ARRET

N° 546

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

C/

Société EPIC C D

JT

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 15 AVRIL 2021

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N° RG 20/03822 – N° Portalis DBV4-V-B7E-HZ6P

JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DU NORD EN DATE DU 13 février 2018

ARRÊT DE LA CHAMBRE DE 2IÈME CHAMBRE DE LA PROTECTION SOCIALE DE LA COUR D’APPEL D’AMIENS EN DATE DU 04 septembre 2019

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

L’URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Gaëlle DEFER avocat au barreau d’AMIENS substituant M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19

ET :

INTIMEE

La Société C D, OFFICE PUBLIC DE L’D DU NORD (OPH)

[…]

[…]

Représentée et plaidant M^e ALLAIN substituant M^e Paule WELTER de la SELAS ERNST & YOUNG SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

A l’audience publique du 17 Décembre 2020 devant M. A B, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 mars 2021.

Le délibéré de la décision initialement prévu au 19 mars 2021 a été prorogé au 15 avril 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. Y Z

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. A B en a rendu compte à la Cour composée en outre de :

Madame Jocelyne RUBANTEL, Président de chambre,

M. Pascal BRILLET, Président,

et M. A B, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 15 Avril 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec M^me Blanche THARAUD, Greffier.

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DECISION

C D, Office Public de l’D du Nord (ci-après l’O.P.H) a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires sur la période du 1^er janvier'2010 au 31'décembre'2012 par les services de l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS. Le contrôle a donné lieu à l’envoi d’une lettre d’observations en date du 16 mai 2013 notifiant un ensemble de 7 chefs de redressement et d’une observation pour l’avenir.

L’O.P.H a fait valoir ses observations en réponse par lettre recommandée du 9'août'2013, ne contestant pas certains des chefs de redressement (n°3, n°4, n°5, n°6, n°7 et observation pour l’avenir n°8) et contestant les autres (n°1, n°2 et n°3). L’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS a répondu à ces observations par lettre du 27'septembre'2013, confirmant tous les chefs de redressements critiqués.

L’URSSAF a adressé le 4 décembre 2013 une mise en demeure d’un montant total de 586.814'€ (593.107 € dont 520.282 € en cotisations, 72.855 € en majorations et 6.323 € montant à déduire).

Par courrier du 16 décembre 2013, l’O.P.H a adressé à l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS un

chèque d’un montant de 520.282 euros au titre des cotisations réclamées, tout en précisant que ce paiement intervenait sous réserve de son droit de saisine de la Commission de recours amiable.

L’O.P.H a saisi la Commission par courrier recommandé du 27 décembre 2013 pour contester les chefs de redressement n°1, n°2, n°4 et n°6.

Par courrier recommandé du 16 avril 2014, C D a saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille aux fins de contestation de la décision implicite de rejet de la Commission de recours amiable et d’annulation d’une partie du redressement.

Par courrier du 27 novembre 2014, la Commission a notifié à C D sa décision du 28 octobre 2014 confirmant les chefs de redressement contestés.

Par courrier recommandé du 25 janvier 2015, l’O.P.H a saisi le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille aux fins de contester la décision de la commission de recours amiable et d’annulation partielle du redressement.

Par un jugement du 13 février 2018, auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des motifs et des faits, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille a':

ordonné la jonction des recours n°20140895 et n°20150165';

confirmé les chefs de redressement n°1, n°2 et n°4';

débouté C D de sa demande tendant à obtenir l’annulation de la mise en demeure du 4 décembre 2013 pour défaut de base légale';

annulé le chef de redressement n°6';

débouté C D de sa demande au titre de l’article 700.

Le jugement a été notifié à l’URSSAF le 16 mars 2018, qui en a relevé appel le 13'avril'2018.

Aux termes de l’article 114 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle à une date fixée par décret, et au plus tard le 1^er janvier 2019 les procédures en cours devant les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux du contentieux de l’incapacité sont transférées en l’état aux tribunaux mentionnés au 1° du III de l’article 12. Les procédures relevant du contentieux général en cours devant les cours d’appel sont transférées en l’état aux cours d’appel spécialement désignées à l’article L. 311-15 du code de l’organisation judiciaire.

Aux termes du décret n° 2018-772 du 4 septembre 2018 désignant les tribunaux de grande instance et cours d’appel compétents en matière de contentieux général et technique de la sécurité sociale et d’admission à l’aide sociale et qui entre en vigueur au 1^er janvier 2019, la cour d’appel d’Amiens a été spécialement désignée pour connaître des décisions rendues par les juridictions mentionnées à l’article à L. 211-16 du code de l’organisation judiciaire situées dans le ressort de cette cour et dans le ressort de la cour d’appel de Douai.

En application de ces textes, le dossier a été transféré à la présente cour.

Appelée à l’audience du 1^er juillet 2019, l’affaire a fait l’objet d’une radiation par arrêt du 4 septembre 2019, puis a été réinscrite le 30 juillet 2020 à la demande de l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS.

Les parties ont été convoquées à l’audience du 17 décembre 2020.

Par conclusions communiquées au greffe le 4 octobre 2019 et développées oralement à l’audience, l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS prie la cour de':

débouter l’office d’D C D de toutes ses demandes fins et prétentions';

infirmer le jugement rendu le 13 février 2018, en ce qu’il a annulé le chef de redressement n°6 de la lettre d’observations «'Assujettissement à l’assurance chômage et AGS'»';

condamner l’office public de l’D C D à lui payer les termes de la mise en demeure du 4 décembre 2013, soit la somme de 586.814 euros au titre des cotisations et charges, sous réserve des sommes éventuellement versées depuis lors';

condamner l’office public de l’D C D à lui verser la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

condamner l’office public de l’D C D aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions communiquées au greffe le 29 septembre 2020 et développées oralement à l’audience, C D prie la cour de':

infirmer le jugement du 13 février 2018 en ce qu’il a confirmé les chefs de redressement n°1, n°2, et n°4 de l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS';

annuler le chef de redressement n°1 en ce qu’il n’y avait pas lieu d’assujettir certaines contributions patronales du régime de prévoyance à la taxe de prévoyance au titre des années 2010, 2011 et au forfait social au titre de l’année 2012';

annuler les chefs de redressement n°2 et n°4 en ce qu’il n’y avait pas lieu d’assujettir des sommes versées au titre de l’abondement dans le cadre du PEE pour les années 2010, 2011 et 2012';

infirmer partiellement le jugement en ce qu’il a estimé, s’agissant du chef de redressement n°6, que la mise en demeure n’était pas nulle';

sur le chef de redressement n°6, sur la forme, annuler la mise en demeure de l’URSSAF, faute de base légale';

sur le chef de redressement n°6, sur le fond, confirmer le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir pas lieu d’assujettir les agents territoriaux aux contributions de l’assurance chômage auprès de Pôle emploi';

à titre infiniment subsidiaire, si la cour maintenait le chef de redressement n° 6, elle ne pourra limiter ce chef qu’aux années 2011 et 2012 et déduire des montants réclamés l’année 2012, faute de compétence des URSSAF en matière d’assurance chômage';

en tout état de cause, infirmer la décision de la commission de recours amiable du 27'novembre'2014';

condamner l’URSSAF à la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile';

condamner l’URSSAF aux frais et dépens';

débouter l’URSSAF de sa demande de 800 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties

s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

Sur le chef de redressement n°1'«'Taxe prévoyance': contribution de l’employeur, mesure applicable jusqu’au 31 décembre 2011'»

Il résulte des constatations de l’inspecteur du recouvrement de l’URSSAF que «'la fraction de la part patronale du contrat de prévoyance correspondant à la garantie incapacité a été exclue à tort de l’assiette prévoyance'» dans la mesure où la société d’assurance auprès de laquelle C D a souscrit un contrat de prévoyance intervient en relais de l’obligation de maintien de salaire incombant à l’employeur, prévue par le décret du 17'juin'1993.

L’O.P.H, qui a exclu de l’assiette de la taxe prévoyance la fraction de la part patronale de contribution au contrat de prévoyance correspondant à la garantie incapacité, fait valoir en premier lieu que les contributions patronales versées en vue d’assurer l’obligation de maintien du salaire en cas d’arrêt de travail pour maladie ou accident, lorsqu’elles résultent d’une convention collective de branche ou d’un accord collectif d’entreprise, peuvent être exclues de la taxe prévoyance de 8%.

L’O.P.H soutient ensuite qu’il est inexact de considérer que le régime de prévoyance intervient en relai de l’obligation de maintien du salaire prévue par le décret du 17 juin 1993 en raison de l’existence d’une période de franchise de 90 jours avant le versement l’indemnité journalière.

De plus, l’O.P.H ajoute qu’il existe un accord tacite donné par l’URSSAF dans la mesure où lors d’un précédent contrôle portant sur la période du 1^er janvier 2006 au 31'décembre'2006 l’inspecteur du recouvrement n’avait relevé aucune irrégularité concernant le contrat de prévoyance conclu en 2006 avec DEXA.

Aux termes de l’article L. 137-1 du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige': «'il est institué à la charge des employeurs une taxe sur les contributions des employeurs et des organismes de représentation collective du personnel versées, à compter du 1^er’janvier'1996, au bénéfice des salariés pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance. Toutefois, ne sont pas assujettis à la taxe les employeurs occupant neuf salariés au plus tels que définis pour les règles de recouvrement des cotisations de sécurité sociale'».

Aux termes de l’article L. 137-2 du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, «'le taux de cette taxe est fixé à 8%'».

Il résulte des dispositions précitées que les contributions patronales versées au bénéfice des salariés pour le financement d’un régime de prévoyance complémentaire doivent être inclues dans l’assiette de la taxe visée par l’article L. 137-1, dès lors que la couverture prévoyance intervient en complément de l’obligation de maintien du salaire incombant légalement à l’employeur.

Les 'contributions de prévoyance complémentaire'' soumises à la taxe de 8 % s’entendent des contributions suivantes, versées à un organisme tiers en vue de financer des prestations complétant celles servies par les régimes de base de la sécurité sociale': les capitaux décès et allocations d’obsèques'; les rentes de conjoints survivants et d’orphelins'; les prestations d’incapacité (indemnisations journalières complémentaires)'; les rentes d’invalidité et les remboursements de soins de santé.

Par contre, ne sont pas assujetties à la taxe prévoyance de 8% les contributions patronales destinées au financement de l’obligation de maintien du salaire, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une prestation complémentaire de prévoyance au sens de l’article L. 137-1 mais d’une obligation légale.

Cette obligation résulte de l’article 22 du Décret n° 93-852 du 17 juin 1993, portant règlement statutaire des personnels ne relevant pas du statut de la fonction publique territoriale, employés par les offices publics d’aménagement et de construction et portant modification du code de la construction, dont les dispositions prévoient que les salariés des O.P.H placés en position de congé maladie perçoivent, pendant la durée de leur indisponibilité, une indemnité correspondant à 100% de leur rémunération pendant trois mois, puis 50% de leur rémunération pendant neuf mois.

En l’espèce, il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement, figurant à la page 2 de sa réponse au courrier de l’O.P.H faisant suite à la lettre d’observations, que le contrat souscrit auprès de DEXA par l’employeur prévoit le versement aux salariés, après une période de carence de 90 jours, d’une indemnité journalière correspondant à 100 % de la rémunération jusqu’au 1.095ème jour d’arrêt de travail.

Le contrat de prévoyance offre donc aux salariés une couverture qui va au-delà de l’obligation pour l’employeur de maintenir le salaire, dès lors que l’obligation légale de l’employeur se traduit par le versement de 100% du salaire pendant 90 jours, puis 50% du salaire pendant neuf mois, alors que le régime de prévoyance complémentaire souscrit auprès de DEXA prévoit 100% de la base des prestations après une période de franchise de 90 jours, jusqu’au 1.095ème jour d’arrêt de travail.

Il en résulte que l’O.P.H contribue au financement de prestations complémentaires au sens de l’article L.'137-1 du code de la sécurité sociale.

L’O.P.H verse au débat un document intitulé ''Extrait de l’accord cadre d’entreprise du 6 juin 1994 en son annexe n°1 Les congés'', précisant en ces termes au titre des congés maladies ordinaires ou de longues maladies, «'dispositions conformes à l’article 22 de l’annexe du décret n° 93-852 du 17 juin 1993'», ce dont il se déduit que, contrairement à ce qu’affirme l’O.P.H, l’obligation de maintien du salaire susceptible d’être exonérée de la taxe de 8 % est de nature légale et non conventionnelle, peu important que les dispositions de l’article 22 du décret du 17 juin 1993 aient été reprises par une annexe de l’accord-cadre d’entreprise du 6 juin 1994.

Par ailleurs, l’O.P.H et les organisations syndicales représentatives de salariés ont conclu le 7'juillet'2006 un accord collectif d’entreprise à durée indéterminée, instituant un régime collectif de contrats de prévoyance, qui a pour objet «'l’adhésion de l’ensemble du personnel de statut OPAC aux contrats collectifs d’assurance souscrit à cet effet par l’entreprise auprès d’un organisme habilité'». Cet accord précise en son article 3.1 que «'les cotisations servant au financement du contrat d’assurance 'remboursement de frais médicaux’ et 'couverture décès, incapacité et invalidité’ seront prises en charge par l’entreprise et par les salariés selon des proportions qui feront l’objet d’un accord dans le cadre [des] réunions de négociations 2007'».

Cet accord n’étant pas produit aux débats, la cour constate que l’O.P.H ne justifie pas plus que devant le tribunal la part de sa contribution affectée au financement de son obligation légale de maintien du salaire (50 % du 91^e jour au 270ème jour d’arrêt maladie).

Dans ces circonstances, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que l’intégralité de la contribution patronale devait être soumise à la taxe prévue par les articles l’O.P.H et suivants du code de la sécurité sociale

S’agissant de l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS, l’O.P.H verse aux débats la page 2 de la lettre d’observations du 6'septembre'2007, faisait état des documents consultés lors du précédent contrôle, ainsi qu’un courrier de l’inspecteur du recouvrement, en date du 11'mai'2007, listant les pièces et documents nécessaires à la vérification.

Aux termes de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, «'l’absence d’observation vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification,

dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme'».

La cour observe que la liste des documents demandés le 11 mai 2007 ne correspond pas à la liste des documents effectivement consultés tels que mentionnés dans la lettre d’observation du 6'septembre'2007. Ont ainsi été consultés lors du contrôle de 2007, et intéressant le chef de redressement n°1,'les seuls accords d’entreprises.

Lors du contrôle de 2013, objet du présent litige, ont été consultés les documents suivants relatifs au chef de redressement n°1':'«'Convention collective applicable dans l’entreprise'» et «'Contrat de retraite et de prévoyance'».

Le contrat de prévoyance ne figure donc pas sur la liste des documents consultés lors du contrôle effectué par l’inspecteur du recouvrement en 2007, peu important que l’accord d’entreprise consulté en 2007 y fasse référence.

En conséquence, s’agissant du chef de redressement n° 1, le jugement entrepris est confirmé.

Sur le chef de redressement n°2 «'Forfait social et participation patronale aux régimes de prévoyance au 1^er janvier 2012'»

Il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement que «'la fraction de la part patronale du contrat de prévoyance correspondant à la garantie incapacité a été exclue à tort de l’assiette du forfait social 2012'» dans la mesure où l’organisme de prévoyance auprès duquel l’O.P.H a souscrit un contrat de prévoyance intervient en relais de l’obligation de maintien du salaire prévue par le décret du 17'juin'1993.

Les conclusions développées par l’O.P.H relatives au chef de redressement n° 1 étant identiques à celles développées pour le chef de redressement n° 2, il convient de s’y référer.

Selon l’article 12 de la loi n°'2011-1906 du 21'décembre'2011 de financement de la sécurité sociale pour 2012, à compter du 1^er janvier 2012, le forfait social prévu à l’article L.'137-15 du Code de la sécurité sociale remplace la taxe sur la prévoyance antérieurement prévues aux articles L. 137-1 à L.'137-4 du Code de la sécurité sociale.

Il résulte des articles L. 137-15 et L. 137-16 du Code de la sécurité sociale dans leur version applicable au litige que les rémunérations ou gains assujettis à la CSG et exclus de l’assiette des cotisations de sécurité sociale définie au premier alinéa du l’article L. 241 du même Code sont soumis à une contribution à la charge de l’employeur.'; et que le taux de cette contribution est fixé à 8 % pour les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance versée au bénéfice de leurs salariés.

Les contributions de prévoyance complémentaire, versées un organisme tiers en vue de financer des prestations complétant celles servies par les régimes de base de la sécurité sociale, ne comprennent pas la contribution patronale versée au titre de son obligation de maintien du salaire, qui n’est donc pas assujettie au forfait social de 8 %.

Les conditions d’assujettissement au forfait social de 8%, à compter du 1^er janvier 2012, sont donc identiques aux conditions d’assujettissement à la taxe prévoyance, abrogée par la loi du 21 décembre 2011 de financement de la sécurité sociale pour 2012.

Il en résulte que si la contribution patronale versée par l’O.P.H pour le financement du régime de

prévoyance complémentaire doit être assujettie à la taxe prévoyance de 8%, il en est nécessairement de même du forfait social de 8%, sous les mêmes motifs que ceux applicables au chef de redressement n° 1.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur le chef de redressement n°4 «'Plan épargne entreprise': formalités'»

Il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement que l’O.P.H a conclu le 3 mars 2009 un avenant n° 3 au plan d’épargne entreprise, déposé le 5 mars 1009 auprès des services de la DIRECCTE.

Le préambule de cet avenant stipule que celui-ci remplace le précédent règlement du plan d’épargne entreprise du 15 mai'1996 ainsi que ses avenants n° 1 du 16'mai'1996 et n° 2 du 28'mai'2008.

L’inspecteur a constaté qu’en 2010, 2011 et 2012, l’O.P.H avait abondé les versements volontaires des salariés au plan d’épargne entreprise, que l’article 3 de l’avenant du 3 mars 2009, qui prévoit la possibilité de cet abondement, précise que son montant exact doit faire l’objet d’un avenant distinct, mais que l’O.P.H, qui n’a jamais déposé cet avenant auprès des services de la DIRECCTE, a continué à abonder les versements des salariés selon les modalités prévues par l’avenant n° 2 du 28 mai 2008. L’inspecteur a donc conclu que les sommes abondées n’ouvraient pas droit aux exonérations de cotisations de sécurité sociale.

L’O.P.H fait valoir que pour les années 2009, 2010, 2011 et 2012, l’avenant à prendre en compte pour la détermination du montant des abondements est l’avenant n° 2 du 28 mai 2008, et non l’avenant n° 3 de 2009.

L’O.P.H soutient que même s’il est prévu que l’avenant n° 3 de 2009 «'remplace le précédent règlement de PEE du 15 mai 1996 ainsi que ses avenants n°1 du 16 mai 1996 et n°2 du 28 mai 2008'», l’avenant du 28 mai 2008 a continué à s’appliquer. À cet effet, l’O.P.H fait valoir que la référence faite par l’avenant n° 3 de 2009 à un avenant distinct consacré à la détermination du montant des abondements n’implique pas nécessairement qu’il s’agit d’un avenant postérieur à l’avenant n° 3 de 2009.

L’O.P.H souligne que la dénomination ''d’avenant'' suppose que le document concerné ne soit qu’additionnel, que l’ampleur de la modification ne dépend que de la volonté des parties, que la novation ne peut se présumer et qu’à défaut de précision il convient de faire une interprétation restrictive du champ des modifications de l’avenant n° 3.

L’O.P.H fait également valoir que, comme la durée déterminée ou indéterminée de l’avenant n° 2 du 28 mai 2008, relatif au barème des abondements pour 2008, n’est pas précisée, il convient de considérer qu’il s’applique pour une durée indéterminée, en ce compris les abondements versés en 2009, 2010, 2011 et 2012.

L’O.P.H soutient également qu’en l’absence de modification apportée aux modalités d’abondement, il n’y avait pas lieu de déposer un nouvel avenant auprès de la DIRECCTE, l’avenant du 16 mai 2013 ne faisant que réitérer les modalités d’abondement en vigueur en 2009, 2010, 2011 et 2012.

S’agissant de l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF, l’O.P.H fait valoir que lors d’un précédent contrôle en 2007, l’inspecteur du recouvrement avait pu consulter le règlement du plan d’épargne entreprise de 1996, qu’il n’existait pas alors d’avenant spécifique consacré aux abondements et que cette absence de formalisme ne lui avait pas été reprochée. L’O.P.H considère donc que l’URSSAF ne pouvait revenir sur les modalités d’application de l’avenant de 1996 en matière d’abondement.

L’O.P.H considère également que, lors du contrôle de 2007, sa pratique était la même que celle contrôlée en 2013, à savoir qu’elle n’adoptait pas chaque année un avenant spécifique relatif à la détermination du montant de l’abondement, ce qui n’avait pas été critiqué par inspecteurs du recouvrement.

Aux termes de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, «'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou les gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantage en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Aux termes de l’article L. 3332-9 du Code du travail, «'les règlements des plans d’épargne d’entreprise sont déposés auprès de l’autorité administrative'».

Aux termes de l’article L. 3332-27 du Code du travail dans sa version applicable au litige, «'les sommes mentionnées à l’article L. 3332-11 peuvent être déduites par l’entreprise de son bénéfice pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu selon les cas. Elles ne sont pas prises en considération pour l’application de la législation du travail et de la sécurité sociale. Elles sont exonérées de l’impôt sur le revenu des bénéficiaires. Pour ouvrir droit à ces exonérations fiscales et sociales, les règlements des plans d’épargne d’entreprise établis à compter de la publication de la loi n°'2001-152 du 19'février'2001 sur l’épargne salariale doivent être déposés dans les conditions prévues à l’article L.'3332-9'».

En l’espèce, l’O.P.H soutient principalement l’avenant n° 3 du 3 mars 2009, déposé le 5 mars à la DIRECCTE, n’a pas eu pour effet de remplacer intégralement le règlement du plan d’épargne entreprise du 15'mai 1996 et ses avenants n° 1 du 16'mai'1996 et n° 2 du 28'mai'2008.

Le récépissé de dépôt de cet avenant à la DIRECCTE indique : «'Le directeur départemental du travail de l’emploi et de la formation professionnelle du NORD-LILLE certifie qu’en application de la 3^e partie du Livre III, Titre III, du Code du travail, il a été déposé le 05/03/2009':

Un accord de Plan d’Epargne Entreprise conclu ou ratifié le': 03/03/2009.

Entre': C D (') et le(s)': CE

Et déclaré': ACCORD DE PEE visé au Titre III (Articles L. 3331-1 et suivant du Code du travail)'».

Bien qu’il ait été qualifié par les parties «'d’avenant n° 3 au plan d’épargne entreprise de C D'», ce document a été enregistré auprès de la DIRECCTE en tant qu’accord de plan d’épargne entreprise et non en tant qu’avenant.

À cet égard, la cour observe que les deux récépissés de la DIRECCTE, remis à l’occasion du dépôt de l’avenant n° 2 du 28'mai'2008 et de’l'avenant du 16 mars 2013, relatifs au barème d’abondement au plan d’épargne entreprise du 3 mars 2009, indiquent qu’ont été déposés des amendements, à la différence du récépissé de l’avenant n° 3 du 3'mars'2009.

Il se déduit également de l’avenant du 16 mars 2013, qui fait référence à l’avenant n° 3 du 3 mars 2009 qualifié de «'plan d’épargne d’entreprise'», que cet avenant est en réalité un nouveau plan d’épargne entreprise.

En outre, les avenants des 28 mai 2008 et 16'mai'2013, relatifs au barème d’abondement, mentionnent en leurs articles'1 qu’il s’agit d’avenants, ce qui n’est pas le cas de l’avenant litigieux n° 3

du 3 mars 2009, qui se réfère régulièrement au «'Plan'» pour en détailler les différentes modalités, outre que les en-têtes et pieds de page indiquent «'PLAN D’EPARGNE ENTREPRISE'» et «'DRH/Relations Sociales ' Règlement PEE'».

De plus et surtout, les parties ont clairement exprimé leur volonté en précisant dans l’avenant n° 3 du 3 mars 2009 qu’il «'remplace le précèdent règlement de Plan d’Epargne Entreprise du 15 mai 1996 ainsi que ses avenants n°1 du 16 mai 1996 et n°2 du 28 mai'2008'».

L’O.P.H. est d’autant moins fondé à prétendre que le document daté du 3 mars 2009 serait un avenant ayant pour objet de déterminer le montant exact de l’abondement, alors qu’en son article 3, ce document précise que « la détermination exacte de cet abondement fera l’objet d’un avenant au présent Plan, immédiatement communiqué à l’ensemble du personnel conformément à l’article d’ici après ».

Il résulte de ces constatations qu’en signant l’avenant n°3 du 3'mars'2009, les parties avaient bien la volonté de remplacer intégralement le règlement du plan d’épargne entreprise de l’O.P.H C D et de ses avenants n°1 du 16'mai'1996 et n°2 du 28 mai 2008.

Il s’ensuit que l’avenant n° 2 du 28 mai 2008 n’avait plus vocation à s’appliquer à compter de l’enregistrement auprès de la DIRECCTE de l’avenant n° 3 du 3 mars 2009, seule référence à compter de cette date permettant d’apprécier la régularité de l’exonération des abondements versés pour les années 2010, 2011, 2012, objet du présent chef de redressement contesté.

Au titre de l’article 3 du nouveau PEE déposé le 3 mai 2009, improprement dénommé avenant n° 3 par les parties, la détermination du montant exact de l’abondement devait faire l’objet d’un avenant spécifique.

Il n’est ni justifié ni prétendu qu’un avenant spécifique à la détermination du montant de l’abondement ai été conclu et déposé à la DIRECCTE.

Dès lors, les abondements versés pour les années 2010, 2011 et 2012 ne pouvaient faire l’objet d’une exonération en application des dispositions légales précitées.

S’agissant de l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF quant aux pratiques de l’O.P.H relatives aux barèmes d’abondement, la cour fait sienne la motivation du tribunal en ce qu’il a relevé que l’obligation de dépôt à la DIRECCTE résulte de la loi n°'2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale et que lors du contrôle opéré en 2007, aucun nouvel accord n’avait été conclu depuis 1996.

Ainsi, en l’absence de situation juridique identique, l’O.P.H ne pouvait prétendre à l’existence d’un accord tacite antérieur de l’URSAFF.

Le jugement est confirmé en ce qu’il a validé le chef de redressement n° 4.

Sur le chef de redressement n° 6 «'Assurance chômage et AGS': assujettissement'»

Sur la nullité de la mise en demeure

S’agissant des dispositions visées par le chef de redressement n° 6, l’O.P.H soutient que la mise en demeure du 4'décembre'2013 est nulle pour défaut de base légale.

Elle prétend que l’URSSAF s’est fondée dans sa lettre d’observation sur des dispositions abrogées du Code du travail, soit l’article L. 351-12 3° et 8°, devenu l’article 5424-1. Elle ajoute que la directive UNEDIC du 21'juillet'2006 n’était plus applicable à la date du contrôle car prise en application des dispositions précitées abrogées.

L’URSSAF fait valoir quant à elle que si l’inspecteur du recouvrement a repris dans sa lettre d’observations un passage de la Directive UNEDIC du 21 juillet 2006, citant l’article L.'351-12 3° et 8° du Code du travail depuis lors abrogé, c’est au seul motif que cette lettre a été rédigée avant la recodification du Code du travail qui a remplacé cet article par l’article L. 5424-1.

Aux termes de l’article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, «'à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant (')'».

À la date du contrôle, les dispositions de l’article R. 243-59 alors applicables, auquel se réfère la mise en demeure, n’imposaient pas aux inspecteurs du recouvrement de préciser les fondements juridiques de leurs observations, cette obligation n’ayant été ajoutée à l’article R. 243-59 que par décret n° 2016-941 du 4 novembre 2016. Dès lors, l’O.P.H n’est pas fondée à rechercher la nullité de la mise en demeure pour défaut de base légale.

Par ailleurs, dans sa lettre d’observations, l’inspecteur se réfère à la directive UNEDIC n°'2006-15 du 21 juillet 2006, qui renvoie à l’article L.'351-12 du Code du travail abrogé par ordonnance du 12 mars 2007, soit antérieurement à la période de contrôle.

Or, cette ordonnance avait notamment pour objet de procéder à une modification à droit constant de la partie législative du code du travail ; dès lors, l’abrogation de l’article L.'351-12 du Code du travail, remplacé par l’article L. 5424-1, n’a pas eu pour effet de faire disparaître les droits qui s’y attachaient, de telle sorte qu’au jour de la notification de la lettre d’observations, le droit à une allocation d’assurance accordé à certains salariés du secteur public, tel que défini par l’article L. 5424-1 alors applicable, était strictement identique à celui précédemment défini par l’article L.'351-12. L’O.P.H ne peut donc soutenir que le chef de redressement n° 6 manque de base légale.

Le jugement est confirmé en ce que le tribunal a débouté l’O.P.H de sa demande tendant à obtenir l’annulation de la mise en demeure du 4 décembre 2013 pour défaut de base légale.

Sur le chef de redressement n°6

Dans la lettre d’observation, l’inspecteur du recouvrement a constaté qu’il existait deux catégories de salariés au sein de l’O.P.H, des salariés de droit privé pour lesquels l’office cotise aux Assedic et des agents territoriaux relevant de la CNRACL, ne cotisant pas aux Assedic et bénéficiant par ailleurs des allégements Fillon.

L’inspecteur a considéré que les fonctionnaires territoriaux devaient cotiser aux ASSEDIC au motif qu’ils étaient visés par l’adhésion au régime d’assurance-chômage, précisant que l’UNEDIC avait confirmé que les dispositions de la directive du 21'juillet'2006 applicables aux OPAC s’appliquaient également aux OPH qui, comme les OPAC, sont des EPIC visés par l’article L. 351-12 3° du Code de travail, recodifié à l’article L. 5424-1, ce dont il résultait que lorsque ces EPIC adhèrent au régime d’assurance chômage, en application des dispositions de l’article 351-12 du Code de travail, cette adhésion était réalisée à titre irrévocable pour l’ensemble du personnel occupé, quel que soit leur statut.

Au soutien de ses prétentions, l’URSSAF expose’qu’en vertu de l’article L. 5424-1 du Code du travail, tous les salariés des EPIC sont visés par l’adhésion au régime de l’assurance chômage et doivent donc y participer. Elle précise à cet effet que les fonctionnaires exerçant une activité salariée au sein d’un EPIC bénéficient du même droit d’assurance du risque de privation d’un emploi qu’un

salarié n’ayant pas le statut de fonctionnaire.

L’URSSAF s’appuie à ce titre sur les directives UNEDIC 2006-15 du 21'juillet'2006 et n° 2008-11 du 29 février 2008, qui précisent que lorsque qu’un EPIC adhère au régime de l’assurance chômage par une option irrévocable, cette adhésion vise l’ensemble des employés, fonctionnaires territoriaux inclus. L’organisme de recouvrement précise que l’adhésion irrévocable au régime de l’assurance chômage pour tous les employés de l’OPH ne méconnaît pas le principe d’égalité de traitement des fonctionnaires.

L’URSSAF soutient enfin que la conception retenue par le tribunal du terme 'salarié, en ce qu’elle exclut les fonctionnaires, n’est pas correcte dans la mesure où selon elle, le Conseil d’état a jugé qu’un fonctionnaire détaché dans un EPIC doit être considéré comme un salarié au sens du Code du travail. À cet effet, l’organisme souligne que les fonctionnaires exerçant au sein des O.P.H sont soumis à de nombreuses dispositions du code du travail, au même titre que les autres salariés de ces structures.

Aux termes de l’article L. 5424-1 du Code du travail dans sa version applicable au litige':

«'Ont droit à une allocation d’assurance dans les conditions prévues aux articles L.'5422-2 et L.'5422-3':

1° Les agents fonctionnaires et non fonctionnaires de l’Etat et de ses établissements publics administratifs, les agents titulaires des collectivités territoriales ainsi que les agents statutaires des autres établissements publics administratifs ainsi que les militaires';

2° Les agents non titulaires des collectivités territoriales et les agents non statutaires des établissements publics administratifs autres que ceux de l’Etat et ceux mentionnés au 4° ainsi que les agents non statutaires des groupements d’intérêts publics';

3° Les salariés des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par l’Etat, les salariés relevant des établissements publics à caractère industriel et commercial des collectivités territoriales, soit des société d’économie mixte dans lesquelles ces collectivités ont une participation majoritaire'(')'».

Aux termes de l’articles L. 5424-2 du Code du travail dans sa version applicable au litige':

«'Les employeurs mentionnés à l’article L. 5424-1 assurent la charge et la gestion de l’allocation d’assurance. Ceux-ci peuvent, par convention, conclure avec l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1, pour le compte de l’organisme mentionné à l’article L.'5427-1, lui confier cette gestion.

Toutefois, peuvent adhérer au régime d’assurance':

1° Les employeurs mentionnés au 20 de l’article L. 5424-1';

2° Par une option irrévocable, les employeurs mentionnés aux 3° et 4° de ce même article

(')'».

Aux termes de l’article L. 5422-13 du Code du travail, «'Sauf dans les cas prévus à l’article L.'5424-1, dans lesquels l’employeur assure lui-même la charge et la gestion de l’allocation d’assurance, tout employeur assure contre le risque de privation d’emploi tout salarié, y compris les travailleurs salariés détachés à l’étranger ainsi que les travailleurs salariés français expatriés.

L’adhésion au régime d’assurance ne peut être refusée'».

Aux termes de l’article 6 de l’ordonnance n°'2007-137 du 1^er’février'2007 relative aux offices publics de l’D, «'les offices publics d’habitation à loyers modérés et les offices publics d’aménagement et de construction sont transformés en offices publics de l’D sans que cette transformation donne lieu à la création de nouvelles personnes morales'».

Aux termes de l’article 120, point IV, de la loi n°'84-53 du 26'janvier'1984 portant dispositions statuaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa version issue de la loi n°2009-323 du 25'mars'2009 applicable au litige, «'IV. Les fonctionnaires territoriaux et les fonctionnaires mentionnés à l’article 118 de la présente loi, relevant des offices publics d’habitations à loyer modéré et des offices publics d’aménagement et de construction et qui sont placés dans l’un des positions prévues à l’article 55 de la présente loi, conservent, lors de la transformation de ceux-ci en offices publics de l’D, leur qualité de fonctionnaire et continuent à bénéficier des possibilités d’avancement d’échelon et de grade ouvertes par le statut particulier de leur d’emplois ou leur corps'».

Aux termes de l’article 120, point V, de la loi n°84-53 précitée, «'les fonctionnaires et agents non titulaires des offices publics de l’D participent avec les salariés de l’établissement à l’organisation et au fonctionnement de leur établissement (')'».

Il résulte des dispositions précitées que le législateur a entendu opérer une distinction au sein des O.P.H entre le statut de 'fonctionnaire territorial’ et celui de 'salarié'.

L’URSSAF soutient à tort que les fonctionnaires territoriaux des O.P.H doivent être assimilés à des salariés de droit privé, ce qui obligerait les O.P.H à adhérer au régime de l’assurance chômage pour l’intégralité de leur personnel, alors que les offices ont la faculté, pour les fonctionnaires territoriaux qu’ils emploient, de recourir à l’auto-assurance.

Il résulte également des dispositions précitées que, s’il existe bien une obligation d’assurer tous les employés contre le risque de privation d’emploi, les employeurs visés par l’article L. 5424-1 ont, s’agissant des fonctionnaires qu’ils emploient, le choix quant à la manière de s’acquitter de cette obligation.

En effet, il ressort de l’article L. 5424-2 précité que les employeurs visés à l’article L. 5424-1 assurent eux-mêmes, en principe, la charge et la gestion de l’indemnisation de leurs anciens agents selon le principe de l’autogestion, tel que cela est précisé dans la circulaire du 3'janvier'2012 relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public. Les employeurs concernés peuvent, toutefois, décider pour leurs fonctionnaires d’adhérer de manière irrévocable au régime d’assurance chômage.

En l’espèce, l’O.P.H n’a pas fait le choix de l’adhésion au régime d’assurance chômage qui, s’agissant des fonctionnaires, n’est qu’une faculté et non une obligation, mais celui de l’autogestion, comme le confirment les pièces versées au débat relatives à la situation de M. X.

De plus, la cour constate, au regard des moyens développés par les parties, que l’URSSAF se réfère à la situation des fonctionnaires détachés, lesquels seraient effectivement concernés par l’adhésion au régime de l’assurance chômage, alors que l’O.P.H se réfère à la faculté qui lui est offerte d’assurer les fonctionnaires non détachés et déjà en poste à l’époque où C D était encore un établissement public administratif, en assumant directement la charge de la gestion de l’indemnisation.

Or, rien ne permet de considérer que les fonctionnaires territoriaux concernés seraient employés par l’O.P.H au titre d’un détachement et l’URSSAF ne justifie pas de ce postulat qui pourtant fonde le redressement. Six

Les fonctionnaires territoriaux employés par l’O.P.H C D étaient en effet,

avant la fusion réalisée par l’ordonnance de 2007, des fonctionnaires d’établissements publics administratifs et la fusion n’a pas eu pour effet de modifier leur statut de fonctionnaires, notamment d’en faire des salariés titulaires d’un contrat de travail relevant du droit privé, à l’instar des fonctionnaires détachés. Les dispositions relatives aux fonctionnaires exerçant une activité salariée en position de détachement sont donc inapplicables au cas d’espèce

Enfin, les directives UNEDIC invoquées par l’URSSAF ne sauraient prévaloir sur les dispositions de l’article L.'5424-1'3° qui ne visent que les seuls salariés des EPIC, à l’exclusion des fonctionnaires titulaires soumis au statut de la fonction publique territoriale.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que l’obligation d’adhésion à l’assurance chômage ne concernait que les seuls salariés des EPIC.

Le jugement sera confirmé sur ce chef.

Sur la demande de paiement des cotisations

Sous réserves des sommes éventuellement versées depuis lors, il convient de condamner l’O.P.H C D à verser à l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS la somme correspondante aux chefs de redressement non contestés ainsi qu’aux chefs de redressement n°1, n° 2 et n° 4, outre les majorations y afférentes.

En revanche, doivent être exclues de ce calcul la somme correspondante au chef de redressement n°6 et les majorations y afférentes.

Le montant total indiqué sur la mise en demeure est de 586.814 euros. Il convient par conséquent de soustraire le montant correspondant au chef n° 6 et les majorations y afférentes.

S’agissant du calcul des majorations, l’URSSAF a indiqué à la cour, par une note en délibérée transmise le 25 mars 2021, que':

pour l’année 2010, elle avait appliqué un taux de majoration des cotisations de 19%, soit la somme 33.318 euros de majoration pour un montant de redressement de 175.364 euros,

pour l’année 2011, elle avait appliqué un taux de majoration des cotisations de 14.20%, soit la somme de 22.809 euros pour un montant de redressement de 160.634 euros,

pour l’année 2012, elle avait appliqué un taux de majoration des cotisations de 9.40%, soit la somme de 16.728 euros, pour un montant de redressement de 177.961 euros.

Le montant du redressement au titre du chef de redressement n°6 peut donc être calculé comme il suit :

année 2010': 104.107 euros de cotisations + 19.780 euros de majoration (taux à 19%), soit un montant total de 123.887 euros,

année 2011': 95.586 euros de cotisations + 13.573 euros de majoration (taux à 14.20%), soit un montant total de 109.159 euros,'

année 2012': 92.765 euros de cotisations + 8.720 euros de majoration (taux à 9.40%), soit un montant total de 101.485 euros.

Il convient donc de soustraire la somme de 334.531 euros, correspondant au chef de redressement n°6, au montant total du redressement.

L’O.P.H C D sera donc condamnée à verser à l’URSSAF la somme de 252.283 euros au titre des chefs de redressement non contestés, des chefs de redressement n° 1, n° 2 et n° 4 ainsi que des majorations y afférentes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les parties succombant chacune partiellement en leurs prétentions, il sera laissé à chacune d’elle la charge de leurs propres frais de procédure et celle de leurs dépens nés postérieurement au 31 décembre 2018.

L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 13 février 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille ;

Y ajoutant,

CONDAMNE l’O.P.H C D à verser à l’URSSAF NORD PAS-DE-CALAIS la somme de 252.283 euros au titre des chefs de redressement non contestés, des chefs de redressement n° 1, n° 2 et n° 4, en ce compris les majorations y afférent ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE les parties aux dépens de la procédure nés postérieurement au 31 décembre 2018.

Le Greffier, Le Président,