édifié sur la parcelle D 265, laquelle est intervenue en 2006.

Il est constant qu’était parfaitement visible le tuyau reliant le poêle à bois à la face intérieure du mur de la pièce dans laquelle cet appareil de chauffage était installé.

Les époux A-H pouvaient donc présumer que le tuyau d’évacuation des fumées du poêle était relié à un conduit de cheminée.

En revanche, ils ne pouvaient savoir, sans avoir visité le logement contigu ou avoir fait ramoner le conduit de cheminée, que ledit conduit, tubé, aboutissait dans sa partie inférieure au foyer de la cheminée équipant une des pièces du logement dont les consorts P-R étaient encore propriétaires en 2008.

Le tubage réalisé en 1997 et le raccordement du poêle à bois à ce tubage n’étaient donc ni extérieurs, ni visibles, de sorte que cet aménagement ne pouvait être qualifié de servitude apparente au jour de la signature du compromis.

C’est donc inexactement que la juridiction du premier degré a considéré qu’il était inutile de créer par convention une servitude de passage de conduit de cheminée.

Aux termes de l’article 653 du code civil, est présumé mitoyen le mur qui sépare deux bâtiments contigus, sauf marque contraire.

Diverses marques de non-mitoyenneté sont prévues à l’article 654 du code civil.

Les énonciations de l’article 654 n’ont pas un caractère limitatif.

Si les marques de non-mitoyenneté de l’article 654, en tant que présomptions spéciales, l’emportent sur la présomption générale de mitoyenneté posée par l’article 653, c’est à la condition qu’elles soient jugées suffisantes. Le conduit de cheminée litigieux, incorporé au mur lors de la construction de ce dernier, a été affecté exclusivement jusqu’en 1997 à l’usage de la cheminée à foyer ouvert.

Il importe peu que celle-ci n’apparaisse pas avoir été utilisée entre 1993 et 1997 par les époux Y-M.

Ce n’est qu’à compter de 1997 que ce conduit a été affecté à l’usage exclusif du poêle à bois.

L’expert de la SARETEC a en effet constaté que la cheminée à foyer ouvert ne pouvait plus depuis lors fonctionner sans un dégagement important de fumée à l’intérieur de la pièce dès lors que le tubage avait été mis en place dans un espace réduit, avec très peu d’intervalle entre cette gaine métallique et le conduit en briques.

Si l’expert D n’a pu accéder à la cheminée à foyer ouvert du fait de la pose d’un doublage sur le mur par les consorts AB-AA, il a néanmoins pu avoir une connaissance des lieux avant réalisation de ces travaux grâce aux photographies prises par l’expert de la SARETEC et aux précisions qui ont pu lui être fournies par les époux Y-M lorsqu’il s’est rendu sur les lieux en juin 2011.

Il a considéré que :

— l’épaisseur du mur séparant les deux propriétés au droit du foyer était limitée à l’épaisseur de la brique posée à plat, soit 11 cm, et ceci sur la surface du foyer (soit environ 1 m²), de sorte qu’il y avait là un évident un pont phonique, auquel le doublage réalisé avait remédié ;

— le conduit de la cheminée étant en 2008 obturé par des panneaux de laine de roche et déjà partiellement occupé par le tubage qui desservait le poêle à bois, le foyer à feu ouvert n’était que décoratif ;

— les consorts P-R avaient refusé d’accepter une « servitude de non-utilisation de conduit de fumée ».

Le projet de la convention qui devait être régularisée en la forme authentique par-devant Maître C, évoqué dans le courrier remis en main propre le 22 octobre 2008 aux époux A-H par les consorts P-R, dans lequel ces derniers ont mentionné qu’il leur avait été transmis le 29 août 2008, n’est pas versé aux débats.

La cour ignore ainsi quel devait être l’objet de cette servitude (servitude d’accès au conduit de fumée selon les époux A-H ou servitude de non-utilisation du conduit par les consorts P-R selon l’expert D).

Quoiqu’il en soit, dès lors que les aménagements réalisés en 1997 dans le conduit étaient réversibles (par suppression du té de purge) et que la cheminée à foyer ouvert, située dans l’épaisseur du mur, aurait pu à nouveau être utilisée en 2008 à condition que des travaux soient réalisés (création d’un avaloir à relier au tube en inox, d’une hotte et d’une sole foyère), la cour tient pour acquis que des marques suffisantes de non-mitoyenneté conféraient alors au conduit de cheminée et par conséquent au mur dans lequel il est incorporé un caractère privatif au lot cédé le 14 février 2007 par les époux Y-M aux consorts P-R.

Le refus des consorts P-R de signer une convention relative à l’utilisation d’un conduit de cheminée auquel était relié un poêle à bois, installé dans une pièce équipée de prises électriques permettant la pose de convecteurs électriques, et alors que les vendeurs avaient consenti une réduction du prix, ne peut être assimilé à une absence de cause, l’utilisation dudit conduit n’ayant pas constitué à l’évidence la condition déterminante de l’engagement des époux A-H. La nullité de la vente ne peut donc être prononcée et des dommages-intérêts ne peuvent être alloués aux appelants. L’acompte de 15.000 euros ne peut davantage être restitué aux appelants, qui doivent en revanche indemniser les époux Y-M pour avoir occupé pendant plusieurs mois le logement objet du compromis.

Ce refus des consorts P-R, tiers à l’acte du 30 mai 2008, n’est pas constitutif d’une faute imputable aux époux Y-M qui justifierait la résolution de la vente, l’établissement projeté d’une servitude conventionnelle étant connu des candidats acquéreurs. Il s’ensuit que les demandes des appelants tendant à la condamnation des époux Y-M à leur payer des dommages-intérêts, à la restitution de l’acompte et à la condamnation des époux Y-M à les garantir de la charge de la commission d’agence ne peuvent être accueillies.

La clause pénale de l’espèce a été évaluée à la somme de 41.400 euros, somme indiquée en lettres et en chiffres dans le compromis (page 12). La cour observe qu’elle représente donc 13,61 % du prix de vente, fixé à 304.000 euros, alors qu’au regard de son montant en lettres et en chiffres figure la mention manuscrite « 10 % ».

Ce montant apparaissant manifestement excessif, il y a lieu de le réduire à 30.400 euros.

Le sort de la commission due à la SARL B n’étant pas suspendu à la réalisation de la vente, c’est pertinemment que la juridiction du premier degré a condamné les époux A-H à lui payer la somme de 11.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2009, date à laquelle ses conclusions d’intervention volontaires ont été signifiées.

C’est également pertinemment qu’elle a débouté la SARL B de sa demande en paiement de dommages-intérêts complémentaires, ladite SARL ne justifiant d’aucun préjudice du fait de la résistance alléguée des époux A-H, dont il n’est pas démontré qu’elle serait abusive.

Conformément à la demande de la SARL B expressément formée en cause d’appel, les intérêts seront capitalisés, à compter du 3 septembre 2015.

Succombant pour l’essentiel en leurs prétentions, les époux A-H doivent être condamnés aux dépens d’appel, de sorte qu’ils ne peuvent obtenir qu’il soit fait application à leur profit des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de condamner les appelants à verser tant aux époux Y-M qu’à la SARL B la somme de 1.500 euros en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,

STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONSTATE que le magistrat chargé de la mise en état a, par ordonnance du 23 juin 2016, non déférée, statué sur la recevabilité de l’appel, CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné solidairement les époux A-H à régler aux époux Y-M la somme de 41.400 euros à titre de dommages-intérêts et a dit que les époux Y-M pourraient se faire remettre directement pour partie cette somme par la SARL B exerçant sous l’enseigne « 4 % Immobilier », à concurrence des 15.000 euros séquestrés par celle-ci,

ET STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés,

CONDAMNE solidairement les époux A-H à régler aux époux Y-M la somme de 30.400 euros à titre de dommages-intérêts,

DIT que les époux Y-M pourront se faire remettre directement pour partie cette somme de 30.400 euros par la SARL B exerçant sous l’enseigne « 4 % Immobilier », à concurrence des 15.000 euros séquestrés par celle-ci,

Y AJOUTANT,

ORDONNE la capitalisation, dans les conditions de l’article 1154 du code civil, des intérêts produits par la somme de 11.000 euros, à compter du 3 septembre 2015,

CONDAMNE les époux A-H à payer aux époux Y-M, en cause d’appel, la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE les époux A-H à payer à la SARL B, en cause d’appel, la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les époux A-H de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE les époux A-H aux dépens d’appel et accorde à la SELARL DEREC et à Maître I le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Monsieur Michel Louis BLANC, Président de Chambre et Madame Marie-Lyne EL BOUDALI , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT