C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

Exp + GROSSES le 11 AVRIL 2019 à

M^e Véronique HERMELIN

la SELARL ACTE – AVOCATS ASSOCIES

CLM

ARRÊT du : 11 AVRIL 2019

N° : 175 – 19 N° RG : 16/03453

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORLÉANS en date du 03 Octobre 2016 - Section : COMMERCE

ENTRE

APPELANT :

Monsieur Z A

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Véronique HERMELIN, avocat au barreau d’ORLEANS

ET

INTIMÉE :

SAS LES CARS FRAIZY agissant par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Elsa FERLING de la SELARL ACTE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’ORLEANS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 24 Mai 2018

LA COUR COMPOSÉE DE :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, Présidente de Chambre

Madame Carole VIOCHE, Conseiller

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller

Assistées lors des débats de M^me K-L FLEURY, Greffier, en présence d’Olivier Gallon, Greffier stagiaire.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 11 Avril 2019(délibéré initialement fixé au 27 Septembre 2018 prorogé au 22 Novembre 2018, 14 Mars 2019), Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, Présidente de Chambre, assistée de M^me K-L FLEURY,Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société les Cars Fraizy qui vient aux droits de la société Voyages Fraizy exerce une activité de transport de personnes. Elle emploie plus de 11 salariés (en l’occurrence 49 salariés au moment de la rupture).

Dans ses relations avec ses salariés, elle applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport.

Suivant contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 1^er avril au 1^er juillet 2000 en raison d’un surcroît temporaire d’activité et de 'l’arrêt de travail' de M. B C, la société voyages Fraizy a embauché M. Z A en qualité de conducteur de car, groupe 9 bis, coefficient 145 V, moyennant une rémunération mensuelle brute de 7 835 francs français pour 169 heures de travail par mois.

Suivant contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 02 juillet au 02 décembre 2000 en raison de 'l’arrêt de travail' de M. B C et du départ en formation continue de M. X, la société voyages Fraizy a embauché M. Z A en qualité de conducteur de car, groupe 9 bis, coefficient 145 V, moyennant une rémunération mensuelle brute de 8 008 francs français pour 169 heures de travail par mois.

Il ne fait pas débat que la relation de travail s’est poursuivie sans contrat écrit.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 janvier 2001 à effet du 02 janvier 2001, la société Voyages Fraizy a embauché M. Z A en qualité de conducteur de véhicules, groupe 2, coefficient 145 V, moyennant une rémunération mensuelle brute de 8 181 francs français pour 169 heures de travail par mois.

A compter du 1^er janvier 2004, M. Z A est devenu conducteur de car statut ouvrier coefficient 150 V, moyennant un salaire brut mensuel de 1 372,61 € pour 151,67 heures de travail mensuelles.

En dernier lieu, le salarié percevait 1 705,76 € pour 151,67 heures de travail mensuelles.

Le 02 août 2004, la société les Cars Fraizy a conclu un accord de réduction et d’aménagement du temps de travail emportant annualisation du temps de travail sur douze mois consécutifs correspondant à l’année civile.

Le 27 juin 2005, il a été reproché au salarié de ne pas reporter certaines mentions obligatoires sur la feuille d’enregistrement (infraction de la 4^e classe).

Le 26 juin 2008, la société Cars Fraizy a constaté des manquements graves et répétés à la réglementation du transport du travail ou de la sécurité et a rappelé au salarié les procédures à respecter au sujet des disques de conduite.

Le 26 février 2009, le salarié a sollicité auprès de son employeur la possibilité d’enregistrer ses primes de productivité en frais kilométriques.

Les 20 mai, 26 juin et 07 octobre 2009, la société les Cars Fraizy lui a demandé de saisir régulièrement ses disques de conduite et lui a rappelé la procédure à suivre.

Le 09 janvier 2010, M. Z A a utilisé un VSL pour effectuer une course taxi sans être titulaire des autorisations nécessaires.

Le 06 avril 2010, en attendant pour faire le plein du véhicule, le salarié a été agressé par un tiers ce qui a justifié un arrêt de travail prescrit jusqu’au 25 avril 2010.

Le 06 avril 2010, M. Z A a souscrit une déclaration d’ accident du travail au titre de cet événement.

A l’issue de la visite médicale de reprise effectuée le 21 mai 2010, le médecin du travail l’a déclaré 'apte à la reprise au travail en organisant le travail sur une amplitude horaire maximale de 12 h par jour. A revoir en mai 2011.'

Le 31 juillet 2010, la société les Cars Fraizy a expliqué au salarié, devenu conducteur de car de tourisme, que ses demandes de congés ne seraient plus systématiquement acceptées.

Le 05 août 2010, elle lui a refusé une partie de ses congés payés.

Après avoir, par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 06 octobre 2010 convoqué M. Z A à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 octobre 2010, par courrier du 21 octobre 2010, la société les Cars Fraizy lui a notifié son licenciement pour faute grave notamment dans les termes suivants :

'Monsieur,

Vous avez été régulièrement convoqué à un entretien préalable à un licenciement le vendredi 15 octobre 2010 à 9 heures dans mon bureau, entretien au cours duquel vous vous êtes fait assister par Monsieur Y, salarié de l’entreprise.

Nous vous rappelons que préalablement et compte-tenu de la gravité des faits qui vous étaient reprochés, nous ne vous avons pas signifié une mise à pied à titre conservatoire jusqu’à l’issue de la procédure engagée à votre encontre, votre maintien dans l’entreprise étant possible durant le déroulement de la procédure, sans pour autant déqualifier la gravité des fautes commises.

Au cours de cet entretien, nous vous avons présentés les faits qui vous sont reprochés, à savoir:

Nous venons d’apprendre que vous exerciez depuis quelques temps une activité de TAXI sur la Région. En effet, vous avez été vu et reconnu au volant d’un véhicule de TAXI et transportant des clients y compris des clients fidèles de notre société. Nous avons donc cherché à vérifier cette information qui s’est avérée exacte puisque vous figurez sur les pages jaunes de l’annuaire téléphonique France Télécom.

Vous n’êtes pas sans ignorer que les Cars Fraizy exercent différentes activités de transport de personnes dont l’activité de TAXI et ce, depuis plusieurs années. En créant votre activité de TAXI, vous démontrez de manière évidente que vous n’exécutez pas votre contrat de travail de bonne foi en exécutant des actes contraires à l’intérêt de l’entreprise de votre employeur. Vous êtes en effet soumis, de par votre contrat de travail, à une obligation de non-concurrence et de fidélité. Il est formellement interdit à un salarié de créer une activité concurrente de celle de son employeur et d’opérer à son profit et au préjudice de son employeur un détournement de clientèle. Ces fautes sont constitutives d’un licenciement pour fautes graves.

A[u] cours de notre entretien, vous avez refusé de fournir des explications sur les fautes qui vous sont reprochées et nous le regrettons vivement car cette absence volontaire de fournir des explications n’ont pas permis de modifier notre appréciation au sujet de la gravité des fautes que vous avez commises et qui vous sont reprochées. Ces fautes sont constitutives d’un manquement grave à vos obligations.

Vous vous êtes limité à nous dire que vous nous adresseriez un courrier ; courrier que nous avons reçu par fax le lundi 18 octobre 2010. Ce courrier ne fait que confirmer les fautes qui vous sont reprochées et ne permet toujours pas de modifier notre position vis-à-vis de la procédure engagée à votre encontre.

Votre maintien dans l’entreprise s’avère dorénavant impossible et nous sommes contraints de vous signifier votre licenciement immédiat pour faute grave, sans préavis, ni indemnité de licenciement pour création d’une entreprise concurrente de l’activité TAXIS de la société des Cars Fraizy et détournement de clientèle. […]'.

Par courrier du 18 octobre 2010, le salarié a soutenu exercer son activité de taxi dans un autre canton et avoir adressé à son employeur des courses qu’il ne pouvait prendre en charge.

Le 25 novembre 2010, M. Z A a contesté son licenciement et a sollicité la copie de ses contrats de travail.

Le 04 décembre 2010, il a dénoncé le reçu pour solde de tout compte qu’il avait signé le 18 novembre 2010 et il a sollicité le paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Le 16 décembre 2010, son employeur lui a répondu que son mode de rémunération (salaire mensuel et prime de productivité) était conforme au mode de rémunération des conducteurs de l’entreprise.

Le 16 mars 2012, M. Z A a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans pour contester son licenciement, dénoncer son solde de tout compte et demander le paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période de 2000 à 2010, d’une indemnité de fin de contrat, d’une indemnité compensatrice de préavis, d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité pour travail dissimulé.

En dernier lieu, le salarié sollicitait également le paiement de dommages-intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et ne sollicitait le rappel de salaire pour heures supplémentaires que pour l’année 2010 .

Par courrier du 28 août 2013, la caisse primaire d’assurance maladie a classé le dossier d’accident du travail déclaré le 06 avril 2010 en raison de l’absence de certificat médical initial.

Par jugement du 03 octobre 2016 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud’hommes d’Orléans a :

— débouté M. Z A de l’ensemble de ses demandes ;

— l’a condamné à payer à la société les Cars Fraizy la somme de 500 € ainsi qu’à supporter la charge des dépens.

Par courrier électronique du 02 novembre 2016, M. Z A a régulièrement relevé appel général de cette décision dont il avait reçu la notification le 07 octobre 2016.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 25 janvier 2017 aux termes desquelles M. Z A demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau,

— de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sur la période du 1^er avril 1998 au 02 décembre 2000 ;

— de fixer le point de départ de son ancienneté au 1^er avril 1998 ;

— de condamner la société les Cars Fraizy à lui payer la somme de 6 415,62 € d’indemnité de requalification ;

— de juger que les faits fautifs visés dans la lettre de licenciement sont prescrits ;

— de juger que le licenciement prononcé le 21 octobre 2010 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;

— de fixer la moyenne de sa rémunération à 2 138,54 € ;

— de condamner la société les Cars Fraizy à lui payer les sommes suivantes :

¤ 51 324,96 € d’indemnité pour licenciement abusif ;

¤ 4 277,08 € d’indemnité compensatrice de préavis ;

¤ 427,70 € de congés payés sur préavis ;

¤ 5 370,12 € d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

¤ 2 716,67 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

¤ 271,66 € de congés payés afférents ;

¤ 12 831,24 € d’indemnité pour travail dissimulé ;

¤ 12 831,24 € de dommages-intérêts pour non-respect par l’employeur de l’obligation de sécurité ;

¤ 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance outre 2 000 € en cause d’appel et à supporter les dépens de première instance et d’appel.

Le salarié fait valoir en substance que :

sur la requalification des cdd: sur la recevabilité de sa demande de requalification :

— la saisine du conseil de prud’hommes a suspendu le délai de prescription de cinq ans ; dès la saisine il a sollicité le paiement d’une indemnité de fin de contrat et par conclusions postérieures, il a sollicité la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et le paiement d’une indemnité de requalification ;

— le point de départ se situe le 07 septembre 2012, le jour où son conseil l’a informé de la possibilité de solliciter la requalification de la relation contractuelle ;

sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée à compter du 1^er avril 1998 :

— entre le 1^er avril 1998 et le 1^er avril 2010, plusieurs contrats de travail à durée déterminée se sont succédé sans que soient formalisés de contrats écrits ; il ne lui appartient pas de prouver qu’il a travaillé en continu pendant cette période ; l’absence d’écrit constitue un motif de requalification ;

— le premier contrat de travail à durée déterminée écrit mentionne deux motifs de recours ; 'l’arrêt de travail’ n’est pas un motif légalement admis de recours au contrat de travail à durée déterminée ;

— le montant de l’indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire n’est qu’un minimum ;

sur le licenciement :

sur la prescription des faits fautifs

- il ressort des pièces produites par l’employeur que tout au long du premier semestre 2010, ce dernier a été avisé par un contrôleur du réseau Ulys qu’il exerçait en parallèle une activité de taxi et qu’il distribuait des cartes de visite pendant son temps de travail ; en considérant que la dernière information lui a été fournie le 30 juin 2010, il devait engager la procédure de licenciement au plus tard le 30 août 2010, or, la convocation à l’entretien préalable date du 06 octobre 2010 ;

sur l’absence de faute grave et de cause réelle et sérieuse :

— il n’a pas fait l’objet d’une mise à pied conservatoire ; aucune sanction disciplinaire antérieure n’a été prononcée à son encontre ; son employeur avait accepté qu’il lui répercute des courses qu’il ne pouvait effectuer ;

— il s’agit d’une mesure de représailles à sa demande de paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de respect de l’avis du médecin du travail du 21 mai 2010 au sujet de ses amplitudes horaires ; trois jours avant la procédure de licenciement, la gendarmerie a constaté son dépassement d’horaires ;

— son contrat de travail ne mentionnait aucune clause de non-concurrence, ni de fidélité ; il n’a pas eu de comportement déloyal en dissimulant son activité qu’il exerçait sur un secteur géographique différent ; son activité salariée (conducteur de car grand tourisme) était distincte de celle d’activité de taxi ;

sur le non-respect par l’employeur de l’obligation de sécurité :

— le rythme de travail imposé par l’employeur lui a généré un début de dépression ; l’amplitude horaire fixée par le médecin du travail n’a pas été respectée ; il a fait l’objet d’une seule visite médicale de reprise le 21 mai 2010 ; l’attestation de salaire et le bulletin de paie mentionnent une absence pour maladie et non pour accident du travail ; sur le paiement des heures supplémentaires pour la période de janvier à octobre 2010 :

— il a accompli de nombreuses heures supplémentaires comme en attestent les tableaux édités par l’employeur et remplis de manière manuscrite ; il n’a jamais manipulé ses disques chrono-tachygraphes ;

— la prime de productivité est étrangère au paiement des heures supplémentaires ; la synthèse de l’employeur ne prend pas en compte toutes les heures effectuées ;

sur le travail dissimulé :

— l’employeur imposait aux salariés de ne plus remplir de feuilles de temps et omettait volontairement de comptabiliser certaines journées de travail lors de l’établissement des bulletins de paie ;

— dans le mois du licenciement, il a changé la date d’entrée sur le bulletin de paie (1^er avril 2000) au lieu du (1^er avril 1998).

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 24 mars 2017 aux termes desquelles la société les Cars Fraizy demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— condamner M. Z A à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur fait valoir en substance que :

sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée :

— cette demande a été formulée pour la première fois dans les conclusions du salarié déposées au greffe le 17 février 2014 ; cette action se distingue de l’action en contestation du licenciement opéré du chef du contrat de travail conclu le 08 janvier 2001 ;

— le délai de prescription ayant été réduit de cinq à deux ans, la demande du salarié est irrecevable comme prescrite, étant précisé que le point de départ du délai de prescription est le terme du dernier contrat de travail à durée déterminée, soit le 02 décembre 2000 ;

— à titre subsidiaire, il ne peut prétendre à une indemnité de requalification supérieure à un mois de salaire dans la mesure où la relation contractuelle s’est poursuivie et qu’il a acquis une ancienneté dès le 1^er avril 1998 ;

sur le bien fondé du licenciement :

sur l’absence de prescription des faits fautifs

— les faits reprochés au salarié se sont poursuivis depuis le début de son activité jusqu’au jour de son licenciement ; dès que l’employeur en a eu connaissance, il a entrepris des démarches de vérification ;

sur l’existence de la faute grave :

— le salarié ne conteste pas avoir exercé en parallèle un activité de taxi pendant qu’il était salarié de l’entreprise ;

— avant l’engagement de la procédure de licenciement, il n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires ; il n’établit pas les pressions invoquées ;

— le salarié remplissait ses feuilles de route sans respecter les directives données ;

— le contrôle de la gendarmerie, postérieur à l’engagement de la procédure de licenciement, n’a donné lieu à aucune poursuite ;

— l’entreprise exerce par ailleurs une activité de taxi ; le salarié a profité de son activité de conducteur pour démarcher la clientèle pendant son temps de travail ; peu importe l’absence de clause de non-concurrence, il restait soumis au principe de loyauté ;

— elle a découvert les faits litigieux en septembre 2010 ; il n’était pas en partenariat avec l’entreprise; l’activité du salarié s’est progressivement développée en 2010 ;

— à titre subsidiaire, le salarié n’a subi aucune pression en lien avec des refus d’aménagement de son emploi du temps ; il rencontrait des difficultés personnelles ; il a fait l’objet de nombreux rappels à l’ordre et d’un 'avertissement’ ;

sur l’obligation de sécurité :

— aucun élément ne démontre que le suivi psychologique était en lien avec le comportement de l’employeur ; les faits du 6 avril 2010 n’ont pas été pris en charge par la législation des risques professionnels ; en raison d’une absence pour maladie de moins de 21 jours, l’employeur n’était pas obligé d’organiser de visite médicale de reprise ;

sur les heures supplémentaires :

— le décompte du salarié n’est étayé par aucun élément ; il résulte de la comparaison entre ses propres décomptes et ceux remplis par le salarié et remis à son employeur que les décomptes produits aux débats par le salarié sont inexacts ;

— le décompte d’heures supplémentaires s’effectue en matière de transport en temps de travail effectif ;

— le décompte ne tient pas compte de l’accord de modulation en vigueur au sein de l’entreprise ; le temps de coupure, qui n’est pas du temps de travail effectif, était payé sous la forme d’une prime de productivité ; le salarié sollicite en réalité le paiement des heures de coupure ;

sur le travail dissimulé :

— elle a toujours réglé les heures effectivement réalisées.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 avril 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1°) Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée :

sur la prescription :

L’article L 1242-12 du code du travail dispose que le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. À défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

L’ancien article 2262 du code civil (applicable jusqu’au 19 juin 2008) disposait que 'Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi'.

L’article 2224 du code civil, issu de la loi du 17 juin 2008, dispose désormais que :' Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer'.

L’article 2222 du code civil dispose, en son alinéa 2 (en vigueur depuis le 19 juin 2008), 'En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure'.

Le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, fondée sur l’absence de contrat écrit, soit sur un vice de forme, court à compter de la conclusion de ce contrat.

Si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution de la même relation contractuelle. La prescription est interrompue par la saisine du conseil de prud’hommes même si certaines demandes ont été présentées en cours d’instance.

Au cas d’espèce, l’employeur ne conteste pas que, comme le soutient le salarié, des contrats de travail à durée déterminée non écrits se sont succédé au moins du 1^er avril 1998 (point de départ de l’ancienneté mentionné, à compter de février 2010, sur les bulletins de paie produits par le salarié) jusqu’au 1^er avril 2000, date du premier contrat de travail à durée déterminée écrit. Ensuite, la relation de travail s’est poursuivie dans le cadre de deux contrats de travail à durée déterminée successifs conclus les 1^er avril et 002 juillet 2000 et ce, jusqu’au 1^er janvier 2001, soit au-delà du terme fixé au 2 décembre 2000, après quoi un contrat de travail à durée indéterminée écrit a été conclu le 08 janvier 2001 à effet au 02 janvier précédent.

Au regard de ces éléments, il apparaît que c’est la même relation de travail qui s’est poursuivie du 1^er avril 1998 au 22 octobre 2010, date de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Il s’ensuit que la saisine du conseil de prud’hommes, intervenue le 16 mars 2012, a interrompu le cours de la prescription, même si la demande afférente à la requalification du premier contrat de travail à durée déterminée n’a été formulée qu’en cours d’instance, le 17 février 2014.

La demande de requalification en contrat de travail à durée indéterminée du contrat de travail à durée déterminée conclu le 1^er avril 1998 étant fondée sur le vice de forme tenant à l’absence d’écrit, c’est à la date de conclusion de ce contrat que se situe le point de départ de l’action en requalification de M. Z A. En effet, c’est à cette date, qu’il a connu ou, en tout cas, aurait dû connaître l’absence d’écrit.

Au 1^er avril 1998, le salarié disposait d’un délai de trente ans pour agir en vertu de la loi ancienne, délai qui a été raccourci à cinq ans le 19 juin 2008, date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008. A compter du 19 juin 2008, il disposait d’un délai de cinq ans pour agir sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Il avait donc jusqu’au 19 juin 2013 pour agir. Au 16 mars 2012, date de saisine du conseil de prud’hommes interruptive de prescription, il s’était écoulé 3 ans et 9 mois, de sorte que l’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée de M. Z A n’est pas prescrite et doit être déclarée recevable.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

sur le fond :

Par l’effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier et est en droit de se prévaloir à ce titre d’une ancienneté remontant à cette date, même si des périodes d’inactivité ont séparé les contrats de travail à durée déterminée.

Dès lors qu’il n’est pas discuté que le contrat de travail à durée déterminée conclu entre les parties le 1^er avril 1998 n’a pas donné lieu à un écrit, par voie d’infirmation du jugement déféré, le contrat de travail à durée déterminée conclu le 1^er avril 1998 doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée et, en application de l’article L 1245-2 dernier alinéa du code du travail selon lequel, une telle requalification ouvre droit à une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire, la société les Cars Fraizy sera condamnée à payer à M. Z A, qui ne justifie pas d’un préjudice plus ample, la somme de 1 739,96 €.

2°) Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l’article L 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

L’article 4 de l’accord de branche de réduction du temps de travail du 18 avril 2002 divise le temps de travail effectif des conducteurs en temps de conduite, en temps de travaux annexes et en temps à disposition.

Selon l’article 7.2 de l’accord de branche, les temps non considérés comme du temps de conduite, du temps de travaux annexes et du temps à disposition, inclus dans l’amplitude de la journée de travail, constituent des coupures et n’entrent pas dans le décompte du temps de travail effectif. Ces coupures donnent lieu à une indemnisation spécifique.

L’accord d’entreprise de réduction et d’aménagement du temps de travail du 2 août 2004, entré en vigueur le 1^er septembre 2004 reprend ces distinctions entre temps de travail effectif et coupures et instaure une modulation.

A l’égard du personnel roulant, il met en place une prime de productivité correspondant pour les conducteurs au coefficient 150 V à 9 € de l’heure.

S’il résulte des dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Au cas d’espèce, il résulte des décomptes mensuels qu’il produit que M. Z A revendique le paiement de 344,79 heures supplémentaires pour la période écoulée du 1^er janvier au 22 octobre 2010. Au soutien de son allégation, il produit :

¤ ses bulletins de paie de janvier à octobre 2010 sur lesquels ne figure aucune heure supplémentaire ;

¤ ses 'décomptes mensuels’ afférents à la période écoulée du 1^er janvier au 22 octobre 2010, remis chaque mois à l’employeur et à partir desquels étaient établis les fiches de synthèse conducteur et les bulletins de paie, indiquant de manière manuscrite ses horaires de travail avant midi et après midi (heure d’embauche et heure de débauche) , le nombre d’ 'heures TOTAL’ journalier et un nombre d’heures correspondant à l’amplitude journalière, la durée mensuelle de travail effectif alléguée, la durée de l’amplitude horaire mensuelle alléguée et le nombre d’heures supplémentaires alléguées chaque mois.

Ces décomptes mensuels ne distinguent ni les temps de conduite, ni les temps de travaux annexes, ni les temps à disposition, ni les temps de coupure.

La société les Cars Fraizy produit :

¤ les synthèses conducteur établies du 1^er janvier au 17 octobre 2010 à partir des décomptes manuscrits produits par le salarié et distinguant dans le temps de travail effectif les temps de conduite, de travaux et à disposition. Les temps de coupure sont comptabilisés à part. Les temps de travail effectifs retenus sont inférieurs à la durée mensuelle légale (103,48 heures en janvier, 127,08 heures en février, 24,44 heures en avril [maladie], 141,57 heures en août, 70,51 heures en octobre) sauf en mars 2010 (164h09), en mai 2010 (178h44), en juin 2010 (193h12), en juillet 2010 (158h54), en septembre 2010 (239h44) ;

¤ l’accord de réduction et d’aménagement du temps de travail du 02 août 2004 mettant en place une annualisation du temps de travail sur l’année civile, prévoyant que la durée hebdomadaire de travail peut excéder 35 heures effectives sans générer d’heures supplémentaires et fixant à 42 heures la limite supérieure de l’amplitude de la modulation;

¤ une synthèse globale du 1^er janvier 2010 au '31 décembre 2010" mentionnant une durée totale de travail effectif de 1 403,18 heures, étant observé que le bulletin de paie afférent à la période du 1^er au 22 octobre 2010 mentionne 1 439,70 heures payés sur l’année.

M. Z A ne soutient pas que l’accord de modulation du 02 août 2004 ne lui serait pas opposable.

Il ne produit pas d’éléments ni ne fournit d’explications permettant de considérer que les horaires mentionnés de façon globale sur ses décomptes mensuels auraient été inexactement retraités par l’employeur sur les 'synthèses conducteur’ entre temps de conduite, de travaux, à disposition et temps de coupure.

S’il est exact que la société les Cars Fraizy n’a pas mentionné les 02 et 03 février ainsi que le 03 mars 2010 comme jours travaillés sur les 'synthèses conducteurs’ des mois en question, pour autant, la durée de travail afférente à ces journées telle que mentionnée sur les 'décomptes mensuels’ a bien été, de fait, comptabilisée dans les 151,67 heures payées et aucun élément ne laisse penser que les heures de travail effectif accomplies au cours de ces journées auraient généré des heures supplémentaires au sens de l’accord de modulation.

En l’état de ces éléments, M. Z A n’étaye pas sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires par des éléments suffisamment précis permettant à l’employeur de répondre. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de prétention.

3°) Sur le travail dissimulé :

La demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires étant rejetée, M. Z A est mal fondé à invoquer une situation de travail dissimulé.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité de ce chef.

4°) Sur l’obligation de sécurité :

Aux termes de l’article L 4121-1 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable jusqu’à l’ordonnance du 22 septembre 2017, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à prendre en application de l’article L 4624-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 19 août 2015.

Si le salarié justifie d’un suivi régulier, au cours de l’année 2010, par un médecin du centre médico-psychologique de Pithiviers, il ne produit que des récapitulatifs de date de rendez-vous à l’exclusion d’un quelconque élément de nature médical, tel qu’un certificat médical indiquant les raisons médicales de ce suivi. Aucun élément ne permet donc de justifier de son état de santé et de considérer que ce suivi aurait été rendu nécessaire par un comportement de l’employeur.

Le 06 avril 2010, M. Z A a déclaré avoir été victime le jour-même d’un 'accident du travail’ en visant un procès-verbal de gendarmerie qui n’est pas produit. La déclaration d’accident du travail fait seulement état d’une 'agression’ 'en attendant pour le faire le plein du véhicule’ sans aucune autre précision relative aux circonstances de cet événement. Elle est muette sur le siège et la nature des lésions subies. En parallèle, le même jour, un médecin du centre médico-psychologique a établi un arrêt de travail du 06 au 25 avril 2010 au titre de la maladie simple et non au titre de l’assurance accident du travail / maladie professionnelle. Ce certificat médical est également dépourvu de toute indication relativement aux raisons médicales de l’arrêt de travail. La caisse primaire d’assurance maladie a relevé que la déclaration d’accident du travail n’était pas accompagnée d’un certificat médical initial d’arrêt de travail pour accident du travail.

En l’état de ces éléments, il n’est pas permis de considérer que cet épisode trouverait son origine dans un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Au regard des bulletins de paie, de l’attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières et du décompte du versement des indemnités journalières, il apparaît que l’employeur a qualifié l’arrêt de travail du 06 au 25 avril 2010 d’arrêt maladie de droit commun. Cependant, en l’absence de production d’un avis d’arrêt de travail établi au titre de l’assurance AT/MP, force est de considérer que la société les Cars Fraizy était en droit de considérer l’arrêt de travail prescrit comme un arrêt de travail de droit commun et qu’elle l’a correctement traité.

Le salarié ayant été absent moins de 21 jours pour arrêt de travail de droit commun, l’employeur n’était pas tenu d’organiser une visite médicale de reprise. En tout état de cause, le 21 mai 2010, M. Z A a bénéficié d’une visite médicale qualifiée par le médecin du travail, tant de 'systématique’ que de reprise, à l’issue de laquelle le salarié a été déclaré apte à la reprise du travail 'en organisant le travail sur une amplitude horaire maximale de 12 h par jour'.

Il résulte des synthèses conducteur afférentes à la période de juin à octobre 2010 que l’employeur n’a pas respecté cette préconisation en ce que les amplitudes journalières excédaient très régulièrement 12 heures les jours travaillés avec, cependant, des temps de coupure journaliers oscillant entre 2 et près de 6 heures.

En l’état de ce seul manquement à l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur et des éléments soumis à son appréciation, la cour est en mesure de considérer qu’il en est résulté pour M. Z A un préjudice qui sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 600 € à titre de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

5°) Sur le licenciement pour faute grave :

sur la prescription des faits fautifs

Aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Au cas d’espèce, il ressort de l’attestation de M. E F, contrôleur sur le réseau Ulys, que ce dernier a constaté au cours du 1^er semestre 2010 que M. Z A mettait sur les supports destinés à recevoir les fiches horaires du réseau, ses cartes de visite relatant son activité de conducteur de taxi. Le témoin précise qu’il en a informé régulièrement la société les Cars Fraizy.

Il s’ensuit que l’employeur a eu connaissance de l’exercice de l’activité en parallèle de taxi et du démarchage des clients pendant le temps de travail dès le premier semestre 2010.

Toutefois, peuvent être pris en considération les faits dont l’employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l’engagement des poursuites dès lors qu’ils se sont poursuivis ou répétés dans ce délai, ce qui est bien le cas en l’espèce.

En tout état de cause, il résulte de l’attestation de M. G H que, le samedi 24 septembre 2010, il a aperçu M. Z A, son collègue, conduire avec son propre véhicule de taxi des clients de leur employeur ; que quelques jours plus tard, disposant de sa carte de visite, il a en informé la société les Cars Fraizy.

Les faits reprochés au salarié ne sont dès lors pas prescrits, même en partie. Le jugement prud’homal sera confirmé de ce chef.

au fond :

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

L’employeur n’est pas tenu de procéder à une mise à pied conservatoire avant d’engager la procédure de licenciement pour faute grave.

En vertu de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Caractérise un manquement à l’obligation de loyauté le fait pour un salarié d’utiliser les moyens obtenus dans le cadre de son travail pour mettre en place une structure destinée à concurrencer son employeur.

Au cas d’espèce, la lettre de licenciement reproche à M. Z A d’exercer une activité concurrente de taxi et d’avoir détourné la clientèle de la société les Cars Fraizy.

L’employeur produit diverses attestations précises et concordantes dont il ressort que M. Z A utilisait les supports des fiches horaires du réseau Ulys pour mettre ses cartes de visite, remettait aux usagers du car Ulys des cartes de visite concernant son activité de chauffeur de taxi et ce, pendant son temps de travail, précisant qu’il travaillait sur la région. M. I J, client de la société, atteste du fait qu’il a été expressément démarché en juillet 2010 par le salarié. M. G H témoigne aussi de l’existence d’un détournement de clientèle.

La société les Cars Fraizy verse aux débats une des cartes de visite de M. Z A où il est mentionné que ce dernier est chauffeur de taxi à Chambon-la-Forêt 7 jours sur 7.

Elle produit également un extrait de l’annuaire des pages jaunes 2010 dont il ressort que, sur le même secteur de Pithiviers, M. Z A exerçait la même activité de taxi que la sienne dénommée 'Taxi Fraizy'.

D’après l’avis de répertoire Sirene, M. Z A a démarré son activité d’artisan taxi situé à Pithiviers le 16 mars 2010, soit pendant les relations contractuelles avec la société les Cars Fraizy.

Il résulte de ce qui précède que M. Z A a bien créé une activité concurrente à celle de son employeur dans le même secteur géographique.

M. Z A ne conteste pas la matérialité des faits. Il verse lui-même aux débats ses déclarations trimestrielles de chiffre d’affaires dont il résulte que le chiffre d’affaires lié à son activité de taxi entre le 1^er et le 3^e trimestre 2010 était en plein essor (38 € pour le premier trimestre, 887 € pour le 2^e trimestre, 1 323 € pour le 3^e trimestre 2010).

Il allègue avoir transmis des courses à son employeur, ce qui est contredit par plusieurs attestations précises et concordantes des salariés du service d’exploitation de la société les Cars Fraizy.

Aucun élément ne permet de considérer que le licenciement prononcé procéderait d’une mesure de représailles. La cour relève à cet égard que sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires est postérieure au prononcé du licenciement. Les prétendues 'menaces en permanence de licenciement' pour avoir sollicité le respect de ses amplitudes de travail ne sont pas établies.

Contrairement à ce que soutient le salarié, la lettre de licenciement ne se réfère nullement à une éventuelle clause de non-concurrence ou de fidélité mais à l’obligation de loyauté, inhérente à tout contrat de travail.

Même en l’absence d’une clause d’exclusivité insérée au contrat de travail, l’obligation général de loyauté lui interdisait de développer une autre activité pendant le temps de travail, qui plus est concurrente de celle de son employeur.

A aucun moment il n’a prévenu son employeur de la création de son entreprise et ce n’est qu’incidemment que celui-ci a été informé par des tiers de l’exercice d’une activité concurrente. Il a utilisé les moyens mis à sa disposition pour démarcher les clients de l’entreprise pendant son temps de travail.

Les faits ainsi établis par la société les Cars Fraizy caractérisent amplement de la part du salarié une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. Z A de sa

demande tendant à voir déclarer son licenciement injustifié et de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et d’une indemnité conventionnelle de licenciement.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Orléans le 03 octobre 2016 en ce qu’il a débouté M. Z A de ses demandes de requalification de son contrat de travail à durée déterminée du 1^er avril 1198 en contrat de travail à durée indéterminée, en paiement d’une indemnité de requalification et de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, en ce qu’il l’a condamné à payer une indemnité de procédure à la société les Cars Fraizy et en ses dispositions relatives aux dépens ;

Le confirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Déclare l’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée recevable ;

Requalifie la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1eravril 1998 ;

Condamne la société les Cars Fraizy à payer à M. Z A les sommes suivantes:

¤ 1 739,96 € d’indemnité de requalification ;

¤ 600 € de dommages et intérêts pour manquement de la société les Cars Fraizy à son obligation de sécurité ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel mais aussi de ses dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par la présidente de chambre et par le greffier

K-L FLEURY C. LECAPLAIN-MOREL