Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

1^re Chambre – Section H

ARRÊT DU 24 JUIN 2008

(n° 27, 61 pages)

Numéro d’inscription au répertoire AF : 2006/06913

Décision déférée à la Cour : n° 06-D-07 bis rendue le 21 mars 2006

par le CONSEIL DE LA CONCURRENCE

DEMANDEURS AU RECOURS :

— La société FRANCE TRAVAUX, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Caroline RAMUS

AE au barreau de PARIS

toque 425

SCP SIKSOUS FRIEDMANN et Associés

XXX

— La société COMPAGNIE PARISIENNE D’ENTREPRISE GÉNÉRALE – PAR EN GE, S.N.C

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Arlette GASTALDY

AE au barreau de PARIS

Cabinet ORRICK RAMBAUD MARTEL

XXX XXX

— La société BOTTE FONDATIONS, SNC

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître LIMBOURG

AE au barreau de PARIS

cabinet R S LLP

XXX

— La société EIFFAGE CONSTRUCTION, SAS

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

assistée de Maître Eric COPPINGER et Maître QUINTON PULCHERIE

avocats au barreau de PARIS

XXX

— La société EIFFAGE TP, SA

(venant aux droits et obligations de la société SNC entreprise QUILLERY & Cie)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX XXX

représentée par la SCP NARRAT PETAVI,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître AJ-Pierre AM

AE au barreau de PARIS

AM & Associés

XXX

— La société EIFFAGE, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

assistée de Maître G. SELNET,

AE au barreau de PARIS

XXX

— La société SOLETANCHE BACHY FRANCE, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Robert SAINT-ESTEBEN et Maître Marie Cécile RAMEAU,

avocats au barreau de PARIS

cabinet T U

XXX

— La société RAZEL, S.A

venant aux droits des sociétés ENTREPRISE RAZEL FRERES et RAZEL R.N.F.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP Alain RIBAUT & Vincent RIBAUT,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître AC VIGNON

AE au barreau de PARIS

cabinet FRECHES & Associés

XXX

— La société VALENTIN, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Claude LAZARUS,

AE au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

XXX

— La société LES PAVEURS DE MONTROUGE, SNC

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par Maître Dominique OLIVIER,

avoué près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Claudia MASSA

AE au barreau de PARIS

cabinet X, LEHMAN et Associés

XXX

— La société COLAS ILE DE FRANCE NORMANDIE, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 2, rue AJ AK – BP 31 – 78771 MAGNY LES HAMEAUX

représentée par Maître AP TEYTAUD,

avoué près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Dominique GAFFURI

AE au barreau de PARIS

cabinet Y et Associés

XXX

— La société CSM BESSAC – CREUSEMENT ET SOUTÈNEMENT MÉCANISE BESSAC, SAS

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

XXX

représentée par SCP BOURDAIS-VIRENQUE – OUDINOT,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Fabien FOUCAULT

AE au barreau de PARIS

SCP GOGUEL MONESTIER VALETTE

— La société DEMATHIEU & BARD ILE DE FRANCE TP, S.A.S

(anciennement DEMATHIEU & BARD INVESTISSEMENTS ET PARTICIPATIONS)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP C. BOMMART FORSTER & E. FROMENTIN,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

— La société ENTREPRISE COCCINELLE, S.A.S

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Pierre-Xavier BOUBÉE,

AE au barreau de PARIS

toque 180

SELARL DBC

XXX

— La société NGE, S.A.S

(anciennement dénommée GUINTOLI)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX XXX

représentée par la SCP Patrice MONIN et AP AQ de BRONS

avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de :

* Maître Xavier PIETRA,

AE au barreau d’AIX EN PROVENCE

XXX

* Maître Véronique SELINSKY

AE au barreau de BEZIERS

XXX

— La société MONTCOCOL, S.A.S

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 480 clos la Courtine-Mont d’Est

XXX

représentée par la SCP BOLLING DURAND LALLEMENT,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Patricia LOUSQUI,

AE au barreau de PARIS

SARL KHON & Associés

N, rue Lincoln 75008 PARIS

— La société SACER PARIS NORD EST, S.A

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 6, rue AJ AK 78771 MAGNY LES HAMEAUX

représentée par Maître AP TEYTAUD,

avoué près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Dominique GAFFURI

AE au barreau de PARIS

cabinet Y et Associés

XXX

— La société SCREG ILE DE FRANCE NORMANDIE, S.A

(venant aux droits de l’ancienne société SPATRA KERAVEC)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée Maître AP TEYTAUD,

avoué près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Dominique GAFFURI,

AE au barreau de PARIS

cabinet Y et Associés

XXX

— La société SEFI-INTRAFOR, SAS

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 2, avenue du AF de Gaulle 91170 VIRY CHATILLON

représentée par la SCP AJ-Jacques FANET, V W et AA AB,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Richard RENAUDIER,

AE au barreau de PARIS

SELARL cabinet RENAUDIER

XXX

— La société URBAINE DE TRAVAUX, SAS

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 2, avenue du AF de Gaulle 91170 VIRY CHATILLON

représentée par Maître AP TEYTAUD,

avoué près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Xavier NORMAND-BODARD

AE au barreau de PARIS

cabinet NORMAND & Associés

XXX

— La société DEMATHIEU & BARD, S.A

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP NARRAT PEYTAVI,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Georges-Henri CHARPENTIER

SCP VILLARD & Associés

XXX

— La société SOGEA TRAVAUX PUBLICS ILE DE FRANCE, S.N.C.

(Anciennement dénommée TPI)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Gilles ROUMENS,

AE au barreau de PARIS

cabinet R S LLP

XXX

— La société BEC FRÈRES, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Bruno RICHARD,

AE au barreau de PARIS

Cabinet ORRICK RAMBAUD MARTEL

XXX XXX

— La société VINCI, SA

(anciennement dénommée Société Générale d’Entreprises et venant aux droits de la société SOGEA)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : 1, cours XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître AJ-AI SORBA,

AE au barreau de PARIS

cabinet R S LLP

XXX

— La société VINCI CONSTRUCTION, SAS

(anciennement dénommée Campenon Bernard et venant aux droits des sociétés GTM et Dumez GTM)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Gilles ROUMENS,

AE au barreau de PARIS

cabinet R S LLP

XXX

DEMANDEUR AU RECOURS INCIDENT :

— La société SADE – Compagnie Générale de Travaux d’Hydraulique, S.A

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

assistée de Maître Claude LAZARUS,

AE au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

XXX

PARTIE INTERVENANTE :

— La société DEMATHIEU & BARD ILE DE FRANCE TP, SAS

(anciennement DEMATHIEU & BARD INVESTISSEMENTS ET PARTICIPATIONS)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP C. BOMMART-FORSTER – E. FROMANTIN,

avoués associés près la cour d’appel de PARIS

EN PRÉSENCE DE :

— M. LE PRESIDENT DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représenté par M^me Irène LUC, munie d’un pouvoir

— Mme le MINISTRE DE L’ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L’INDUSTRIE

XXX

XXX

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue les 27 et 28 mars 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :

— Monsieur Didier PIMOULLE, Président

— M. Christian REMENIERAS, Conseiller

— M^me Hélène JOURDIER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. AS AT-AU

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. AC AD, AE AF, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Didier PIMOULLE, président et par M. AS AT-AU, greffier.

* * * * * *

LA COUR,

Vu les recours en annulation, subsidiairement en réformation, de la décision du Conseil de la concurrence, n° 06-D-07 bis, du 21 mars 2006, formés par :

— la s.n.c. botte fondations, la s.n.c. sogea travaux publics ile de france (ci-après : tpi ), la s.a. vinci, et la s.a.s. vinci construction, le 20 avril 2006, les mémoires contenant l’exposé des moyens de ces sociétés, déposés le 13juin 2006, soutenus par leurs mémoires d’observations complémentaires et récapitulatifs déposés le 25 septembre 2007 ;

— la s.n.c. parisienne d’entreprise générale (ci-après : parenge), le 27 avril 2006, soutenu par l’exposé de ses moyens déposé le 9 juin 2006 ;

— la s.a. bec frères, le 2 mai 2006, le mémoire contenant l’exposé de ses moyens, déposé le N juin 2006, soutenu par ses conclusions complémentaires déposées le 2 juillet 2007 ;

— la s.a.s. entreprise coccinelle, soutenu par l’exposé de ses moyens déposé le N juin 2006 ;

— la s.a.s. urbaine de travaux, le 5 mai 2006, l’exposé de ses moyens contenu dans son mémoire déposé le 9 juin 2006, soutenu par son mémoire complémentaire et récapitulatif déposé le 6 septembre 2007 ;

— la s.n.c. les paveurs de montrouge, le 9 mai 2006, l’exposé de ses moyens, déposé le O juin 2006, soutenu par son mémoire en réplique et récapitulatif déposé le 25 septembre 2007 ;

— la s.a. demathieu et bard, le 9 mai 2006, soutenu par l’exposé de ses moyens, déposé le N juin 2006 ;

— la s.a. razel, le 9 mai 2006, et le mémoire contenant l’exposé de ses moyens, déposé le 9 juin 2006 ;

— la s.a. france travaux, le M mai 2006, soutenu par l’exposé de ses moyens, déposé le 9 juin 2006 ;

— la s.a.s. demathieu et bard ile-de-france tp, le M mai 2006, ses conclusions d’intervention volontaire déposées le même jour, le mémoire déposé au soutien de son recours le 9 juin 2006, ses conclusions d’intervention volontaire n° 2 du même jour et son mémoire de désistement de son recours et de son intervention volontaire déposé le 28 septembre 2007 ;

— la s.a.s. montcocol, le 11 mai 2006, l’exposé de ses moyens, déposé le N juin 2006, soutenu par son mémoire complémentaire déposé le 18 juin 2007 ;

— la s.n.c. valentin, le 11 mai 2006, soutenu par l’exposé de ses moyens, déposé le O juin 2006 ;

— la s.a.s. eiffage tp venant aux droits de la s.n.c. entreprise quillery, le N mai 2006 et le mémoire contenant l’exposé de ses moyens, déposé le N juin 2006 ;

— la s.a.s. sefi-intrafor, le N mai 2006, l’exposé de ses moyens contenu dans son mémoire déposé le O juin 2006, soutenu par son mémoire déposé le 25 septembre 2007 ;

— la s.a.s. spie batignolles tpci, le N mai 2006, le mémoire de désistement de son recours, déposé le 28 juillet 2006, dont il lui a été donné acte par ordonnance du magistrat délégué par le premier président rendue le 11 septembre 2006 ;

— la s.a.s. eiffage construction, le N mai 2006, soutenu par le mémoire contenant l’exposé de ses moyens, déposé le O juin 2006 ;

— la s.a. eiffage, le N mai 2006, l’exposé des moyens annexé à la déclaration de recours et le mémoire récapitulatif et complémentaire, déposé le 1^er août 2007 ;

— la s.a.s. creusement et soutènement mecanisé bessac (ci-après : csm bessac), le N mai 2006, soutenu par l’exposé de ses moyens, déposé le 9 juin 2006 ;

— la s.a. XXX france, le 15 mai 2006, soutenu par son mémoire contenant l’exposé de ses moyens, déposé le 14 juin 2006 ;

— la s.a. guintoli, le 17 mai 2006, l’exposé de ses moyens déposé le 16 juin 2006, soutenu par les conclusions en réplique déposées le O juin 2007 par la société nge, anciennement guintoli ;

— la s.a. colas ile-de-france normandie, le 18 mai 2006, l’exposé de ses moyens déposé le 19 juin 2006, soutenu par ses conclusions en réplique déposées le 25 septembre 2007 ;

— la s.a. sacer paris nord-est, le 18 mai 2006, l’exposé de ses moyens, déposé le 19 juin 2006, soutenu par ses conclusions en réplique déposées le 25 septembre 2007 ;

— la s.a. screg ile-de-france normandie, le 18 mai 2006, l’exposé de ses moyens, déposé le 19 juin 2006, soutenu par ses conclusions en réplique déposées le 25 septembre 2007;

Vu le recours incident et l’exposé des moyens de la s.a. sade, déposé le 16 juin 2006, soutenu par ses conclusions en réplique déposées le 25 septembre 2007 ;

Vu les observations du Conseil de la concurrence, déposées le 20 mars 2007 ;

VU la lettre du Ministre de l’Économie du 20 mars 2007 et ses observations écrites sur les conclusions complémentaires de bec frères, déposées le 17 juillet 2007 ;

* *

SUR QUOI,

Considérant que, le O mars 1997, le Conseil de la concurrence (ci-après : le Conseil) s’est, d’office, saisi de la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constatée à l’occasion de la passation de divers marchés publics dans la région Ile de France ; qu’une demande de communication des procès-verbaux et rapports d’enquête portant sur des faits ayant un lien direct avec ceux dont le Conseil s’était saisi a été présentée au juge d’instruction du tribunal de grande instance de Versailles chargé d’informer du chef d’infractions prévues par les articles 7, 8 et 17 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 à la suite d’une enquête préliminaire effectuée à la demande du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris ; que les pièces et documents communiqués, en particulier le rapport d’enquête établi par la dgccrf sur commission rogatoire du magistrat instructeur, ont révélé des indices de pratiques anticoncurrentielles consistant en l’existence, d’une part, d’une entente générale entre les chefs de file de groupes du BTP qui, grâce à un système de tours de table, auraient organisé, préalablement aux appels d’offres, une répartition des marchés de travaux publics de la région Ile-de-France avec un système de compensations et de dépôt d’offres de couverture, d’autre part, d’ententes concernant chaque appel d’offres qui, soit illustreraient le fonctionnement des « tables de répartition » ou se situeraient dans leur prolongement, soit résulteraient d’une concertation propre au marché considéré, inclus dans le même secteur géographique et afférent au même secteur d’activité ; que, au vu des éléments ainsi réunis, les rapporteurs ont procédé à une première notification de griefs les 9 avril, 14 juin et 15 septembre 2000, puis à deux notifications de griefs complémentaires le 9 novembre 2001 et le 29 octobre 2004 ; que le Conseil, par la décision déférée, a retenu, outre l’entente générale intéressant trois sociétés dont vinci et eiffage, des ententes anticoncurrentielles ponctuelles entre des sociétés qui avaient soumissionné à des marchés de la s.n.c.f., de la r.a.t.p., de l’établissement public d’aménagement de la Défense (ci-après : e.p.a.d.), du syndicat intercommunal d’assainissement de l’agglomération parisienne (ci-après : s.i.a.a.p.) et des départements de l’Essonne, des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis, du Val-de-Marne, de la Seine-et-Marne, des Yvelines, de la Ville de Paris et de l’Aéroport de Paris et infligé des sanctions pécuniaires à 34 sociétés, dont les sanctions suivantes aux sociétés requérantes :

— bec frères, 2.400.000 €,

— botte fondations, 600.000 €,

— la coccinelle, 37.000 €,

— colas idfn, 4.000.000 €

— csm bessac, 120.000 €,

— demathieu et bard, 2.000.000 €,

— eiffage, 1.050.000 €,

— eiffage construction, 1.000.000 €,

— eiffage tp, 4.300.000 €,

— france travaux, 130.000 €,

— guintoli, 4.000.000 €,

— montcocol, 160.000 €,

— parenge, 300.000 €,

— razel, 4.000.000 €,

— sacer paris nord-est, 1.300.000 €,

— sade, 5.400.000 €,

— screg idf normandie, 1.800.000 €,

— sefi intrafor, 560.000 €,

— XXX france, 5.600.000 €,

— spie batignolle tpci, 1.600.000 €,

— les paveurs de montrouge (spm) 150.000 €,

— tpi, 760.000 €,

— urbaine de travaux, 1.200.000 €,

— valentin, 470.000 €,

— vinci, 1.213.000 €,

— vinci construction, 127.000 € ;

* *

Considérant qu’il convient d’examiner, en premier lieu (A), l’ensemble des moyens de portée générale mettant en cause la régularité des diverses phases de la procédure ou invoquant la prescription des faits constitutifs des pratiques sanctionnées ainsi que les questions de procédures intéressant spécialement certaines des requérantes ; que les pratiques anticoncurrentielles seront examinées en deuxième lieu (B), avant les sanctions (C) ;

A / SUR LES QUESTIONS DE PROCEDURE ET LA PRESCRIPTION

I / Sur la procédure de recours :

Considérant, en préliminaire, qu’il convient de donner acte à demathieu et bard idf tp de ce qu’elle se désiste de son recours et de son intervention volontaire ; que la cour constatera son dessaisissement à l’égard de cette société ;

Considérant que, usant de la faculté que lui donne l’article R.464-18 du code de commerce, le Conseil a présenté des observations écrites qui ont été déposées au greffe de la Cour le 20 mars 2007 et portées par le greffe à la connaissance des parties ;

Considérant que le ministre chargé de l’économie qui bénéficie de la même faculté, a fait connaître par lettre datée du 19 mars 2007, déposée au greffe le lendemain, qu’il n’entendait pas en user parce qu’il partageait l’analyse du Conseil, se référant ainsi évidemment, non aux observations déposées le 20 mars 2007 par ce dernier, comme le suppose bec frères pour en tirer un moyen de nullité de la procédure d’appel, alors que rien ne permet de penser que le ministre en aurait eu connaissance avant qu’elles ne fussent déposées, mais à la décision frappée de recours ; que cette lettre du ministre chargé de l’économie n’est donc en elle-même source d’aucune irrégularité;

Considérant que bec frères, dans ses dernières conclusions du 2 juillet 2007, affirme encore que les observations écrites du Conseil déposées le 20 mars 2007 développent des moyens de fait et de droit et des arguments nouveaux et apportent des précisions complémentaires qui ne figuraient pas dans la décision querellée et constituent dès lors une violation de l’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce qu’elles priveraient son recours d’efficacité et constitueraient une rupture de l’égalité des armes ; que la procédure de recours devrait par suite être annulée, et la décision du Conseil par voie de conséquence puisqu’il serait devenu impossible de recourir contre elle ;

Mais considérant que la faculté offerte au Conseil par l’article 8, alinéa 1^er, du décret du 19 octobre 1987, devenu l’article R 464-18 du code de commerce, de présenter, dans la procédure du recours, des observations écrites, portées à la connaissance des parties, ne porte pas atteinte par elle-même aux droits de l’entreprise poursuivie à un procès équitable, dès lors que cette dernière dispose de la faculté de répliquer par écrit et oralement à ces observations ;

Considérant, au demeurant, que bec frères ne prétend pas qu’elle se serait trouvée dans l’impossibilité de répondre aux observations du Conseil ; que le dépôt, le 2 juillet 2007, de ses propres conclusions de nullité de la procédure de recours, tirant argument d’observations dont elle a pu prendre connaissance plus de trois mois auparavant puisqu’elles avaient été déposées le 20 mars précédent, montre qu’elle a bénéficié d’un délai suffisant pour éventuellement contester au fond ces observations, ce dont elle s’abstient ;

Qu’il suit de là que le moyen n’est pas fondé ;

Considérant, par ailleurs, que colas ile de france normandie, sacer paris nord est et screg ile de france normandie font valoir que, en l’absence de mention de la composition de la commission permanente du Conseil qui a adopté les observations déposées le 20 mars 2007 par application de l’article R.464-18 du code de commerce, il est impossible de s’assurer qu’aucun des membres de cette commission permanente n’avait auparavant fait partie de la formation qui a rendu la décision déférée à la Cour d’Appel de Paris et qu’il n’y a pas eu, de ce fait, une atteinte au principe d’impartialité édicté à l’article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ;

Mais considérant que le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un membre de la formation qui a rendu la décision déférée participe à l’élaboration des observations écrites présentées à la Cour ; que le moyen n’est pas fondé ;

II / Sur la régularité de la saisine du Conseil :

1. Sur la régularité intrinsèque de la décision de saisine d’office :

Considérant qu’il résulte du dossier que, le O mars 1997, par décision de la commission permanente prise sur le rapport oral de MM Z et D et signée du Président, le Conseil s’est saisi d’office « de la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constatée à l’occasion de la passation de divers marchés publics d’Île de France » ; que le dossier de la procédure ne comporte que cette seule décision de saisine d’office ;

Considérant que l’article L.461-3 du Code de commerce prévoit que le Conseil de la concurrence siège, soit en formation plénière, soit en section, soit en commission permanente ; que les dispositions qui confèrent à la commission permanente certaines attributions n’ont ni pour objet, ni pour effet de restreindre à ces attributions la compétence de cette dernière formation ;

Considérant que les notifications de griefs successives des 9 avril, 14 juin et 15 septembre 2000, du 9 novembre 2001 et du 29 octobre 2004, qui ont été délivrées aux parties et ont ouvert à leur égard la procédure contradictoire se réfèrent sans équivoque à cette seule décision de saisine d’office du O mars 1997 ;

Considérant qu’il n’existe dans la présente cause aucune autre décision de saisine d’office que celle du O mars 1997 ; que la mention, sur certains actes postérieurs désignant les rapporteurs, de la date du 6 mars 1997 comme étant celle de la décision de saisine d’office, dont rien ne permet de douter que, comme l’affirme le Conseil, elle est le fait d’une simple erreur matérielle résultant de la confusion avec la date à laquelle la commission permanente s’est réunie pour examiner l’opportunité de la saisie envisagée, certes reproduite plusieurs fois, mais rectifiée dans les décisions suivantes, demeure en toute hypothèse sans aucune incidence, aussi bien sur la légalité de la décision par laquelle le Conseil s’est saisi d’office le O mars 1997, que sur la validité des décisions de désignation des rapporteurs des 25 mars 1997 et 15 février 2000 ;

Considérant qu’il n’existe aucune incertitude quant au ressort géographique concerné par les mesures d’instruction, l’Île de France et la Région parisienne se confondant et regroupant Paris et les départements des Hauts de Seine, de Seine Saint Denis, des Yvelines, de L’Essonne, du Val d’Oise et de la Seine et Marne, ni sur le secteur d’activité, celui des travaux publics ; que l’ensemble des marchés intéressant les entreprises requérantes sur lesquels a porté l’instruction entrent bien dans le champ ainsi défini à la seule exception du marché de Chamarande, intéressant le secteur du bâtiment, qui a été reconnu par le Conseil comme extérieur au champ de sa saisine ;

Considérant que le Conseil apprécie souverainement l’opportunité de se saisir d’office ; qu’il n’est tenu de rendre compte, ni des informations qui ont emporté sa décision de se saisir, ni des conditions dans lesquelles ces informations sont parvenues à sa connaissance ; que la circonstance que le Conseil ait pu estimer à propos de ne se saisir d’office des causes de la présente procédure qu’après avoir entendu à titre exploratoire les rapporteurs qui allaient être désignés, comme l’indique la mention « sur le rapport oral de MM Z et D », laquelle ne signifie pas que les personnes ainsi entendues auraient pris part au délibéré de la décision, ne constitue pas une cause d’irrégularité de la saisine d’office ;

Considérant que la commission permanente est composée, conformément aux dispositions de l’article L.461-3 du Code de commerce, du président et de trois vice-présidents ; qu’il n’est pas contesté que, selon l’article 6 du décret du 29 décembre 1986 en vigueur à la date de la décision de saisine d’office contestée, la commission permanente délibérait valablement en présence de trois de ses membres seulement ; que la décision a été prise en l’espèce par la commission permanente composée de M. A, président, qui l’a signée, et de MM B et C, vice-présidents, conformément aux dispositions des textes susvisés ;

Considérant qu’aucun grief tiré de cette composition n’est donc fondé ;

Considérant que le président du Conseil de la concurrence a pu, dans une lettre adressée le 11 juillet 1995 en réponse au procureur de la République de Versailles, qui avait sollicité son avis, soit avant toute saisine du Conseil, rappeler de façon succinte et en termes généraux et prudents la jurisprudence en la matière, sans prendre parti sur la matérialité ou la qualification des pratiques en cause, sans que cette lettre puisse être retenue comme constitutive d’une atteinte au principe d’impartialité, alors surtout que le signataire de cette lettre n’a pas siégé dans la formation qui a pris la décision attaquée et n’a donc pu avoir sur elle aucune influence;

Considérant, au demeurant, que la décision de saisine d’office, antérieure à toutes poursuites puisque celles-ci ne prennent naissance que par la notification des griefs, ne peut être regardée comme un acte de poursuite, encore moins comme un pré-jugement, et ne comporte dès lors, en elle-même, aucun risque d’atteinte au principe d’impartialité ;

2. Sur la prescription des faits visés :

Considérant que, aux termes de l’article L.462-7 du Code de commerce, dans sa rédaction, applicable en l’espèce, antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 novembre 2004, « Le conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction » ;

Considérant, au regard de ces dispositions, que le Conseil s’est valablement saisi, en l’espèce, de faits postérieurs au O mars 1994 ; que, dans la mesure où la saisine porte sur des faits antérieurs au O mars 1994, celle-ci est néanmoins régulière au regard de la prescription si ces faits ont donné lieu, avant l’acquisition de la prescription triennale, à des actes tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ;

Considérant que ce texte ne distingue parmi ces actes ni selon l’autorité dont ils émanent, ni selon les fins de la procédure dans laquelle ils ont lieu ; que les actes interruptifs de la prescription au sens de ce texte sont définis seulement par leur objet et leur finalité ;

Que, quand il s’agit de vérifier si le Conseil s’est saisi de faits atteints ou non par la prescription, il est en tout cas exclu que l’article L.462-7 renvoie à des actes émanant du Conseil lui-même, puisque, par hypothèse, celui-ci ne pouvait rechercher, constater ou sanctionner des faits dont il n’était pas encore saisi ;

Que, si l’article L.420-6 du Code de commerce prévoit expressément que les actes interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence sont également interruptifs de l’action publique, il ne résulte pas de l’absence de disposition légale de sens inverse que les actes de recherche, de constatation ou de sanction d’infraction pénales, particulièrement celles dont les éléments constitutifs comportent un élément matériel défini par renvoi à la définition des pratiques anticoncurrentielles, seraient dépourvus eux-mêmes d’effet interruptif de la prescription de l’action à fins de sanctions devant le Conseil de la concurrence ;

Que de tels actes, lorsqu’ils tendent à la recherche, la constatation ou la sanction de faits dont la matérialité a une incidence directe sur la constitution des infractions de concurrence, ce qui est précisément le cas puisque l’article L.420-6 du Code de commerce définit les infractions qu’il réprime par renvoi aux dispositions des articles L.420-1 et L.420-2 du même code, les actes interruptifs de la prescription de l’action publique interrompent en même temps la prescription de l’action administrative à fins de sanctions de pratiques anticoncurrentielles ;

Considérant, en l’espèce, que les actes suivants, relevant de la procédure pénale, qui tendaient nécessairement, par leur nature, à la recherche, à la constatation et à la sanction des faits dénoncés, ont interrompu le délai triennal de prescription en amont de la décision de saisine d’office du Conseil, en date du O mars 1997:

— le soit-transmis du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, du 6 décembre 1994, prescrivant à la Direction de la police judiciaire l’audition de M. AG AH AR afin d’enquêter sur les faits révélés par les lettres envoyées par son épouse à plusieurs autorités visant une pratique d’entente sur des marchés publics impliquant la société Bouygues,

— l’audition de M. AG AH AR, le 14 janvier 1995, faisant état d’ententes de prix et d’offres de couverture,

— le réquisitoire introductif du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Versailles du 30 juin 1995, suite au dessaisissement du procureur de la République de Paris en raison du lieu du siège de la société Bouygues, ouvrant une information judiciaire du chef de pratiques anticoncurrentielles,

— le procès-verbal d’audition de M. AG AH AR du 3 juillet 1995,

— le procès- verbal de transport sur les lieux du juge d’instruction le 4 juillet 1995, dans locaux du groupe Bouygues,

— la commission rogatoire délivrée à la DGCCRF et ses pièces d’exécution,

Considérant, eu égard à ces actes de procédure pénale, que les faits dont le Conseil s’est saisi pouvaient remonter à plus de trois années avant sa saisine d’office, soit jusqu’au 6 décembre 1991 par l’effet interruptif de prescription du soit-transmis du procureur de la République de Paris en date du 6 décembre 1994 ;

Considérant qu’il y a lieu d’observer que l’effet interruptif de la prescription de l’action à fins de sanction des pratiques anticoncurrentielles attaché aux diligences accomplies dans le cadre de l’action publique ne met pas la survie de la première dans la dépendance de celle de la seconde, les deux actions, visant des personnes distinctes et des fins différentes, suivant leur propre évolution en fonction des actes accomplis par chacune des autorités compétentes ; qu’il en résulte que l’ordonnance de non lieu rendue le 26 novembre 2002 par le magistrat instructeur constatant la prescription de l’action publique par suite de l’annulation, par la Cour d’appel de Versailles, de deux actes de la procédure d’instruction, est de nulle incidence sur le cours du délai de prescription de l’action administrative ;

Considérant que la prescription tend seulement à séparer dans le temps les faits qui doivent être oubliés de ceux sur lesquels la lumière doit être faite, tant pour l’action publique que pour l’action devant le Conseil de la concurrence ; qu’elle n’opère aucune distinction entre les personnes impliquées dans ces mêmes faits, qui ne sont par hypothèse pas encore identifiées puisque c’est précisément l’objet des recherches que de les découvrir ; que les requérantes ne peuvent en conséquence utilement contester l’interruption de la prescription au motif que les actes de procédure pénale qui fondent l’action devant le Conseil ne les visent pas nommément ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le Conseil s’est régulièrement saisi d’office le O mars 1997 de faits pouvant remonter jusqu’au 6 décembre 1991 ;

III / Sur la désignation des rapporteurs :

Considérant que, par décision n° 3112 du 25 mars 1997 se référant à une saisine d’office du 6 mars 1997 relative à « la situation de la concurrence dans les marchés de bâtiments et travaux publics dans la région parisienne », MM D et Z ont été désignés comme rapporteurs ; que M. D a de nouveau été désigné dans les mêmes termes par décision n° 871 bis du 15 février 2000 ; que M^me E a été désignée en remplacement de M. D par décision n° 6379 du 26 avril 2001 ;

Considérant que, par la suite, M. F a été désigné en remplacement de M^me E par décision n°4372 du 30 septembre 2002, puis M^me G en remplacement de M. F par décision n° 2973 du 2 septembre 2004, ces deux dernières décisions se référant à la saisine d’office du Conseil du O mars 1997 concernant « la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constatée à l’occasion de la passation de divers marchés publics dans la région Ile de France » ;

Considérant qu’il a déjà été indiqué qu’il n’existait qu’une seule décision de saisine d’office, celle du O mars 1997 ; que l’enchaînement des décisions désignant les rapporteurs qui se sont succédés dans cette affaire confirme la thèse du Conseil selon laquelle les premières décisions, se référant à une saisine d’office du 6 mars 1997 visant les marchés de bâtiments et travaux publics dans la région parisienne au lieu de se référer à la saisine d’office du O mars 1997 portant sur le secteur des travaux publics constatée à l’occasion de la passation de divers marchés publics dans la région Ile de France n’est que la suite fâcheuse d’une erreur matérielle, corrigée par la suite, et déjà examinée à propos de la régularité de la décision de saisine d’office ; que cette erreur n’a pu au demeurant causer aucun tort aux entreprises en cause dès lors que, préalable à la notification des griefs et donc à l’ouverture de la procédure contradictoire, elle n’a été aucunement susceptible de porter atteinte aux droits de la défense ;

IV / Sur la communication du dossier pénal :

Considérant que l’article 26, alinéa 1^er, de l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986, devenu l’article L. 463-5 du Code de commerce, dispose : « Les juridictions d’instruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procès-verbaux ou rapports d’enquête ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. » ;

Considérant que, au visa de ces dispositions et de sa saisine d’office du O mars 1997, le Conseil, par décision de sa commission permanente du 24 avril 1997, a demandé « à Monsieur H, premier juge d’instruction près le tribunal de grande instance de Versailles, de bien vouloir communiquer au Conseil de la concurrence les procès-verbaux ou rapports d’enquête ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil est saisi » ;

Que, pour l’exécution de cette décision, le président du Conseil de la concurrence a adressé le 2 mai 1997 au magistrat instructeur une lettre lui demandant de « permettre aux rapporteurs désignés, MM D et Z, de prendre connaissance sur place et de prendre copie des procès-verbaux et rapports d’enquête ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil est saisi » ; que cette demande a fait l’objet d’une lettre de rappel adressée le 31 mai 1999 au procureur de la République de Versailles qui l’a transmise au juge d’instruction, sans opposition, le 16 juin 1999 ;

Qu’il résulte du procès-verbal de communication de documents établi le 17 février 2000, qui fait foi, en vertu de l’article 46, alinéa 1^er, de l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 devenu l’article L. 450-2 , alinéa 2, du code de commerce, jusqu’à preuve contraire, non rapportée en l’espèce, que le rapporteur M. D s’est rendu le 11 octobre 1999 au Tribunal de grande instance de Versailles, cabinet de M. H, Premier juge d’instruction, « afin de [se] faire communiquer des procès-verbaux et rapports d’enquête versés au dossier de l’instruction n° 48/95 ayant un lien direct avec les pratiques concernées par le dossier F949 du Conseil, conformément aux dispositions de l’article 26 de l’ordonnence n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 » ; qu’il a, le même jour, reçu en communication, « le rapport d’enquête rédigé par M. AI I, inspecteur de la Direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), les originaux des scellés annexés aux procès-verbaux d’enquête et les pièces du dossier constitué par M. I auprès de différents organismes et de différentes entreprises et détenues par le T.G.I. de Versailles » et que, le M février 2000, le magistrat instructeur a remis au rapporteur la copie du dossier 95/48 composé de pièces cotées D1 à D461, de sorte que, à la date du procès-verbal, le dossier communiqué par le tribunal de grande instance de Versailles se composait de copies de commissions rogatoires délivrées à M. I, inspecteur de la DGCCRF, par M. H, du rapport d’enquête rédigé par M. I, de scellés annexés à des procès-verbaux d’enquêtes réalisées sur commission rogatoire du juge d’instruction, de copies de pièces recueillies auprès de différentes administrations d’État (DDE), de différentes collectivités territoriales, de divers établissements ou de différentes entreprises et du dossier communiqué le M février 2000, composé des cotes D1 à D 461 et constitué de P.V. de saisie, de P.V. de communication de documents, de P.V. de déclarations, de soit-transmis et de diverses notes ou rapports rédigés par la DGCCRF ou la police Nationale ;

Considérant que la demande de communication de pièces par application de l’article L. 463-5 du Code de Commerce, et pas davantage la communication qui en est la suite, ne constituent la formulation d’une accusation, ni ne préjugent de l’affaire au fond ; que ces diligences ne sont en elles-mêmes nullement incompatibles avec les articles 6-1 et 6-3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Considérant que ni l’article L 463-5 du code de commerce, ni le code de procédure pénale n’imposent de forme particulière à la communication des pièces du dossier de l’instruction pénale au Conseil ; qu’il résulte en tout cas du procès-verbal de communication de documents du 17 février 2000 et des autres pièces relatives aux relations qui se sont établies entre le magistrat instructeur et le rapporteur que ce dernier, qui s’est tenu à la disposition du juge « pour la mise en 'uvre du processus » (cf sa lettre au magistrat du 4 juin 1999) n’a fait que recueillir les pièces dont le juge d’instruction a autorisé la communication par l’intermédiaire de son greffier ; que rien ne permet d’affirmer qu’il aurait été mis en mesure d’opérer de lui-même une sélection arbitraire des pièces du dossier pénal ;

Considérant qu’il résulte des énonciations non contestées de la décision attaquée que M. I, inspecteur de la concurrence, nommé rapporteur au Conseil de la concurrence à compter du 1^er janvier 1997 par arrêté du 24 décembre 1996 publié au journal officiel du 3 janvier 1997, n’a été appelé à l’exercice effectif de ses nouvelles fonctions qu’à compter du 1^er mars 1997 par l’effet de l’arrêté du 20 janvier 1997 qui a mis M. I à la disposition du Conseil en qualité de rapporteur ; que c’est donc bien à raison de ses anciennes fonctions à la DGCCRF, qu’il remplissait plus particulièrement à la direction nationale des enquêtes de concurrence sous l’autorité du directeur AF de la DGCCRF et qu’il a continué de remplir jusqu’au 1^er mars 1997, date de la prise effective de ses nouvelles fonctions au Conseil, qu’il a signé, le 28 février 1997, le rapport d’enquête établi sur commission rogatoire du juge d’instruction qui a été communiqué le 11 octobre 1999 à M. D, rapporteur, comme il a été dit précédemment ; que la circonstance que ce rapport ait pu ne pas être coté dans le dossier de la procédure d’instruction n’est d’aucune conséquence sur sa validité comme pièce du dossier de la procédure suivie devant le Conseil ;

Considérant, par ailleurs, que M. I, en sa qualité d’enquêteur, a été chargé de l’exécution d’une commission rogatoire sous l’autorité du juge d’instruction ; que, dans le cadre de ses nouvelles fonctions de rapporteur, il n’a participé en aucune manière à la procédure suivie devant le Conseil ; que la question de son impartialité est donc sans objet ;

Considérant, par ailleurs, que les requérantes se réfèrent vainement à une prétendue violation du secret de l’instruction dès lors qu’une telle violation ne s’apprécie qu’en fonction de la justification d’une atteinte aux intérêts d’une partie à la procédure pénale et qu’il n’a pas été porté atteinte aux personnes en cause dans cette procédure puisque leur anonymat a été préservé au cours de l’instruction devant le Conseil et que les articles 24 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 et L 463-6 du Code de commerce ont été visés en tête des notifications de griefs et du rapport ;

Considérant, en toute hypothèse, que les conditions de cette communication n’ont pas pu faire grief aux requérantes puisqu’elles n’ont acquis la qualité de partie en cause qu’à compter de la notification des griefs dont elles ont été destinataires, et alors que les griefs retenus par le rapporteur sont fondés sur des pièces versées au dossier, proposées à la consultation et soumises à la contradiction des parties qui ne contestent pas avoir été mises en mesure de produire tous éléments à décharge ; que le Conseil a justement rappelé que le droit au procès équitable et l’égalité des armes au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales impliquait que les pièces produites au dossier du Conseil de la concurrence et l’analyse qu’en fait le rapporteur dans la notification des griefs soient discutées contradictoirement, que les parties disposent d’un délai pour préparer leur défense et qu’elles aient la possibilité de présenter les moyens et les pièces qu’elles estiment utiles ; que ce sont les pièces et les analyses présentées par le rapporteur qui délimitent le champ de la discussion contradictoire, celui-ci ne s’étendant pas, lorsqu’il a été fait application de l’article L. 463-5 du code de commerce, à l’entier dossier d’instruction ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la communication des pièces du dossier pénal n’est en elle-même à la source d’aucune irrégularité ;

V / Sur les notifications de griefs :

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier et de la décision déférée qu’il a été procédé à trois notifications de griefs successives ; que la notification de griefs initiale a été adressée les 9 avril, 14 juin et 15 septembre 2000 aux entreprises qui avaient soumissionné à des appels d’offres classés par catégories de marchés, en distinguant les marchés de la sncf, de la ratp, des départements 91, 92, 93 et 94, les marchés, de l’epad, du siaap et d’adp ; que, à la suite, notamment, des observations des entreprises, une notification de griefs complémentaire a été envoyée aux parties le 9 novembre 2001, dont le rapporteur indiquait qu’elle « se substituait à la première » et précisait qu’elle reprenait « en grande partie, les faits déjà analysés dans la précédente notification de griefs en explicitant la méthode suivie pour retenir des griefs à l’encontre de telle ou telle entreprise » ; qu’une seconde notification de griefs complémentaire est intervenue le 29 août 2004, ajoutant de nouveaux griefs relatifs à des marchés non encore visés ou élargissant certains griefs à de nouvelles entreprises concernant des marchés étudiés dans les notifications précédentes ;

Considérant qu’il a déjà été dit que la désignation des rapporteurs ne souffrait d’aucune irrégularité ; que, particulièrement, celle de M. D ne constitue pas, en soi, une cause d’invalidité des notifications de griefs auxquelles il a procédé ; que la présentation et les énonciations contenues dans ces documents ne laissent aucun doute quant à l’identité des rédacteurs et l’objet de ceux-ci ;

Considérant, eu égard à ce qui a été dit précédemment au sujet de la communication des pièces du dossier pénal, que la circonstance que ces notifications de griefs successives soient fondées exclusivement sur les éléments de preuve recueillis dans le cadre de la procédure d’information n’est pas de nature à en affecter la régularité ;

Que, par ailleurs, la multiplicité des notifications des griefs qui ont pu se succéder, soit pour définir de nouveaux griefs, soit pour imputer des griefs à des entreprises demeurées jusque là à l’écart de toute poursuite, ou encore pour tenir compte de changements intervenus dans les structures ou la personnalité juridique des entités concernées n’est en elle-même source d’aucune irrégularité ;

Considérant qu’il n’est pas contesté, en l’espèce, que chacune des trois notifications qui se sont successivement ajoutées a donné lieu à l’ouverture de phases nouvelles de la procédure contradictoire et a été chaque fois l’occasion, pour toutes les parties intéressées, de consulter le dossier et de présenter leurs observations dans un délai de deux mois ;

Que, dès lors que les éléments de preuve ainsi rassemblés ont été ouverts à la consultation des entreprises en cause qui ont pu librement en discuter la force probante et opposer leurs propres moyens de preuve et arguments et présenter leurs observations, ni l’origine ou la nature des pièces fondant les notifications de griefs, ni la pluralité de ces notifications de griefs ne sont en elles-mêmes constitutives d’aucune atteinte au principe du contradictoire, ni aux droits de la défense, ni au droit des parties à un procès équitable ;

Considérant que le respect de ces principes fondamentaux de la procédure impose que les faits soient formulés de manière suffisamment précise et les pratiques incriminées étayées d’éléments de preuve suffisants pour que les parties puissent préparer utilement leur défense ;

Considérant, à cet égard, qu’il n’appartenait pas au rapporteur d’écarter ou d’annuler de lui-même une notification de grief à laquelle il avait procédé ; que c’est donc par une impropriété de terme que la notification de grief complémentaire du 9 novembre 2001 a été annoncée comme « se substituant » à la notification de grief initiale des 14 juin et 15 septembre 2000 ; que, s’agissant d’une notification de grief complémentaire, elle n’avait pas vocation à annuler et remplacer la notification initiale, mais seulement à s’y ajouter ; que le Conseil était seul habilité à vérifier que les entreprises en cause n’avaient pu se méprendre sur les accusations portées contre elles et qu’elles avaient été en mesure de présenter utilement leur défense pour les marchés cités, cette vérification devant se faire au regard, non seulement de la formule finale d’accusation, mais aussi du corps même de la notification des griefs ;

Considérant, en l’espèce, qu’il ressort de la notification de griefs initiale des 9 avril, 14 juin et 15 septembre 2000 que celle-ci ne comporte aucune équivoque sur la nature ou la consistance des pratiques d’ententes anticoncurrentielles poursuivies ; qu’elle contient une introduction situant le cadre AF de l’enquête, rapportant les déclarations des personnes entendues et décrivant les pièces examinées ; qu’elle procède ensuite à un examen méthodique des conditions d’attribution de chacun des marchés litigieux, regroupés par maître d’ouvrage, avec la liste de toutes les entreprises ayant répondu aux appels d’offres correspondants ; qu’elle synthétise, in fine, les pratiques visées dans les termes suivants : « Il ressort que des entreprises de travaux publics ont participé de manière active à des 'tours de tables’ en région parisienne, lesquels avaient pour objet et ont eu pour effet de répartir les marchés. Ces pratiques, qui se sont déroulées de manière constante sur plusieurs années (1991à 1995) et qui portent sur des marchés publics ou privés dont certains sont encore en cours de réalisation, sont prohibées par l’article 7 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 » ; que cette qualification des pratiques est suivie d’un tableau récapitulatif des entreprises impliquées classées par maîtres d’ouvrage des marchés concernés ;

Considérant que la structure même de ce document permet aux entreprises intéressées, même si tous les marchés litigieux qui ont donné lieu aux ententes auxquelles il leur est reproché d’avoir pris part ne sont pas récapitulés en face du nom de chacune d’elle, d’identifier exactement, à la simple lecture du corps de la notification de griefs, ceux auxquels son nom est associé ; que cette organisation particulière du document, justifiée par le nombre d’entreprises intéressées et la quantité de marchés litigieux, ne peut être regardée comme un obstacle à la préparation d’une défense utile ; que, dès lors que les entreprises ne pouvaient nourrir aucun doute sur la nature des pratiques définies dans une analyse commune et n’entretenir aucune incertitude sur les marchés affectés par ces pratiques auxquels il leur était reproché d’avoir pris part, aucune atteinte au principe du contradictoire ou aux droits de la défense n’est caractérisée ;

Considérant qu’il n’y a donc pas lieu à annulation de la notification de grief initiale ;

Considérant, dès lors, que le rapport n’encourt aucune critique pour avoir traité certains griefs qui n’avaient été mentionnés que dans cette notification initiale et n’avaient pas été repris dans les notifications complémentaires ultérieures ;

VI : Sur le rapport :

Considérant, si l’article L. 463-3 du Code de commerce prévoit que « le président du Conseil de la concurrence ou un vice-président délégué par lui peut, après la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l’affaire sera jugée par le conseil sans établissement préalable d’un rapport », il ne résulte d’aucune disposition que cette procédure simplifiée serait obligatoire dans toute procédure engagée sur saisine d’office ;

Considérant qu’il se déduit de ce qui a déjà été dit quant à la validité de la notification de griefs initiale, laquelle n’a été ni annulée ni remplacée par les notifications complémentaires ultérieures, que, quand même celles-ci n’auraient pas repris la totalité des griefs figurant dans la notification initiale, le rapport, en ce qu’il a repris l’ensemble des griefs notifiés par les trois notifications initiale et complémentaires, n’a évoqué aucun grief nouveau ;

Qu’il en résulte que le rapport n’encourt aucune irrégularité de ces deux chefs ;

VII / Sur la violation des garanties fondamentales de procédure :

1. Sur la violation alléguée du principe du contradictoire :

Considérant, les décisions du Conseil étant motivées en droit et en fait, qu’aucune nullité ne saurait résulter de ce qu’il n’a pas examiné de manière exhaustive et dans le détail la totalité des arguments développés par les entreprises en cause ; que celles-ci conservent d’ailleurs la possibilité de les soumettre à nouveau à la Cour au soutien de leurs recours de pleine juridiction si elles persistent à les estimer pertinents ;

Considérant, en l’espèce, qu’il résulte tant de la décision déférée que des développements qui précèdent que les conditions dans lesquelles le Conseil s’est saisi d’office, les rapporteurs successifs ont été désignés, les pièces du dossier pénal ont été communiquées et exploitées, les griefs notifiés et le rapport établi et communiqué n’ont créé aucune atteinte au principe du contradictoire ; qu’il n’y a donc pas davantage d’atteinte à ce même principe qui résulterait d’un défaut de réponse du Conseil sur ces questions ;

Considérant que le rapport, conformément aux dispositions de l’article L.463-2 du Code de commerce, comporte en annexe l’ensemble des pièces sur lesquelles s’est fondé le rapporteur pour étayer les griefs notifiés ; que, si l’examen de ces pièces devait montrer que certaines d’entre elles seraient ou incomplètes, ou difficilement lisibles, de telles insuffisances seraient de nature à réduire ou anéantir leur force probante, ce que le débat contradictoire a précisément pour objet de permettre aux parties de discuter, et non à porter atteinte au principe même de la contradiction ;

2. Sur les principes d’impartialité, de procès équitable et d’égalité des armes :

Considérant que les observations écrites du commissaire du gouvernement ne sont pas des pièces consultables au stade de l’instruction ; que, au demeurant, le rapporteur a résumé dans la seconde notification de griefs complémentaire ces observations qui l’avaient précisément conduit à procéder aux notifications complémentaires et que toutes les écritures du commissaire du gouvernement ont été annexées au rapport, de sorte que les parties ont pu en prendre connaissance et y répondre elles-mêmes dans leurs dernières observations écrites et lors de la séance devant le Conseil ;

Considérant que le fait que le rapporteur dispose d’un délai plus long pour établir ses notifications et rapport que celui dont les parties disposent pour répondre à ces mêmes actes ne constitue pas une violation du principe d’égalité des armes, dès lors que les parties ne démontrent pas que le délai légal de deux mois prévu à l’article L. 463-2 du code de commerce aurait été insuffisant pour répondre et organiser utilement leur défense ; que, en l’espèce, compte tenu du nombre important de pratiques à examiner et de parties impliquées, il n’était pas illégitime que le rapporteur disposât de délais supérieurs à ceux dont bénéficiaient les parties puisqu’il lui incombait de traiter la procédure dans sa totalité et de répondre aux observations de l’ensemble des parties ; que, d’ailleurs, toutes les entreprises qui ont demandé un délai supplémentaire pour présenter leurs observations à la suite du rapport l’ont obtenu ;

Considérant, sur ce dernier point, que l’article L 463-2 alinéa 4 du code de commerce dispose que « lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du Conseil peut, par une décision non susceptible de recours accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties » ; que ces dispositions, d’où il résulte que l’octroi d’un délai supplémentaire par le président dépend de la démonstration par chaque partie de l’existence de circonstances exceptionnelles le justifiant, impliquent nécessairement de traiter les parties de manière spécifique et donc, le cas échéant, en introduisant des différences entre elles suivant leurs demandes ; que, par conséquent, le délai supplémentaire de dix jours accordé par le président du Conseil à certaines entreprises, même si ce délai est inférieur au délai maximum d’un mois prévu par les dispositions précitées, n’est pas en contradiction avec le texte rappelé ci-dessus ;

3. Sur la durée de la procédure :

Considérant qu’il est constant que les faits objet de la procédure remontent au début des années 1990 pour les plus anciens et que les notifications de griefs successives sont toutes fondées sur les pièces qui avaient été communiquées le 11 octobre 1999 et le M février 2000 par le juge d’instruction ; que c’est ainsi dix ans après les faits, sept ans après la saisine du Conseil de la concurrence et plus de quatre ans après la notification de griefs initiale que certaines parties se sont vues notifier un grief ou un nouveau grief ;

Considérant que le délai raisonnable prescrit par la l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales doit s’apprécier au regard de l’ampleur et de la complexité de la procédure et que la sanction qui s’attache à la violation de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que la conduite de la procédure n’ait pas irrémédiablement privé les entreprises mises en cause des moyens de se défendre, de telles circonstances devant être appréciées concrètement ;

Considérant, en premier lieu, que le Conseil a rappelé à juste titre que la durée de la procédure s’expliquait, en l’espèce, par la complexité du dossier, dont l’ampleur est incontestable, en raison, notamment, du nombre des marchés concernés et de celui des entreprises en cause, et de la nécessité d’articuler la procédure de concurrence avec la procédure pénale qui en est l’origine et que l’examen des pratiques anticoncurrentielles en cause dans le secteur des travaux publics a porté sur le comportement de 54 entreprises à l’occasion de 57 marchés entre 1990 et 1997 ; que cet examen a eu lieu après une enquête préliminaire requise par le procureur de la République le 6 décembre 1994, l’ouverture d’une information pénale suivant réquisitoire introductif du 30 juin 1995 et l’établissement, le 28 février 1997, d’un rapport d’enquête de la DGCCRF agissant sur commission rogatoire du juge d’instruction ;

Qu’il a encore justement relevé que les enquêteurs de la DGCCRF avaient accompli de nombreux actes, auditions des responsables des entreprises ou perquisitions et saisies de nombreux documents et que le déroulement de cette enquête avait renseigné les entreprises qui avaient participé aux appels d’offres litigieux sur la nature des faits qui étaient susceptibles de leur être reprochés et leur avait permis de présenter et préserver les éléments nécessaires à leur défense ;

Que le Conseil a enfin exactement énoncé que, à la suite de la saisine d’office du Conseil le O mars 1997, la communication des éléments de la procédure pénale avait été demandée au juge d’instruction qui y avait procédé en octobre 1999 et février 2000 ; que, dès le 15 juin et le l5 septembre 2000, la première notification des griefs avait été envoyée aux parties, suivie des deux autres notifications, le 9 novembre 200l et le 24 août 2004, qui avaient permis aux entreprises concernées de prendre connaissance à plusieurs reprises des pratiques qui leur étaient reprochées et de présenter leurs observations ; que le rapport, établi le 26 juillet 2005, avait enfin donné lieu à la vérification de la situation juridique de chacune de ces entreprises, afin d’éviter notamment les mauvaises imputations des pratiques à des entreprises absorbées par d’autres et n’ayant plus aucune existence légale ;

Considérant, en second lieu, en l’absence de toute démonstration par les parties que la durée de l’instruction aurait irrémédiablement compromis l’exercice normal des droits de la défense ou aurait entraîné la déperdition des preuves qui leur aurait permis de renverser les charges pesant sur elles, que la procédure ne peut être regardée comme irrégulière du fait de sa durée ; que, eu égard à la complexité de l’affaire attestée par les éléments de chronologie précédemment rappelés, cette durée ne constitue pas une violation par le Conseil de son obligation de statuer dans un délai raisonnable ;

VIII / Sur la prescription postérieure à la saisine d’office :

Considérant qu’il est vainement soutenu que la prescription serait acquise par suite de l’absence de tout acte interruptif pendant les trois années qui ont suivi la date de la décision de la saisine d’office, le O mars 1997 ;

Considérant en effet, alors qu’il est constant que la décision de saisine d’office du O mars 1997 s’analyse elle-même comme un acte interruptif de prescription ; que, parmi d’autres, les actes de procédure suivants tendaient aussi à la recherche, à la constatation et à la sanction des faits relevant de la saisine :

— la délibération de la commission permanente du Conseil, du 24 avril 1997, prise en application des dispositions de l’article L 463-5 du code de commerce pour demander au Juge d’instruction la communication de pièces ayant un lien direct avec les faits dont il était saisi et se référant à la décision de saisine d’office du O mars 1997,

— le procès-verbal du 17 février 2000 par lequel le rapporteur a relaté la remise des pièces du dossier pénal ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil était saisi, officialisant ainsi l’intégration de ces pièces à la procédure suivie en matière de droit de la concurrence en fonction desquelles il a pu élaborer des notifications de griefs,

— les notifications de griefs intervenues les 14 juin, 15 septembre 2000, 9 novembre 2001 et 29 août 2004,

Qu’il en résulte, eu égard à la chronologie de ces actes de procédure, que le délai de prescription a été régulièrement interrompu depuis la saisine ;

Considérant que, dans la mesure où tous les marchés visés dans les notifications de griefs relèvent du « secteur des travaux publics … à l’occasion de la passation de divers marchés publics dans la région Ile-de-France », conformément au périmètre de la décision de saisine d’office du O mars 1997, la prescription a été interrompue à l’égard de tous les marchés examinés ;

Considérant que l’interruption de la prescription des faits relevant de la saisine du Conseil vaut à l’égard de toutes les entreprises mises en cause, y compris à l’égard de celles qui n’auraient pas été entendues dans le délai visé à l’article L 462-7 du code de commerce ou qui n’auraient pas fait l’objet d’un acte d’instruction dans ce délai ;

Que, par ailleurs, le Conseil étant saisi des pratiques d’entente dans leur ensemble et non marché par marché, l’interruption de la prescription résultant des notifications de griefs complémentaires, a interrompu de nouveau la prescription à l’égard de toutes les parties ;

IX/ Sur la situation particulière de eiffage construction :

Considérant qu’il est acquis au débat que la société fougerolle- ballot a reçu une notification de griefs le 11 avril 2000 puis une nouvelle notification de griefs du 14 juin 2000 auxquelles elle a répondu par mémoire en date du O septembre 2000 ; qu’elle a reçu une notification de griefs complémentaire le 9 novembre 2001 à laquelle a répondu le 11 janvier 2002 ; qu’elle a enfin reçu une nouvelle notification de griefs complémentaire datée du 29 août 2004 sans qu’il soit fait mention d’une réponse ;

Qu’il est constant que fougerolle ballot a vu toutes les parts sociales composant son capital réunies en une seule main le M janvier 2005 ; que sa dissolution a entraîné la transmission universelle de son patrimoine à l’associé unique eiffage construction et a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 21 janvier 2005 avec effet au 6 décembre 2004 ; que, le 22 Août 2005, eiffage construction a apporté à la société eiffage tp, avec effet rétroactif au 1^er janvier 2005, la branche complète et autonome de l’activité antérieurement exercée par fougerolle ballot ;

Considérant que eiffage construction affirme que fougerolle ballot n’a jamais reçu la notification du rapport ; que si, selon la décision (§ 779), « le rapport a été notifié à fougerolle » – étant observé que fougerolle et fougerolle ballot sont deux sociétés distinctes – la preuve n’en est toutefois pas rapportée puisque le Conseil indique que l’accusé de réception ne lui a pas été retourné ;

Considérant qu’il n’est pas prétendu que le rapport aurait été notifié à eiffage construction ; que la circonstance que le secrétaire AF de eiffage tp, société distincte, ait pu écrire dans une télécopie adressée au Conseil que le rapport n’avait pu être valablement notifié à fougerolle-Ballot ne permet pas de déduire que eiffage construction en aurait eu connaissance, encore moins qu’il lui aurait été régulièrement notifié ;

Considérant qu’il en résulte que l’instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence ne satisfait pas, en ce qui concerne eiffage construction, à l’exigence d’une pleine contradiction posée par l’article L463-1 du code de commerce ; que la décision doit être annulée en ce qu’elle prononce une sanction à l’encontre de cette société, laquelle sera en conséquence mise hors de cause ;

C / XXX

Considérant que le Conseil a eu à examiner, d’une part, un grief d’entente générale (I), d’autre part, des griefs d’entente par concertation destinée à faire échec au jeu de la concurrence et à tromper le maître d’ouvrage quant à la réalité de la concurrence sur un certain nombre de marchés particuliers (II) ;

I / Sur l’entente générale :

Considérant que le Conseil a retenu, à l’encontre des sociétés Bouygues, vinci et eiffage, le grief de s’être concertées pour se répartir les marchés publics de travaux d’Ile de France, entre elles ou entre leurs filiales, du 6 décembre 1991 au O mars 1997, lors d’appels d’offres lancés en région parisienne par des maîtres d’ouvrages publics ou privés, par l’utilisation de « tours de tables » impliquant la remise d’offres de complaisance au profit de l’entreprise désignée à l’avance pour l’obtention d’un marché et une gestion de chaque « table » par un système d’avances et retards ;

1.1. sur la notification du grief :

Considérant que vinci concède (p.50 de son mémoire du O juin 2006) que le grief d’entente générale lui a été notifié dans le cadre de la notification de grief initiale sous son ancienne dénomination société générale d’entreprise ;

Considérant qu’il convient de se reporter aux développements qui précèdent relatifs à la validité de cette notification de griefs initiale, au terme desquels ont été rejeté les moyens de nullité de cette notification tirés de l’origine et des conditions d’appréhension des pièces du dossier, d’une prétendue substitution de la notification de griefs complémentaire du 9 novembre 2001 à cette notification de griefs initiale ou de la succession de notification de griefs qui aurait rendu impossible l’identification des entreprises mises en cause au titre du grief d’entente générale ;

Qu’il suffit de rappeler que, si la notification de griefs complémentaire du 9 novembre 2001 ne mentionne pas celui d’entente générale, cette notification n’a pu avoir pour résultat d’anéantir la notification initiale dont les effets se sont maintenus, le Conseil ayant seul le pouvoir de juger de sa régularité comme de son bien fondé, et que la notification de griefs complémentaire du 2004, qui a étendu « la notification [d'] un grief d’entente générale, en complément de celui notifié précédemment à Bouygues, Eiffage […] aux sociétés suivantes » (suivent les noms des deux sociétés auxquelles ce grief a été étendu et notifié mais non retenu par le Conseil) est en toute hypothèse sans conséquence sur la situation de vinci à qui elle n’a pas été adressée ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que vinci n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait pu entretenir un doute légitime au sujet de sa mise en cause à ce titre ou que le grief ne serait apparu qu’au stade du rapport ; que eiffage ne conteste pas que le grief lui a été régulièrement notifié ;

1.2 Sur la preuve de l’entente alléguée:

Considérant que, pour démontrer l’existence de l’entente alléguée, le Conseil a examiné les déclarations citées aux § O à 19 et les documents reproduits aux § 20 à 35 de la décision et analysés aux § 523 à 533 ;

Considérant que M. J, directeur AF adjoint de la société nord france tp, entendu le 17 janvier 1996 par les services de la police judiciaire de Versailles au sujet de l’existence de « tables » sur la région parisienne, a indiqué (cotes 462 à 463 du rapport) : « je soupçonne de l’existence de réunions entre des entreprises sur les marchés qui vont être lancés », puis, à la question : « quelles sont les sociétés qui se réunissent ' », a répondu : « vraisemblablement les plus grands groupes : générale des eaux, lyonnaise des eaux, eiffage, bouygues » ;

Que M. K, président-directeur AF de nord france tp, entendu sur le même sujet par les mêmes services le 17 janvier 1996, a formulé les réponses suivantes (cotes 464 à 466 du rapport) :

« Question: Quelles sont les sociétés qui participent à ces tables '

Réponse: Les grands leaders. Nous sommes obligés de passer par ces grands leaders.

Question: Participez-vous avec ces grands leaders à ces discussions au travers d’un groupement'

Réponse: Non, c’est le leader qui discute.

Question: Quels sont les grands leaders'

Réponse: Bouygues. Fougerolle, Lyonnaise des Eaux et Générale des Eaux et Spie. » ;

Considérant que ces deux dirigeants de nord france tp avaient été invités par les enquêteurs à commenter les précédentes déclarations d’un ingénieur (cotes 453 et 454 du rapport) et d’un responsable du service d’étude des prix de cette même société (cotes 456 à 457 bis du rapport) qui avaient donné une description concrète du fonctionnement des « tables » ou « tours de tables » où les entreprises exprimaient leurs voeux d’obtenir tel marché particulier et la méthode suivie pour préparer les offres de couverture ;

Considérant, par ailleurs, que le directeur AF adjoint de la société chagnaud, interrogé sur l’existence de tables de répartition des affaires, a notamment déclaré : « Je ne peux dire effectivement que j’ignore que cela existe, j’en ai entendu parler par mes confrères de la profession, à diverses occasions. Il m’est arrivé, lorsque Chagnaud s’intéressait à une affaire, qu’on me fasse savoir qu’un confrère était 'positionné’ ou 'très intéressé’ – ce qui sous-entendait qu’il y avait un consensus entre des entreprises et que nous risquions de le perturber. » ;

Que le directeur commercial de la même société a par ailleurs expliqué : « Effectivement je savais qu’il existe des discussions entre les entreprises des grands groupes, en vue de se partager, de se favoriser plutôt pour obtenir les grandes opérations. J’ai entendu effectivement parler de ce terme de 'tables', où des entreprises se réunissent pour émettre leurs v’ux vis-à-vis des affaires qui sortent, leurs souhaits d’obtenir telle ou telle affaire. On entendait parler de ces tables au cours de réunions diverses dans la profession, au détour de conversations. Je ne puis dire avec précision quelles étaient ces tables. Tout au plus je pouvais penser qu’il en existait là où Chagnaud n’arrivait pas à avoir d’affaire. Je pense par exemple à EOLE, aux gros travaux pour l’Aéroport de Paris sur Roissy. Il est arrivé, pour certaines affaires que je suivais, qu’une entreprise m’indique qu’elle était 'très intéressée’ par cette affaire et qu’elle souhaitait l’obtenir. » ;

Considérant que ces déclarations, naturellement faites par leurs auteurs avec les précautions verbales qui peuvent se comprendre dans le contexte où elles ont été recueillies, constituent néanmoins des témoignages précis, convergents, émanant de plusieurs sources et comportent de nombreuses précisions sur le fonctionnement de l’entente, exactement récapitulées aux § 527 et suivants de la décision ; qu’elles sont confirmées par plusieurs preuves documentaires ;

Considérant que c’est ainsi qu’une note manuscrite émanant du directeur du service des travaux publics de la région parisienne (tprp) de bouygues (cote 479 du rapport) mentionne l’existence de dix « tables » intéressant les marchés dde (i.e. direction départementale de l’équipement) 78/95 (Yvelines et Val d’Oise), 92 (Hauts-de-Seine), 93 (Seine-Saint-Denis), 94 (Val-de-Marne), XXX), Paris Nord s.n.c.f., météor-eole, béton à plat et siaap et dénonce le mauvais comportement d’entreprises, en l’espèce « Lyonnaise, Be, Mont, Guintoli, et Quillery » qui entraîne une perte de confiance ;

Qu’un autre document manuscrit provenant de la même source (cote 480 du rapport) illustre par l’exemple le fonctionnement des tables précédemment évoqué en donnant le résultat des « tables stations » où apparaissent les retards et avances respectifs des entreprises participantes, à savoir borie, CB (i.e. campenon bernard) CM (i.e. chantiers modernes) et XXX, gtm et citra ;

Considérant que ces documents et d’autres décrits aux § 25 à 30 et analysés aux § 530 à 532 de la décision, où se trouvent les termes, pertinemment soulignés par le Conseil, désignant un « contexte organisé », dans lequel certaines entreprises, dans le cadre d’échanges d’informations préalables au dépôt des offres, sont considérées comme « bien placées », que d’autres « couvrent », que d’autres encore « paient à la table » quand elles ont de « mauvais comportements », le tout donnant lieu à un décompte des « avances » et des « retards », corroborent pleinement les déclarations précédemment rapportées et permettent de distinguer sûrement les pratiques incriminées de simples contacts entre professionnels, non répréhensibles en eux-mêmes lorsqu’ils relèvent d’une veille commerciale ou de la mise au point de groupements d’entreprises ;

Considérant que eiffage et générale des eaux se trouvent en outre nommément désignées dans le document manuscrit établi par le directeur du développement de tprp bouygues, où leurs noms se trouvent dans une liste comprenant ceux des autres entreprises visées au titre du grief d’entente générale ;

Considérant que l’étude de ces éléments de preuve et celle des conditions dans lesquelles ont été passés certains marchés, révélatrices des systèmes de compensation mis en place, notamment pour les marchés s.n.c.f. et r.a.t.p., qui ne peuvent se comprendre que dans une logique d’entente générale puisqu’ils supposent la mise en rapport de plusieurs marchés ponctuels, ne laissent aucun doute sur l’existence et le fonctionnement d’une telle entente ayant permis aux sociétés qui y avaient pris part, comme l’a établi le Conseil aux § 534 à 548 de la décision, de se répartir, soit directement, soit par l’intermédiaire de filiales, des marchés de travaux lors d’appels d’offres lancés en région parisienne ; qu’il est démontré par les éléments recueillis que ces sociétés répartissaient les travaux à venir entre les entreprises de leur groupe par l’intermédiaire de « tours de table », réunions au cours desquelles les responsables des entreprises concernées exprimaient leurs voeux pour les chantiers futurs ; que ce partage des marchés, géré par la tenue de dix « tables », correspondant à la répartition des marchés par zone géographique, par maître d’ouvrage ou encore par nature de travaux, fonctionnait grâce à l’élaboration d’offres de couverture, parfois préparées par l’entreprise désignée à l’avance comme bénéficiaire et distribuées aux prétendues concurrentes et que le respect de la clé de répartition était garanti par la comptabilisation des avances et retards de chaque entreprise, compensés en nature ou par l’octroi de travaux en sous-traitance officielle ou occulte ou encore par la constitution de sociétés en participation ;

Considérant, en l’espèce, que cette entente est démontrée par le nombre de marchés étudiés dans le cadre délimité géographiquement de la région Ile de France et dans le secteur des travaux publics, la diversité des donneurs d’ordre et la variété des marchés concernés n’affectant pas la cohérence de l’ensemble, attestée par les liaisons révélées entre les entreprises elles-mêmes ; qu’il est par ailleurs établi que les faits caractéristiques de l’entente ont été observés sur une période ayant couru depuis au moins 1991, en tout cas à partir du 6 décembre 1991, et jusqu’au début 1996 ;

Considérant que c’est donc vainement que vinci conteste la force probante des éléments sur lesquels s’est fondé le Conseil pour retenir l’existence d’une entente générale ; que eiffage, qui n’entre pas dans cette discussion, conteste seulement l’imputabilité du grief ;

1.3 Sur l’imputabilité de l’entente générale :

Considérant que l’entente générale entre les principaux groupes a fonctionné grâce à la participation des filiales qui ont accepté, soit de renoncer à se porter candidates à certains marchés, soit de présenter des offres de couverture destinées à donner à l’offre de l’entreprise désignée à l’avance par l’entente l’apparence d’être la meilleure possible, comme le montre l’examen ci-après des conditions dans lesquelles ont été attribués certains marchés particuliers ; que ces renoncements étaient rendus possibles par le système de compensation associé aux « tables » ;

Considérant que, si chaque entreprise doit répondre de son comportement particulier à l’occasion d’un appel d’offres déterminé, il n’en demeure pas moins que peuvent être sanctionnées les pratiques anticoncurrentielles affectant chacun des marchés publics en cause ainsi que l’entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et produisant ses effets sur ces marchés en ce qu’elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s’en répartir illicitement les parts ;

Considérant que les déclarations des dirigeants de eiffage, citées page 11 de son mémoire, rappelant aux entreprises membres du groupe leurs devoirs d’information, de transparence et de rigueur dans la gestion, même si elles affirment que les principes de fonctionnement du groupe demeurent la décentralisation et l’autonomie de chaque branche, loin d’exclure l’implication de la société mère dans ce fonctionnement, indiquent au contraire que celle-ci entend le marquer de son empreinte, ne serait-ce qu’en rappelant les valeurs essentielles qu’elle prétend se donner l’image de respecter ;

Considérant, d’ailleurs, qu’il résulte des propres observations de eiffage (page N de son mémoire) que, pour l’extérieur, quillery, borie, ballot et ses autres filiales, particulièrement razel, sont confondues avec elle, ce qui atténue singulièrement la force de ses arguments relatifs à l’autonomie des entreprises de son groupe ;

Considérant, étant observé que eiffage détient notamment 96,4% de borie et 100 % de quillery, que le Conseil a donc à juste titre, par des motifs que la Cour adopte, retenu le grief d’entente générale à son encontre ;

Considérant, s’agissant de vinci, qu’il y a lieu de rappeler qu’elle répond de ce grief qui lui a été notifié sous son ancienne dénomination de société générale d’entreprise, laquelle, selon les indications non contestées de la décision, ayant absorbé les sociétés appartenant au groupe campenon bernard en 1986-1987, détenait notamment, à l’époque des faits, 100 % de tpi ile-de-france, de sobea ile-de-france et de parenge, ainsi que 100 % de campenon bernard sge, sociétés évoquées dans les pièces précédemment analysées ; que la société générale d’entreprise y est également désignée, soit pour elle-même, soit comme étant la maîtresse du pôle bâtiment et travaux publics de la générale des eaux ; que le grief d’entente générale lui est donc imputable, nonobstant la circonstance que ce même grief d’entente générale étendu à la lyonnaise des eaux par la notification de griefs complémentaire de 2004 n’ait pas été finalement retenu par le Conseil à la charge de cette dernière société ;

II / Sur les ententes ponctuelles :

Considérant que, pour des raisons de commodité, les moyens développés par les sociétés requérantes relatifs aux griefs retenus contre elles par la décision attaquée seront examinés en suivant l’ordre des marchés tel qu’il a été suivi par le Conseil dans cette même décision ;

1) Sur les marchés s.n.c.f.:

— a) Sur les marchés n° 1 (suppression du PN 14, rue AJ AK à Versailles), n° 2 (RD 50 à Issy les Moulineaux) et n° 3 (gare de Puteaux) :

Considérant qu’il ressort de documents datés des 1^er mars et N avril 1994 découverts dans les locaux de la société quillery (cotes 487 et 488 du rapport), exactement décrits aux § 38 et 39 de la décision, que les attributaires des marchés en cause, soit, bouygues pour le marché n° 1, quillery pour le marché n° 2 et GTM/spie citra pour le marché n° 3 étaient connus avant même le dépôt des offres ; que le Conseil en a justement déduit que ce résultat était révélateur de l’existence d’échanges d’informations avant le dépôt des offres et que les trois entreprises en cause s’étaient entendues pour se répartir ces marchés ;

Considérant que eiffage tp, qui répond de ce grief au nom de quillery, n’est pas fondée à soutenir que le grief correspondant lui serait inopposable pour n’avoir été notifié qu’au stade du rapport ;

Considérant en effet que la société quillery ne pouvait ignorer, en prenant connaissance du tableau récapitulatif des griefs concernant chaque entreprise en page 129 de la notification initiale, qu’il lui était reproché d’avoir pris part à une entente anticoncurrentielle constituée en vue de la répartition de ces trois marchés ; qu’il lui suffisait de se reporter aux pages 31, 32 et 33 de la notification, désignées dans ce tableau récapitulatif pour prendre connaissance des éléments de preuve décrits et analysés par le rapporteur pour fonder ce grief, appréhender exactement ce qui lui était reproché et se trouver ainsi en mesure de préparer sa défense ;

Considérant que vinci construction, qui répond de ce grief pour gtm, conteste en vain la force probante des deux documents ci-dessus mentionnés, qui, loin de constituer un indice isolé, prouvent, par leur rapprochement, la répartition des marchés antérieure à l’issue de la procédure d’appel d’offres entre les entreprises concernées ; que, c’est ainsi que le premier manuscrit voit dans quillery, plusieurs mois avant l’ouverture des plis, le futur attributaire du marché n° 2 et dresse un état de la répartition des marchés qui vont être lancés par la s.n.c.f. ; que, de même, le second document désigne plusieurs semaines à l’avance notamment gtm comme attributaire du marché n° 3 ; que ces documents, dans le contexte global d’une « table s.n.c.f. », prouvent que les entreprises concernées, spécialement quillery et gtm, se sont entendues entre elles pour se répartir ces trois marchés, pratique contraire à l’article L.420-1 du code de commerce ; que le grief a été retenu à juste titre à leur encontre ;

Considérant que c’est par des motifs complets, exacts et pertinents que la Cour adopte que le Conseil a retenu comme établis à la charge de eiffage tp et vinci construction les griefs relatif à ces trois marchés ;

— b) Sur le marché n° 8 (création d’une base de maintenance à Issy -Plaine :

Considérant que l’appel d’offres pour ce marché a été lancé le 14 avril 1995, la date limite de remise des offres ayant été fixée au N mai 1995 ; que le marché a été attribué au groupement constitué entre dg construction, bec frères et bachy;

Considérant que les documents manuscrits saisis dans les locaux de la société solétanche, datés des 26 et 28 avril 1995 (cotes 554 et 555 du rapport), donc antérieurs à la date limite du dépôt des offres, comportent des mentions relatives au nombre des entreprises en compétition ainsi qu’aux prix de série que le futur attributaire du marché envisage de déposer ; qu’ils témoignent d’échanges d’informations préalables au dépôt des offres entre solétanche et dg construction ;

Considérant que XXX, qui répond de ce grief pour la société solétanche, explique que le très grand degré de spécialisation de son activité, centrée sur les « fondations spéciales » et les « travaux spéciaux dans le sol », la met dans la dépendance d’entreprises générales avec lesquelles elle est dans la nécessité de travailler en co- traitance ou en sous-traitance et que les documents saisis, qui montrent qu’elle a en effet échangé des informations avec l’entreprise de génie civil dg construction, témoignent seulement de la tentative de constituer un groupement, qui n’a au demeurant pas abouti en ce qui la concerne ;

Mais considérant, que le Conseil a relevé, par des motifs pertinents exposés dans le § 581 de la décision, que les informations échangées ne correspondaient pas à des données susceptibles d’être évoquées lorsqu’une co-traitance est envisagée, spécialement lorsque le document qui en est le support est découvert au siège d’une entreprise admise elle-même à concourir individuellement, comme tel était le cas en l’espèce ; que le grief a donc été retenu à juste titre à l’encontre de XXX ;

— c) Sur le marché n° 9 (lot 34 de la ligne Eole) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 25 juillet 1992 ; que la date limite de remise des appels d’offres a été fixée successivement au 2 février, puis au 1^er mars et au 8 mars 1993 ; que le marché a été attribué au groupement chantiers modernes/dumez ;

Considérant qu’un tableau intitulé « lot 34 B Eole » (cote 559 du rapport), daté du 4 mars 1993 et saisi au sein de la société nord france tp, qui se trouve reproduit au § 72 de la décision, comporte un comparatif des prix de revient des principaux groupements ou entreprises intéressés par ce marché ; que ce document révèle que les compétiteurs disposaient, 4 jours avant le 8 mars 1993, date limite du dépôt des offres, d’informations par nature confidentielles ; que rien ne permet de douter de la sincérité de la déclaration du directeur AF de nord france tp, rapportée au § 74 de la décision, qui a reconnu : « Effectivement, on sait de manière globale comment se situent les entreprises les unes par rapport aux autres. » et qui a indiqué, au sujet du marché évoqué dans ce même document sur lequel il était invité à s’expliquer : « une réunion a eu lieu avec cinq ou six personnes. J’ai participé à cette réunion. Il y avait F… pour Bouygues ; N… de Chantiers Modernes, un représentant de Montcocol dont je ne me souviens plus du nom et deux ou trois autres personnes dont je ne me souviens plus du nom également ni de la société qu’ils représentaient. » ;

Considérant que montcocol n’est pas fondée à soutenir que ces éléments ne constitueraient pas une preuve de sa participation à la pratique anticoncurrentielle incriminée ; que la force probante de ceux-ci a au contraire été exactement appréciée par le Conseil qui, en les replaçant dans le contexte de l’existence des « table s.n.c.f. » et « table météor-Eole » révélée par ailleurs, et en les rapprochant du projet de convention entre les groupements intéressés par ce marché pour se répartir les travaux (cotes 556 à 558 du rapport), évoqué au § 71 de la décision, les a retenus comme constituant un « faisceau d’indices graves, précis et concordants de pratiques de concertations et d’échanges d’informations, antérieures au dépôt effectif des offres relatives au marché du lot 34 B de la ligne Eole […] contraires à l’article L. 420-1 du code de commerce » ;

Considérant que le grief d’entente relatif à ce marché a été à juste titre retenu par le Conseil à l’égard, notamment, de montcocol ;

— d) Sur le marché n° M (lot 37 B de la ligne Eole) :

Considérant que ce marché concernait la réalisation de travaux de génie civil dans la gare Saint Lazare – Condorcet en souterrain et à ciel ouvert ; que l’appel à candidatures est intervenu le 7 janvier 1993, la date limite des offres ayant été fixée au 30 juin 1993, puis reportée successivement au 19 juillet puis au 30 juillet 1993 ; que le groupement d’entreprises mené par sogea comprenant tpi, spie batignolles, fougerolle ballot et muller s’est vu attribuer ce marché devant les groupements bouygues, gtm et nord france tp ;

Considérant qu’il apparaît des documents exactement décrits aux § 84 à 92 de la décision que, sur un feuillet d’un cahier provenant de nord france tp le nom de spie, entreprise appartenant au groupement qui devait emporter le marché, ressortait d’une liste d’autres entreprises comme étant visiblement associé au nom de « Condorcet » (cote 574 du rapport) ; qu’il est par ailleurs établi que nord france tp a établi deux études de prix pour ce lot (cotes 575 et 576 du rapport), l’une, assortie de la mention manuscrite « au prix normal », l’autre, correspondant à son offre telle que remise dans le cadre de la consultation, ce qui suffit à montrer que la consultation s’est déroulée, pour reprendre la terminologie empruntée à un document émanant de bouygues, dans un « contexte organisé » ;

Considérant qu’un document saisi chez solétanche (cote 583 du rapport) fait état d’une réunion tenue le 24 juin 1993 au sujet notamment de questions techniques posées par ce marché, à laquelle étaient présentes gtm et spie, lesquelles n’avaient aucun lieu de se concerter avant l’issue de la procédure d’appel d’offres dès lors qu’elles appartenaient à des groupements concurrents ;

Considérant, par ailleurs, qu’une autre note manuscrite saisie dans les locaux de la société solétanche (cote 593 du rapport), non datée mais dont les indications qu’elle comporte sur la composition des groupements d’entreprise impliquent qu’elle a été établie avant le dépôt des offres, mentionne « Réunion hier Condorcet celui qui doit gagner Sogea-tpi » ;

Considérant que le rapprochement de ces éléments, ajoutés à d’autres relevés pertinemment et à juste titre par le Conseil dans des motifs que la Cour fait siens, constitue un faisceau d’indices graves et concordants démontrant que le résultat de la consultation était connu à l’avance et que les concurrents, en tout cas solétanche, sogea – dont répond vinci sa – et gtm – dont répond vinci construction – se sont entendus librement et volontairement pour fausser le jeu normal de la consultation ;

2) Sur les marchés r.a.t.p.:

— a) Sur les marchés n° N à 19 (Meteor lot M.04 ; lot M .3,5,7,8 – 9 ; lot D. 3 et M. M ; lot M. N ; lot M. O à 15 ; lot M.16 à 18 ; lot M.21/22) :

Considérant que plusieurs documents déjà examinés dans les motifs précédents relatifs au grief d’entente générale montrent que les marchés se rapportant à la construction de la ligne r.a.t.p. n° O Meteor étaient compris dans le système global de répartition des marchés organisé dans le cadre de cette entente générale ;

Que c’est ainsi que la note manuscrite émanant du directeur du service des travaux publics de la région parisienne (tprp) de bouygues (cote 479 du rapport), intitulée « politique commerciale tprp » mentionne une « table Meteor-Eole » ; qu’un cahier appartenant au directeur AF de nord france tp (cote 484 du rapport) comporte des notes non datées mais insérés entre des pages datées des 14 et 15 mai 1992 se référant à cette même table « Meteor-Eole » ; qu’un troisième document manuscrit émanant de quillery (cote 489 du rapport) mentionne : « table ratp ligne O -lot 1 – lot 2 – ventilation » ;

Considérant que ces pièces provenant de sources différentes prouvent que les marchés se rapportant à la ligne Meteor ont fait l’objet d’une entente anticoncurrentielle ;

Considérant, s’agissant précisément, entre autres, des marchés N, 16, 17, 18 et 19, – les faits se rapportant aux marchés O à 15 étant prescrits au regard des dates limites de remises des offres, antérieures au 6 décembre 1991 – qu’un document émanant du directeur adjoint de gtm (cote 682 du rapport et reproduit au § 111 de la décision) présente un schéma de la ligne avec le découpage des différents lots en regard desquels ont été portées des mentions manuscrites désignant les entreprises attributaires pour chacun d’eux ;

Considérant que ce document comporte la mention du 22 février 1991, laquelle pourrait correspondre à celle du dessin de la ligne et des lots, antérieur aux mentions manuscrites ;

Mais considérant que son rédacteur a précisé (cotes 682-2 et 3 du rapport) que, s’il ne se souvenait pas précisément de la date à laquelle il avait porté les mentions manuscrites, celles-ci étaient néanmoins antérieures à la publication des résultats des appels d’offres, d’où il suit que le nom des entreprises gagnantes était connu avant l’issue de la procédure de mise en concurrence et que, dès lors, celle-ci a nécessairement été faussée par la mise en 'uvre des pratiques anticoncurrentielles précédemment décrites au sujet du fonctionnement des « tables », comportant le remise concertée d’offres de couvertures et l’organisation d’une compensation entre avances et retards ; que toutes les entreprises visées ont donc nécessairement, librement et volontairement participé à cette entente ;

Considérant, compte tenu de ce qui précède, que les sociétés requérantes visées dans ce document n’en contestent pas utilement la force probante en faisant valoir qu’il ne peut avoir été établi à la date du 22 février 1991puisque cette date n’est pas celle retenue par le Conseil qui, tout au contraire, s’est référé aux explications du rédacteur de cette pièce pour indiquer que les mentions manuscrites avaient été portées à une date non précisée mais en toute hypothèse antérieure à la publication des résultats ;

Considérant que la notification de grief de 2000, qui reproduit ce document et qui récapitule (pages 57 à 66), pour chacun des marchés examinés, les offres présentées, les résultats de la consultation et les anticipations portées sur le schéma ne laissent aucun doute quant aux entreprises impliquées dans l’entente ; que la circonstance que la dernière phrase des développements de la notification de griefs se rapportant à cette suite de marchés (page 66) indique : « Pour l’ensemble des lots METEOR qui viennent d’être présentés, les personnes morales impliquées dans les pratiques relevées sont les entreprises apparaissant sur le document saisi chez Monsieur P de la société GTM et celles associées avec ces entreprises lors de la remise des offres. Il s’agit des entreprises suivantes: » alors que la liste attendue à la suite de cette dernière proposition introductive a été omise, n’est pas de nature à créer une incertitude au sujet des entreprises déjà désignées ;

Considérant que c’est donc à juste titre, et par des motifs que la Cour fait siens, que le Conseil a retenu ce grief à la charge, notamment, de borie, gtm construction, perforex et urbaine de travaux ;

— b) Sur le marché n° 20 (Meteor – ouvrage AL AM) :

Considérant que l’appel d’offres a été lancé le 14 janvier 1994, la date limite de remise des offres étant fixée au M février 1994 ;

Considérant qu’il ressort d’un document saisi dans les locaux de la société solétanche daté du 6 février 1994 (cote 684 du rapport), soit quatre jours avant la date limite de dépôt des offres pour ce marché, que cette entreprise disposait d’informations précises quant aux prix proposés par les principaux compétiteurs, et savait, comme en témoigne une note manuscrite datée du 4 février 1994 faisant mention d’une « table », que bouygues, à qui le marché a été finalement attribué, était bien placée ;

Considérant que solétanche, qui relève exactement que le rapport (page 148 et tableau page 311) n’a pas repris à son encontre le grief relatif à ce marché, fait pertinemment valoir qu’elle n’a pas participé à l’appel d’offres et qu’aucune des pièces visées n’indique qu’elle aurait elle-même communiqué les informations qu’elle n’avait obtenues qu’en raison de sa situation d’entreprise spécialisée la mettant dans la nécessité de s’associer à une entreprise générale ; que le grief n’est pas établi en ce qui la concerne,

Considérant que eiffage tp, qui répond de ce grief pour la société quillery à laquelle il a été régulièrement notifié le 11 avril 2000, se borne à invoquer inutilement la prescription, moyen qui a été écarté dans les motifs qui précèdent, et à soutenir que les documents analysés ne font que retracer un rapprochement des sociétés solétanche, bouygues et nftp ;

Mais considérant que le Conseil, par des motifs exacts, complets et pertinents que la Cour fait siens, a retenu qu’un des documents saisis attestait de la connaissance, préalable à la remise des prix, des offres des sociétés nord france tp et quillery par un des autres compétiteurs ; que des informations avaient été échangées à un moment où elles auraient dû rester strictement confidentielles dans un contexte de répartition préalable de marchés (« tables ») ; que ces pratiques, révélées grâce aux contacts pris par une entreprise à la recherche de sous-traitance, dépassaient largement les démarches pouvant être admises pendant la période de passation d’un marché public et avaient faussé la concurrence, les entreprises soumissionnaires n’ayant pas établi leurs offres respectives de façon indépendante et que l’entente était caractérisée notamment à l’égard de quillery ;

— c) Sur le marché n° 21 (Meteor ouvrage Deux écus / Quai de Gresves) :

Considérant que l’appel d’offres pour ce marché a été lancé le 26 janvier 1994, la date limite de remise des offres étant fixée au 23 février 1994 ;

Considérant que le Conseil, ayant exactement décrit et analysé deux documents saisis au siège de nord france tp et de solétanche mentionnés et partiellement reproduits aux § 153 à 158 de la décision (respectivement cotes 687 et 693 du rapport), a retenu à juste titre que le premier, sur lequel figurent, en face de la mention « quai de Gesvres », les initiales « RZ – Q », est daté du 3 janvier 1994 et que le second, qui classe quillery/razel en tête et nord france deuxième est daté du 4 février suivant – sachant que la date de la remise des offres avait été fixée au 23 février 1994 et que le groupement quillery/razel a en effet été retenu et nord france tp classé second – constituent des indices graves, précis et concordants d’entente par répartition du marché, prenant toute leur signification à la lumière du fait que fonctionnait à l’époque le système des « tables ratp/ table Eole Meteor » ; qu’il en a justement déduit que les sociétés nord france tp et solétanche connaissaient, avant le dépôt des offres, l’attribution future du marché à quillery et razel, ce qui démontre une circulation d’informations entre ces quatre sociétés ;

Considérant que le Conseil a encore exactement regardé les mentions figurant sur un cahier du directeur AF de nord france tp reproduit au § 156 de la décision et sur le tableau provenant de la même société cité au § 158, faisant état d’une attribution « occulte » de 20 % du marché à nftp et de 20 % à perforex, comme la preuve d’une répartition occulte des travaux entre les entreprises, lors de l’exécution de ceux-ci, dans un contexte plus AF de compensations par rapport à d’autres marchés tels que le marché précédent, répartition ayant très sensiblement modifié le résultat de l’appel d’offres ;

Considérant que solétanche observe avec raison que ce même grief n’a pas été repris, ni dans la notification de grief complémentaire de 2001, ni dans le rapport qui ne mentionne d’ailleurs pas même son nom parmi les entreprises citées comme ayant été l’objet d’un grief notifié à ce titre ;

Qu’elle fait valoir pertinemment, au fond, qu’elle n’a pas répondu à cet appel d’offres ; que les documents analysés précédemment ne montrent pas qu’elle aurait transmis des informations à des entreprises y ayant pris part et qu’elle n’a donc pu participer à une entente visant à déposer des offres de couverture pour fausser le jeu de la concurrence à l’occasion de ce marché ; que la décision sera en conséquence réformée en ce qu’elle a retenu ce grief en ce qui la concerne ;

Considérant que eiffage tp, qui répond de ce grief pour la société quillery à laquelle il a été régulièrement notifié le 11 avril 2000, se borne à invoquer inutilement la prescription, moyen qui a été précédemment écarté ; qu’elle insinue vainement, au regard des motifs ci-dessus, que le document émanant du salarié de solétanche n’aurait pas une force probante suffisante ;

Considérant que le Conseil a également rejeté à juste titre comme inopérants les arguments invoqués par razel pour tenter de justifier la répartition « occulte » des travaux entre entreprises non retenues après la procédure d’appel d’offres, une telle pratique ayant évidemment pour objet et pour effet de fausser sensiblement le jeu de la concurrence que cette procédure a précisément pour finalité de garantir ;

Considérant que c’est donc à juste titre que le Conseil a retenu comme établi le grief relatif à ce marché à l’égard, notamment, de quillery et razel ;

3) Sur les marchés du département des Hauts de Seine (92) :

— a) Sur le marché n° 26 (siphon Ernest Renan) :

Considérant que l’avis d’appel à candidatures pour ce marché a été publié le 29 juillet 1994 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 7 mars 1995 ; que le marché a été attribué au groupement solétanche/csm bessac/france-travaux/simep ;

Considérant qu’il ressort des pièces analysées par le Conseil au sujet de ce marché que fougerolle-Ballot et solétanche, qui avaient pendant un temps recherché la possibilité de se joindre pour présenter une offre commune, y ont finalement renoncé parce qu’elles n’étaient pas parvenues à s’entendre sur le procédé technique à mettre en 'uvre pour la réalisation des travaux ; qu’elles ont donc concouru individuellement ; que, postérieurement à la date limite des offres, fixée au 7 mars 1995, la Direction départementale de l’équipement a organisé une réunion, le 31 mars 1995, après quoi le groupement mené par solétanche, dont l’offre était pourtant plus chère que celle de fougerolle-Ballot, a été déclaré attributaire du marché, apparemment parce que le maître d’ouvrage donnait sa préférence à la solution technique préconisée par cette entreprise ;

Considérant, selon les déclarations d’un représentant de solétanche (cotes 751 à 759 du rapport), et les pièces décrites aux § 171 et suivants de la décision (cotes 743 à 747 du rapport) que fougerolle-Ballot était connue dès l’origine comme « très intéressée » par cette affaire ; que le résultat de la consultation a conduit cette dernière à protester, selon les termes reproduits dans des notes émanant de solétanche, en estimant avoir été « trahie » et « plantée » par sa concurrente, laquelle avait « envoyé des coups de canifs dans le contrat » tandis que elle, Fougerole Ballot, se trouvait dans un groupement dont le comportement avait été « correct » ; que cette dispute s’est réglée par un dédommagement de 600 KF consenti par solétanche au profit de Fougerolle-Ballot dont témoignent les mêmes notes (cotes 748 à 750 du rapport), qui indiquent « 600KF. oui mais paix à la table ! sinon on paie à table », ainsi que des propos de l’ingénieur d’affaires de solétanche (cote 760 à 764 du rapport) qui a notamment déclaré : « M. Q m’a demandé de prévoir une indemnisation de 600.000 francs pour Ballot sans m’en donner le motif » ;

Considérant que ces circonstances illustrent le fonctionnement des « tables » précédemment décrit et prouvent que les concurrents s’étaient entendus pour réserver l’attribution du marché à Fougerolle-Ballot ; que, si des circonstances imprévues par les entreprises en cause, en l’espèce la préférence accordée à la solution technique préconisée par solétanche en dépit du coût supérieur de son offre ont fait manquer l’effet attendu de cette entente, il n’en demeure pas moins démontré par les suites de cette déconvenue que l’entente a bien existé ; qu’elle avait un objet anticoncurrentiel et que Fougerolle-Ballot comme solétanche y avait librement et volontairement pris part, au point que la seconde a accepté de dédommager la première pour y avoir manqué ;

Considérant que c’est donc à juste titre, et par des motifs que la Cour adopte, que le Conseil a retenu le grief relatif à ce marché notamment à l’égard de solétanche ;

— b) Sur le marché n° 27 (XXX :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 1^er mars 1995 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 26 juillet 1995 ; que le marché a été attribué au groupement d’entreprises comprenant bouygues, urbaine de travaux, intrafor, nord france tp et chagnaud ;

Considérant qu’une note manuscrite saisie dans les locaux de solétanche, datée du 28 juillet 1995, soit trois jours avant l’ouverture des plis (cote 772 du rapport) qui se présente comme un point sur la situation des affaires entre deux collaborateurs de cette société dont l’un part en congé tandis que l’autre en revient, mentionne, au sujet du «Boulevard National :

— remise des offres dans l’ordre – offre globale du groupement BO – UR – INT à [environ] 90 MF < au budget) ' voir Besson

BO n’a répondu qu’en solution de base

[…]

Un protocole existe sur le sujet (reste à définir la clé de répartition. J’ai eu Besson et Pin le jour de la remise de l’offre »

Considérant qu’il résulte de cette note que solétanche savait, avant même l’ouverture des plis, que les offres avaient été déposées dans un certain ordre et ne témoignait d’intérêt que pour celle du groupement qui devait se voir attribuer le marché, soit bouygues (bo) urbaine de travaux (ur) et intrafor (int) dont elle connaissait approximativement le montant (90 MF) et le contenu (en solution de base) ; que, de plus, elle avait eu des contacts le jour même de la remise des offres avec des représentant de bouygues et d’intrafor ; que ces éléments, alors que solétanche avait elle-même présenté une offre dans le cadre d’un groupement concurrent, exactement analysés dans les § 632 à 634 de la décision par des motifs que la Cour fait siens, justifient que le Conseil ait retenu le grief relatif à ce marché à l’égard de solétanche ; qu’il n’existe en revanche aucun indice d’une participation de urbaine de travaux à cette entente ;

— c) Sur le marché n° 28 (station de pompage Leclerc) :

Considérant que l’appel de candidatures pour ce marché a eu lieu le 16 août 1995 ; que la date limite de dépôt des candidatures a été fixée au 22 septembre 1995 ; que l’appel d’offres a été lancé le 9 novembre 1995, la date limite de remise des offres étant fixée au 30 novembre 1995 ; que le marché a été attribué au groupement comprenant tpi, chantiers modernes, cegelec, gtmh ;

Considérant que le document établi par le directeur du développement tprp de bouygues (cote 480 du rapport), qui porte la mention « résultats table stations » permet de présumer que ce marché faisait partie d’un ensemble de marchés se rapportant à des stations que les entreprises intéressées étaient convenues de se répartir dans le cadre du système déjà décrit de compensation par avance et retard ; que cette présomption est renforcée par la présence, en regard de cette mention, d’une liste d’entreprises qui ont toutes répondu à l’appel d’offres pour le marché se rapportant à la station de pompage Leclerc comprenant notamment, désignées en forme abrégée ne laissant aucun doute sur leur identification, les entreprises borie, campenon bernard (cb) et chantiers modernes (cm), avec la précision de leur situation en « avance » ou en « retard » ;

Considérant, à la lumière de ce premier document, que les notes manuscrites du directeur commercial de nord france tp intitulée « perspectives » (cote 773 du rapport) qui énumèrent différents projets relatifs à des stations dans les départements 93, 92 et 94, au milieu desquelles figure, à la rubrique « actuellement », la mention : « tpi + cm = Sion Leclerc », qui désigne deux des entreprises du groupement auquel le marché a été attribué, achèvent de démontrer que la concurrence a été faussée par l’entente préalable des entreprises lors de l’attribution de ce marché puisque le résultat de la consultation était connu à l’avance ;

Considérant que eiffage tp, venant aux droits de borie sae, et sogea tpi soulignent en vain que les notes du document provenant de nord france tp ne comportent pas de date ; qu’il résulte en effet de la notification de grief de 2000 et du rapport que ces notes figurent sur un cahier qui a été saisi le 18 octobre 1995, ce qui n’est pas contesté par les sociétés requérantes et qui démontre que les notes en question sont antérieures à la date limite du dépôt des offres, fixée au 30 novembre 1995 ; que la contestation de leur force probante à raison de leur absence de date n’est donc pas fondée ;

Considérant que vinci construction, qui répond de ce grief pour campenon bernard, et sogea tpi, qui en répond pour tpi, discutent inutilement de la force probante de chacun des documents pris séparément ; que c’est en effet de leur rapprochement que naît le faisceau d’indices graves, précis et concordants qui justifie que le Conseil ait retenu, par des motifs pertinents que la Cour fait siens, l’existence d’une entente anticoncurrentielle à propos de ce marché à l’encontre, notamment, de tpi, borie, campenon bernard et gtm ;

4) Sur le marché n° 30 (bassin du Grand Stade) du département de Seine Saint Denis (93) :

Considérant que ce marché, dont le siaap était le maître d’ouvrage, avait pour objet la réalisation pour le Grand Stade d’un bassin de retenue d’eaux pluviales surmonté d’un parc de stationnement ; qu’il comprenait un lot concernant le bassin proprement dit et le parc de stationnement, et un autre lot, dit « tuyaux », pour les collecteurs d’alimentation et de vidange du bassin ; que l’appel à candidatures est intervenu le 17 mars 1995 et l’appel d’offres le 26 avril 1995 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 6 juin 1995, le marché ayant été attribué le 9 juin 1995 au groupement constitué par les entreprises bouygues/sif/bachy/soletanche pour le 1^er lot et au groupement quillery/sade/devin lemarchand pour le second ;

Considérant que, dans le compte rendu manuscrit d’une réunion tenue le M février 1995, saisi dans les locaux de quillery (cote 775 du rapport), dont les aspects essentiels sont exactement décrits au § 205 de la décision, apparaît la mention suivante : « bassin du Gd stade ' By voir à compenser sur tuyaux » ; que, à la lumière des décisions d’attribution survenues quatre mois plus tard, cette mention permet de présumer que les participants à cette réunion savaient par anticipation que le premier lot reviendrait à bouygues au prix d’une compensation à prévoir sur le second lot ;

Considérant qu’il ressort de plusieurs feuillets d’un cahier de notes manuscrites (cote 779 et 783 du rapport) saisi à la direction tprp de bouygues, examiné au regard des explications données aux services de police par le rédacteur de ce document (cotes 780 à 782 du rapport), que celui-ci a procédé à une consultation systématique des entreprises en concurrence pour le bassin du Grand Stade entre le 23 mars et le 17 mai 1995 ;

Considérant que quatre tableaux provenant de la même source (cotes 787,788,789 et 790 du rapport), dont le premier est daté du 24 mai 1995 présentent, en face de la liste des entreprises qui ont répondu, des données qui ont été exactement reprises et rapprochées au § 211 de la décision et qui mettent en évidence les corrections et ajustements successifs des montants des offres qui ont finalement été remises par chacune d’elles pour les deux lots ; que le Conseil, au § 646 de la décision, a exactement analysé les contenus de ces tableaux et en a justement apprécié la portée en expliquant qu’ils correspondaient à « des évaluations successives initiées par bouygues en liaison avec les entreprises mentionnées, dans le but d’élaborer des offres de complaisance, remises par celles-ci pour couvrir l’offre du groupement bouygues sur le lot 1 et l’offre corollaire du groupement quillery sur le lot 2 », désignées par avance comme devant être les moins disants, et en retenant qu’ils constituaient la preuve de l’établissement d’offres de couverture ;

Considérant que les documents saisis constituent des éléments de fait soumis au débat contradictoire pour que les parties soient mises en mesure d’en discuter la force probante et de contester la légitimité des déductions auxquelles ils peuvent donner lieu ; que la circonstance qu’une partie n’ait pas été associée à leur élaboration n’interdit pas de les lui opposer ; que vinci construction et sogea tpi ne sont donc pas fondées à soutenir que le manuscrit saisi dans les locaux de quillery leur seraient inopposable parce que ni gtm ni sogea tpi n’ont été associées à sa rédaction ;

Considérant, au contraire de ce qu’affirme vinci construction, que la qualité des copies des documents annexées au rapport est suffisante pour permettre de vérifier que le rapporteur et le Conseil à sa suite en ont fait une lecture exacte ; qu’il n’ y a pas lieu d’écarter ces documents en application des principes du contradictoire ou de l’égalité des armes ;

Considérant que vinci construction, sogea tpi, eiffage tp venant aux droits de quillery et de borie sae, razel et coccinelle contestent la force probante des documents examinés en s’emparant de certaines caractéristiques de chacun d’eux pris isolément, soit que l’un ne mentionne pas leur nom, soit qu’un autre, ne comportant pas lui-même de date, ne puisse être situé dans le temps que par des éléments extrinsèques tels que la suite des documents dont ils ont été extraits, soit encore que quelques uns contiennent quelques inexactitudes ;

Mais considérant que les déductions limitées qui peuvent être faites à partir de chaque document, rapprochées les unes des autres, prennent toute leur force probante par la lumière qu’elles se donnent réciproquement et constituent le faisceau d’indices graves, précis et concordants retenu à juste titre par le Conseil qui a pertinemment mis en rapport la première indication donnant bouygues comme attributaire du premier lot quatre mois avant la décision moyennant une compensation, les consultations systématiques des entreprises entre avril et mai 1995 et la suite des tableaux révélateurs des ajustements successifs qui ont abouti aux montants des offres finalement remises et à la confirmation de ce qui était apparu comme convenu dès l’origine ;

Que le Conseil en a exactement déduit que le marché du bassin du Grand Stade avait été attribué dans les conditions décrites au § 648 et retenu comme établie la pratique de répartition des marchés par échange d’informations entre les entreprises qui ont participé à la consultation, celles qui ne devaient pas être retenues ayant présenté des offres de couverture et que cette pratique, contraire à l’article L.420-1 du code de commerce, était caractérisée :

— pour le lot 1, à l’égard de tpi, dumez gtm, borie, quillery, razel et urbaine de travaux,

— pour le lot 2, à l’égard de tpi, intrafor, XXX, coccinelle, et urbaine de travaux ;

5) Sur les marchés du département du Val de Marne (94) :

Considérant qu’il y a lieu de rappeler que le document, déjà examiné, émanant du directeur tprp de bouygues intitulé « politique commerciale de Bouygues » (cote 479 du rapport), faisant état d’affaires traitées dans un « contexte organisé », mentionne l’existence de dix « tables » dont une concerne la dde 94, ce qui permet de présumer que les marchés de la Direction départementale de l’équipement du Val de Marne ont été répartis dans le cadre du « contexte organisé » auquel il est fait allusion ;

Considérant qu’ont été saisis au siège de france travaux, dans une chemise intitulée « Départ. 94 », des documents qui mentionnent six marchés lancés entre janvier 1994 et octobre 1995, mis en relation avec des noms d’entreprise et des données chiffrées en MF (millions de francs) ; que ces documents (cotes 794 et 795 du rapport) sont exactement décrits au § 233 de la décision ; que le premier d’entre eux porte la date du 14 juin 1994, le second celle du « 30/01 » alors que son contenu montre, par ses approximations et ses légères inexactitudes, qu’il ne peut être la transcription du résultat des appels d’offres et qu’il leur est donc nécessairement antérieur et doit en conséquence être situé au 30 janvier 1994, ne pouvant l’être d’une année antérieure ou postérieure, peu important à ce sujet que les requérantes observent que le 30 janvier 1994 était un dimanche ; que ces documents sont opposables aux entreprises qui y sont nommées, spécialement à france travaux au siège de laquelle ils ont été découverts, mais aussi, entre autres, à sacer, colas, paveurs de montrouge (spm) et keravec et mercier ;

— a) Sur les marchés n°33 à 36 (RD 57 à l’Hay-les-Roses, RD 127 à Arcueil,. RD 60 à Chevilly-la-Rue, carrefour RD 126 bis/RD 60 à Chevilly-la-Rue) :

Considérant que c’est par une exacte appréciation du sens et de la portée du document « 30/01 », qui ne peut être regardé comme une pièce isolée, mais doit être situé dans l’ensemble des documents se rapportant aux marchés de la Direction départementale de l’équipement du Val de Marne, que le Conseil a retenu, en comparant les notes qu’il comporte avec les résultats des appels d’offres des différents marchés concernés, rapportés aux § 225 à 241 de la décision, que, en dépit des différences entre les anticipations de cette pièce et la réalité advenue, soit quant au montant des offres finalement retenues, dans trois cas sur quatre, soit quant aux groupements attributaires ou à leur composition, ces écarts ne remettaient pas en cause l’existence d’une répartition des marchés mais étaient le signe d’une évolution concertée des offres et qu’il existait en conséquence « des indices graves, précis et concordants à l’encontre des entreprises mentionnées sur le document du 30 janvier et qui ont participé à l’appel d’offres, de s’être réparties les marchés en faussant le jeu de la concurrence » et d’avoir « établi leurs grilles de prix en tenant compte du choix préalable opéré, soit pour emporter le marché avec une offre supérieure à celle prévue sur le document, soit pour déposer des offres de couverture » ; qu’il a en conséquence à juste titre retenu que cette pratique, contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce, était établie à l’encontre de colas idf normandie, france travaux, sacer paris nord est, les paveurs de montrouge et screg idf, à l’exception, pour cette dernière, du marché n° 36 pour lequel aucun grief n’a été notifié ;

— b) Sur le marché n°37 (prolongement de la voie de l’Epi d’Or à · à Villejuif jusqu’à la RD 55) :

Considérant que ce marché, mentionné dans les deux documents décrits plus haut des 30 janvier et 14 juin 1994, a été lancé le 30 octobre 1995, la date limite de remise des offres ayant été fixée au 21 novembre 1995 ; qu’il a été attribué à urbaine de travaux, et que france travaux a été classée deuxième sur les douze offres reçues ;

Considérant que plusieurs autres documents concernant ce marché, saisis chez france travaux (cotes 809 à 811, 812-813, 814 et 819 à 827 du rapport) décrits aux § 247 à 249 de la décision, dont le sens et la portée ont été exactement analysés aux § 662 et 664, montrent que france travaux et urbaine de travaux ont échangé le prix de leurs offres avant le dépôt de celles-ci dans le but de permettre à france travaux de « répondre 2^e » comme l’indique la mention manuscrite en tête du premier feuillet (cote 814 du rapport) du détail estimatif du O novembre 1995 ;

Considérant que urbaine de travaux et france travaux s’efforcent vainement de soutenir devant la Cour, comme elles l’ont fait devant le Conseil, que leur échange d’informations préalable au dépôt des offres était légitime dans le cadre d’un projet de réponse commune qu’elles avaient envisagé mais qui n’a pas abouti ; qu’outre qu’elles n’apportent aucun commencement de preuve d’un tel projet, cette affirmation est contredite par la mention « répondre en 2^e », précédemment évoquée, qui ne peut se comprendre que dans le cadre d’une entente anticoncurrentielle telle qu’elle a été à juste titre retenue par le Conseil ; que le grief est donc établi à l’encontre de urbaine de travaux et france travaux ;

6) Sur le marché n° 38 (déviation de Soignolles) du département de Seine et Marne (77) :

Considérant que ce marché a été attribué à la société gtm après ouverture des plis le 29 octobre 1994 ;

Considérant qu’il est fait mention de ce marché dans des notes manuscrites émanant du président de nord france tp et figurant sur un cahier saisi dans les locaux de cette société ;

Considérant que ces notes (cote 828 du rapport), partiellement reproduites au § 253 de la décision qui indiquent notamment que « razel répond […] avec variante » n’apportent en elles-mêmes aucune preuve d’un échange d’information ou concertation répréhensible auquel aurait participé razel ; que les déclarations des représentants de nord france tp interrogés sur leur signification n’ont apporté aucun élément à la charge de razel au sujet de ce marché, expliquant notamment que le rédacteur de ces notes avait pu obtenir des renseignements soit par des entreprises, soit par le client ; que razel fait valoir que la mention qui la concerne est erronée puisqu’elle n’a pas répondu avec variante ; que le grief retenu de ce chef à l’encontre de cette société n’est pas caractérisé ; que la décision sera réformée de ce chef ;

7) Sur le marché n° 40 (collecteur arrière Austerlitz) de la Ville de Paris :

Considérant que ce marché a fait l’objet d’un appel d’offres lancé le 19 juillet 1994, la date limite de remise des offres étant fixée au 29 septembre 1994, et a été attribué à dg construction ;

Considérant que plusieurs documents saisis dans les locaux de la société parenge (cotes 844, 845 et 846 du rapport) démontrent que cette société, qui a répondu à l’appel d’offres conjointement avec botte btp, a transmis au préalable des informations à chantiers modernes, qui avait présenté une offre distincte ;

Que le premier document (cote 844 du rapport), qui est un bordereau de fax daté du 9 septembre 1994, soit 17 jours avant la remise des offres, atteste de la transmission à chantiers modernes par parenge de la « page 2 du métré rectifié » ;

Que le deuxième (cote 845 du rapport), qui consiste en une note manuscrite de parenge, du 21 septembre 1994, soit 5 jours avant la remise des offres, mentionne : « Affaire : SEMAPA collecteur arrière/

objet : bouclage

— CM/Metral Parenge/Ducher » ; qu’il est question dans ce document de moyens en personnel (« équipe 8 hommes ») et en matériels, de prix et de frais de chantier ;

Que le troisième document (cote 846 du rapport) est un bordereau de fax du 26 septembre 1994, date limite de la remise des offres ; que ce document montre que parenge a transmis à chantiers modernes le double de l’étude effectuée ainsi que la proposition de botte avec laquelle elle a présenté une offre conjointe ; que cette transmission vise à la fois la solution de base, la solution de base aménagée et la base variante ; que pour chacune, figure tout à la fois « le planning, le métré revu, le « 2A », le DQE, le cahier de sous détails et la liste "Eléments triés par ND et rubriques » ; que la télécopie de botte faisant état d’un rabais de M % est également communiquée ;

Considérant que parenge, qui affirme que l’échange d’informations a eu lieu en vue de constituer un groupement avec chantiers modernes, ne produit aucun indice d’une volonté des deux sociétés de concourir en groupement et d’un éventuel échec des négociations alors que les informations ont été échangées dans les derniers jours précédant la remise des offres ;

Considérant que le Conseil a pertinemment noté que le médiocre classement de parenge dans le résultat de la consultation était sans incidence sur l’existence d’une concertation prohibée, laquelle, dans le domaine des marchés publics, est caractérisée par l’échange d’informations avant le dépôt des offres, sans qu’il soit nécessaire de tenir compte de ses effets ;

Considérant que c’est donc à juste titre que le Conseil a retenu que la pratique d’entente par échange d’informations, contraire à l’article L.420-1 du code de commerce, était établie à l’encontre de parenge ;

8) Sur les marchés de l’Etablissement public d’aménagement de la Défense (ci-après : EPAD :

— a) Sur le marché n°41 (construction de l’autoroute A14 – lot n° 6 – tranchée couverte entre PK 2025 et 2865) :

Considérant que ce marché, pour lequel la date limite de remise des offres avait été fixée au 25 décembre 1993, a été attribué au groupement constitué par bouygues, campenon et demathieu & bard ;

Considérant que le Conseil mentionne, aux § 272 et 273 de la décision, que, dans son rapport de présentation du marché à la commission consultative des marchés, l’EPAD avait relevé une « très grande disparité dans les principaux prix unitaires d’une entreprise à l’autre, alors même que les montants de leurs offres sont voisins » et que l’ingénieur AF des Ponts et Chaussées, président de la commission consultative des marchés, avait déploré qu’aucune conséquence n’ait été tirée de cette observation ;

Considérant que ce premier indice d’une anomalie dans la procédure d’attribution de ce marché prend toute sa consistance par son rapprochement avec la teneur d’une note manuscrite émanant d’un salarié de solétanche (cote 847 du rapport), datée du 23 novembre 1993, soit un mois avant la date limite de remise des offres, portant la mention : « Epad lot 6 / pour Bouygues -Campenon-Quillery-Urbaine-DB » ;

Que le Conseil a exactement constaté que les termes de cette note étaient explicites et constituaient un indice majeur de répartition de marchés par avance, en l’espèce au profit du groupement comprenant notamment campenon, quillery, urbaine de travaux et demathieu & bard ;

Considérant qu’un second document, de même origine (cote 848 du rapport), daté du 6 décembre 1993 et donc également antérieur à la date limite de remise des offres, exactement reproduit au § 275 de la décision et analysé au § 682, fait état, pour « Epad lot 6 » d’une « réunion de bouclage » et d’entretiens téléphonique avec des correspondants appartenant à des sociétés concurrentes telles que bouygues, bachy, spie citra, et comporte la mention : « ' une table sagep. Razel n’est pas dedans. ne couvre pas pour l’instant » qui est une allusion transparente au système des « tables » et à celui d’offres de couverture ; que c’est en vain que vinci construction fait valoir qu’aucun des documents analysés ne mentionne nommément dumez gtm dès lors que cette société participait à la réunion en la personne de son directeur du développement ;

Considérant, enfin, qu’il est avéré par un document saisi dans les locaux de quillery que cette entreprise avait procédé à une étude de prix qui aboutissait à une évaluation inférieure à l’offre de bouygues, finalement retenue, et s’est abstenue de concourir ;

Considérant que le Conseil a regardé à juste titre cette somme d’indices comme des éléments précis et concordants démontrant l’existence d’une entente par répartition de marchés et par échange d’informations constitutive d’une pratique contraire à l’article L.420-1 du code de commerce établie à l’encontre, notamment, de bachy france, XXX, soletanche et urbaine de travaux ;

— b) Sur le marché n°42 (échangeur A14-A86 :enceinte étanche sud – déviation du collecteur sud) :

Considérant que la date limite de remise des offres pour ce marché avait été fixée au 5 décembre 1995 ; que dix offres ont été reçues ; que le marché a été attribué à sif bachy dont l’offre s’élevait à 41.381.672,50 F ;

Considérant que, parmi les notes manuscrites saisies dans les locaux de solétanche, figure une note intitulée « epad » et datée du 1^er décembre 1995 (cote 863 du rapport), soit quatre jours avant la date limite de remise des offres ; que cette pièce comporte de multiples indications sur les entreprises qui ont concouru, les montants de leurs offres et le budget prévisionnel du maître d’ouvrage ; que, si certaines de ces mentions ne sont pas toutes rigoureusement conformes à la réalité, elles s’en approchent cependant d’assez près pour qu’il soit permis d’en conclure, comme le Conseil, que solétanche était bien renseignée et que ces indications ne pouvaient provenir que d’un échange d’informations préalable à la remise des offres ;

Considérant que l’existence d’un tel échange répréhensible se trouve en outre confirmée par plusieurs documents saisis auprès de parenge (cotes 850 à 853 du rapport) qui montrent que cette entreprise, qui n’avait pourtant pas demandé à concourir, a cependant transmis par télécopie les 30 novembre et 4 décembre 1995, soit jusqu’à la veille de la date fixée pour la remise des offres, ses études de prix pour les travaux de ce marché à botte, bachy et spie fondations ;

Considérant que c’est ainsi par une exacte appréciation de la portée de ces documents et des motifs complets et pertinents que la Cour adopte que le Conseil a retenu le grief relatif à ce marché à l’encontre notamment de botte fondations, gtm, intrafor, parenge, sefi et solétanche ;

9) Sur les marchés du Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (ci-après : SIAPP) :

Considérant qu’il y a lieu de rappeler, comme le fait pertinemment le Conseil, que, selon le document intitulé « politique commerciale tprp » saisi au sein de bouygues (cote 479 du rapport), deux « tables » étaient organisées pour la répartition des marchés du siaap ;

— a) Sur le marché n°43 (collecteur de liaison Fresnes – L’Haÿ -les-Roses :

Considérant qu’une note manuscrite provenant de la société sobea ile de france (cote 867 du rapport) comporte une liste d’affaires parmi lesquelles se trouve, en regard du nom de l’Haÿ-les-Roses, la mention « Borie/Cocc/Bessac » ; qu’une autre pièce manuscrite saisie au siège de bouygues (cote 868 du rapport) indique une liste des entreprises et des mandataires des groupements qui devaient se constituer en vue de concourir pour ce marché ; que le nom de « Bessac » est souligné ; que sont désignés les partenaires éventuels coccinelle ou borie ;

Considérant que csm bessac explique, sans qu’aucun élément du dossier ne vienne la démentir, qu’elle s’était spécialisée dans le secteur étroit des creusements souterrains et la réalisation de tunnels de faible diamètre pour assainissement et qu’elle n’intervenait que pour ce type d’opérations dans lesquelles elle s’était faite une réputation parce qu’elle disposait du matériel approprié, ce qui est un avantage primordial, et parce que sa réussite dans certains chantiers difficiles avait fait connaître son savoir faire ;

Considérant que eiffage tp, qui répond du grief pour borie, précise pour sa part qu’il était de notoriété publique que csm bessac fabriquait un tunnelier dont les caractéristiques, géométriques et techniques, répondaient exactement aux exigences du maître d’ouvrage ;

Considérant que la notoriété invoquée par les sociétés requérantes constitue une explication plausible au fait que, lorsque le sort de ce marché a pu être évoqué au cours de réunions d’entreprises concurrentes, la spécialisation requise pour l’exécution des travaux et la nécessité de disposer du matériel adéquat pour les mener à bien aient paru aux professionnels intéressés des éléments suffisants pour leur permettre de songer que ce marché serait attribué soit à csm bessac, soit à coccinnelle qui 'uvrait également dans ce secteur ;

Considérant, dans ce contexte particulier, que les seules indications manuscrites qui figurent dans les deux pièces invoquées ne peuvent être regardées comme des preuves certaines d’une entente anticoncurrentielle par échange d’informations sur les offres ; que celles-ci peuvent aussi se comprendre comme l’anticipation d’une attribution du marché qui devait aller de soi pour de simple raisons techniques ou de mérite des entreprises en présence ; qu’il en résulte que le grief ne sera pas retenu et que la décision sera réformée de ce chef ;

— b) Sur le marché n°44 (bassin de L’Haÿ -les-Roses) :

Considérant que l’appel des candidatures pour ce marché est intervenu le 28 avril 1995 ; que dix réponses ont été retenues sur les trente reçues ; que la date limite de remise des offres a été fixée au M mai 1996 ; que le marché a été attribué au groupement constitué par borie/satelec/robert ;

Considérant qu’un document saisi au siège de la société solétanche (cote 870 du rapport), qui recense un certain nombre « d’affaires à venir », mentionne le bassin de l’Haÿ-les-Roses avec, en regard, les indications : « 40 MF Borie A/O début 94 » ;

Considérant que solétanche produit au débat les deux feuillets qui constituent le document dont a été extrait le second qui figure sous la cote 870 du rapport ; qu’il apparaît de l’examen du premier feuillet que le document constitue, comme l’explique solétanche, le compte rendu d’une réunion tenue le 17 septembre 1993 entre son représentant et celui de la Direction des services de l’eau et de l’assainissement du Val-de-Marne ; que ce même feuillet évoque également le marché en cause en mentionnant : «2) Bassin de l’Haÿ-les-Roses CA '40 MF A/O à sortir début 94 (Borie) » ;

Considérant qu’il est exclu qu’une rencontre entre le représentant d’une entreprise particulière et un représentant du maître d’ouvrage puisse être regardée comme la preuve d’une entente anticoncurrentielle entre entreprises concurrentes ; que la circonstance que le représentant de la Direction des services de l’eau et de l’assainissement du Val-de-Marne ait pu tenir des propos qui ont pu laisser entendre à son interlocuteur que le nom de Borie pouvait être mis en rapport avec le marché en cause ne prouve pas que solétanche et borie se seraient concertées afin de fausser le jeu de la concurrence à l’occasion de la procédure d’appel d’offres ;

Considérant qu’un second document provenant de solétanche est un tableau récapitulatif des affaires, daté du 21 janvier 1994, où le bassin de l’Haÿ-les-Roses figure en fin de tableau, ainsi que « BOR », ces trois lettres correspondant au début du nom de Borie ;

Considérant, outre que l’examen de ce document révèle que ces trois lettres ne sont pas contemporaines de la rédaction de ce tableau et ne sont dès lors pas datées, que ces deux documents illustrent les explications de solétanche sur son organisation tendue vers la recherche de toute information sur des chantiers à venir qui lui permettrait d’obtenir des contrats de sous-traitance ;

Qu’il ne s’y trouve pas, en toute hypothèse, la preuve d’une collusion entre solétanche et borie ; que la décision sera réformée en ce qu’elle a retenu un grief au titre de ce marché à l’encontre de ces deux entreprises ;

— c) Sur le marché n°45 (doublement de l’ouvrage XI) :

Considérant que ce marché a fait l’objet d’un appel à candidatures le 16 avril 1993 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 4 octobre 1993 ; que le marché a été attribué au groupement quillery/gtm/urbaine de travaux ;

Considérant que des notes manuscrites provenant de la société bouygues (cote 867 du rapport), datées du 19 février 1993, soit de plus de sept mois avant l’ouverture des plis, mentionnent: « Doublement ouvrage 11 – 2 ' lots 1J J 50 (GTM – QUILLERY – URBAINE) » ; que le compte rendu de la réunion du 17 février 1993 pris au siège de solétanche et déjà examiné mentionne, au sujet de ce marché : « Doublement collecteur Xl (en cours d’appel d’offres) – Urbaine-Quillery-GTM Dupont aimerait avoir notre avis sur les Tx spéciaux ' réponse sous 15 jours » ;

Considérant que, au terme d’explications circonstanciées et justifiées par les pièces produites, urbaine de travaux expose que le doublement de l’ouvrage XI était un chantier en travaux souterrains situé à proximité d’un autre chantier de même nature dénommé VL3C, réalisé avec du matériel spécifique par le groupement gtm, quillery, urbaine de travaux et réceptionné le 8 novembre 1994 ; que le chantier du doublement de l’ouvrage XI devait démarrer à peu près au moment où s’achevait le chantier VL3C, de sorte que l’enchaînement chronologique des deux opérations par ailleurs géographiquement proches justifiait que le groupement qui avait réalisé le premier manifeste son intérêt tout particulier pour le second, ce que n’ont ignoré ni les autres entreprises du secteur, ni le représentant de la Direction des services de l’eau et de l’assainissement du Val-de-Marne qui avait pu en faire part au représentant de solétanche avec lequel il s’en était entretenu le 17 février 1993 lors de la réunion objet du compte rendu figurant à la cote 870 du rapport ; que urbaine de travaux expose encore qu’elle avait acheté un tunnelier en août 1991 pour un montant de plus de M MF et qu’il était donc tout à fait explicable, compte tenu de l’avantage constitué par la possession de ce matériel spécifique déjà utilisé et donc partiellement amorti, que le groupement dont elle faisait partie ait pu faire l’offre la plus compétitive sur le doublement de l’ouvrage XI ;

Considérant que ces explications, corroborées par celles de eiffage tp, qui répond de ce grief pour quillery, écartées sans discussion par le Conseil, suffisent pourtant à justifier le rapprochement du nom des entreprises appartenant au groupement et de la désignation de ce marché sur les deux documents invoqués, cette association ayant pu s’imposer à l’esprit des professionnels par la seule connaissance des circonstances précédemment décrites ; que, dès lors, dans ce contexte particulier, les notes invoquées ne suffisent pas à prouver une entente anticoncurrentielle par échange d’informations dans le but de fausser le jeu de la concurrence lors de la procédure d’appel d’offres concernant ce marché ; que le grief sera écarté ;

— d) Sur le marché n°46 (ouvrage de liaison AN la Briche – lot 3) :

Considérant que la date limite de remise des offres pour ce marché a été fixée au 19 juin 1992 ; que six offres ont été reçues ; que le marché a été attribué au groupement constitué par borie, chagnaud, sobea, tpi et spie citra ; que le groupement constitué par solétanche et bessac a été classé au quatrième rang et a obtenu du groupement attributaire la réalisation de travaux de sous-traitance pour un montant de 19 851 600 F. H.T., soit 22,4 % du montant du marché ;

Considérant qu’une copie de l’appel à candidatures pour ce marché paru au Moniteur des travaux publics du 21 février 1992 a été saisie dans les locaux de la société solétanche en marge de laquelle figure la mention manuscrite : « 4/3 […] pour Borie – spie – tpi » ;

Considérant que le Conseil, relevant que cette mention ne désigne pas exactement les entreprises membres du groupement auquel le marché a été attribué, en déduit qu’elle est nécessairement antérieure à l’issue de la procédure d’appel d’offres et que solétanche en connaissait par avance le résultat, certes imparfaitement, mais cependant avec suffisamment de précision pour qu’il soit possible d’y voir la preuve d’une entente anticoncurrentielle à laquelle auraient participé borie, spie citra, tpi et XXX ;

Mais considérant que ce seul document, dont la date demeure hypothétique, même replacé dans le contexte AF de l’existence de «tables » de répartition des marchés du siaap, ne constitue pas un indice suffisant de ce que ce marché précisément aurait été compris dans une répartition anticipée dans le cadre d’une entente anticoncurrentielle par échange d’informations ; que le grief ne peut être retenu ;

— e) Sur le marché n°47 (ouvrage de raccordement sur les émissaires nord-est et AN AO, branche d’Argenteuil à Gennevilliers) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 22 novembre 1993 ; que quatorze réponses ont été retenues sur les quarante et une reçues ; que l’appel d’offres a été lancé le 25 avril 1994, la date limite de remise des offres ayant été fixée au 30 mai 1994 ; que le marché a été attribué à chagnaud, classé au quatrième rang des offres ;

Considérant qu’il apparaît d’un document manuscrit saisi au sein de solétanche, daté du 20 mai 1994, soit dix jours avant la date limite de remise des offres, (cote 891 du rapport) fidèlement décrit au § 319 de la décision et exactement analysé au § 708, qui est, comme l’a déclaré le rédacteur de ce document (cote 892 à 896 du rapport) le résumé d’entretiens entre lui-même et plusieurs de ses homologues d’autres entreprises, qu’étaient connus à l’avance :

— le nom des entreprises supposées faire la meilleure offre en groupement (campenon, giral, fougerolle-ballot et fougerolle),

— le classement des différentes offres (gtm 2^e, chagnaud 3^e, solétanche en milieu de classement),

— le nombre d’offres (9 au total) ;

Considérant qu’un second document de même origine, daté du 24 mai 1994, soit six jours avant la date limite de remise des offres, confirme l’existence d’échange d’informations relatifs à ce marché, le représentant de fougerolle ayant indiqué que son entreprise soumissionnait à 29,9, alors que l’offre de ce groupement allait être exactement de 29.991.125 F. ;

Considérant qu’il y a lieu de relever que quatre des neuf offres présentées ont été déclarées irrecevables, étant observé que l’ingénieur en chef du siaap avait noté (cote 890 du rapport) que celle de solétanche, classée en premier, était affectée d’une erreur grossière puisqu’elle ne correspondait qu’à une partie de l’ouvrage ;

Considérant que le Conseil a exactement déduit de cet ensemble d’indices, replacé dans le contexte des « tables » déjà évoqué, l’existence d’un échange d’informations confidentielles à ce stade de la procédure entre entreprises soumissionnaires et que celles-ci avaient établi leurs offres respectives en tenant compte d’une répartition préalable ; que l’indépendance des offres avait été affectée et la concurrence faussée ;

Considérant que c’est donc à juste titre que le Conseil a retenu ce grief à l’égard, notamment, de XXX, étant observé que cette dernière n’a pas évoqué ce marché dans son mémoire déposé le 14 juin 2006 ;

Considérant, en revanche, que vinci construction fait valoir à juste titre que l’implication éventuelle d’une entreprise membre d’un groupement dans une entente ne suffit pas à mettre en cause une autre société membre du même groupement ; qu’il en résulte que la circonstance qu’elle ait été, sous son ancienne dénomination de campenon bernard, membre du même groupement que fougerolle ne prouve pas qu’elle ait elle-même librement et volontairement pris part à l’entente ; que la décision sera réformée en ce qu’elle a retenu ce grief à son égard ;

— f) Sur le marché n°48 (ouvrage de raccordement AN-AO branche Bezon futur intercepteur Genevilliers-Nanterre) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 28 janvier 1994 ; que onze réponses ont été retenues ; que l’appel d’offres a été lancé le 4 août 1994, la date limite de remise des offres ayant été fixée au 7 novembre 1994 ; que le marché a été attribué au groupement fougerolle-ballot/ perforex qui avait présenté la moins élevée des neuf offres reçues ;

Considérant qu’un compte rendu de réunion rédigé par un collaborateur de la société solétanche, daté du 17 novembre 1993, soit presqu’un an avant l’ouverture des plis, mentionne (cote 908 du rapport) : « 2) Affaires SIAAP/DSEA 94 ouvrage de raccordement tête amont du siphon de Bezon sur le Genevilliers-Nanterre près du pont de Bezon (affaire pour Fougerolle A/O Janv 94. Celsa1 ds le coup » ; n’étant pas contesté que la personne citée s’exprimait au nom de campenon bernard ;

Considérant que ce document, comme l’indique exactement le Conseil au § 331 de la décision, atteste qu’avant même l’appel à candidatures, fougerolle, solétanche et campenon bernard étaient convenus d’agir de concert afin que fougerolle, le moment venu, obtienne le marché ;

Considérant que le groupement fougerolle a été déclaré attributaire du marché tandis que solétanche a été classé troisième et campenon bernard quatrième ; que cette attribution, connue dix mois avant le lancement de l’appel d’offres, s’intègre dans le contexte global de « table siaap », déjà évoqué, et a été complétée par le partage des travaux entre fougerolle-ballot et solétanche, en exécution d’un protocole d’accord conclu quatre jours avant la date limite de remise des offres (cotes 909 et 910 du rapport) ;

Considérant que le Conseil a justement retenu que ces éléments impliquaient que la passation du marché avait été faussée et que la pratique d’entente par répartition de marché, contraire à l’article L. 420-1 du code de commerce, était caractérisée notamment à l’égard de campenon bernard, et de XXX ;

— g) Sur le marché n°49 (l’émissaire de AN-la-Briche – lot 4) :

Considérant qu’un premier appel d’offres relatif à ce marché a été déclaré infructueux le 8 février 1995 parce que la meilleure proposition excédait de 20 % l’estimation du maître d’ouvrage ; qu’un nouvel appel à candidatures est intervenu le 11 février 1995 ; que quinze réponses ont été reçues dont huit émanaient de candidats qui avaient déjà concouru ; que le siaap a retenu cinq entreprises qui se sont avérées être les cinq premières du précédent appel d’offres ; que la date limite pour la remise de leurs nouvelles offres a été fixée au 27 mars 1995 ; que le marché a été attribué au groupement borie pour le montant de sa dernière offre ;

Considérant qu’un document (cote 922 du rapport) se présentant comme une liste d’affaires en cours a été saisi dans les locaux de solétanche, qui comportait, sous la rubrique « 541 . AN la B lot 4 » suivie d’un certain nombre d’indications abrégées ou chiffrées, la mention : « EG = Borie + ' » ;

Considérant que ce document, qui n’est pas daté mais dont l’antériorité par rapport à la date où le résultat de l’appel d’offres a été connu est établie par le point d’interrogation en face du nom de borie, comporte, par la présence de ce même signe de ponctuation, un élément de doute qui ne permet pas de retenir comme une preuve d’une entente, même en cours de formation, alors qu’il importait à solétanche, comme elle l’explique sans être démentie, d’être à l’affût de toute information sur l’entreprise générale qui avait le plus de chance d’emporter le marché afin de pouvoir utilement lui proposer son concours dans le cadre d’une sous-traitance ; que le grief au titre de ce marché sera en conséquence écarté ;

— h) Sur le marché n°50 (le bassin de régulation de Vitry-sur -Seine -EV3 – lot génie civil) :

Considérant que la date limite de remise des offres a été fixée pour ce marché au 5 mars 1992 ; que huit offres ont été reçues ; que le marché a été attribué au groupement constitué entre parenge, solétanche et botte ; que chantiers modernes s’est classée deuxième et gtm troisième ;

Considérant qu’un document relatif à ce marché, saisi dans les locaux de solétanche, se présente comme le compte rendu d’une réunion tenue le 26 février 1992, soit sept jours avant la date limite de remise des offres, à laquelle ont pris part, outre le représentant de solétanche, ceux de parenge, de chantiers modernes et de botte ;

Que ce document (cote 923 du rapport, et non 884 comme indiqué par erreur dans la décision), fidèlement décrit au § 345 de la décision, comporte des mentions prises sur le vif telles qu’une remarque sur l’arrivée en retard de l’un des participants, sur l’atmosphère d’agacement qui a régné à l’égard du représentant de chantiers modernes qui « ne participe pas » parce qu’il est sur « d’autres coups » et « envoie un projet de protocole en tirant la couverture à lui », l’indication que gtm est « OK sous réserve que le groupement soit dans le budget » que la société quillery, non soumissionnaire, « veut 1/3 d’EV3 » ou l’assurance de « récupérer » d’autres chantiers, qu’un autre participant à la réunion exprime « la tentation de virer CM et d’emmener Quillery » ;

Considérant que le Conseil a exactement analysé le sens et la portée de ce document en retenant (§ 721 de la décision) que, au cours de la réunion dont il constitue le compte rendu, organisée dans le contexte des « tables siaap » déjà évoqué, ont été décidés l’attribution du marché en groupement, le partage des travaux entre entreprises concurrentes à l’appel d’offres et des compensations pour quillery qui n’a pas présenté d’offre ; qu’il en a déduit avec raison que la concurrence avait été faussée lors de cet appel d’offres remporté par le groupement désigné ; que le grief a donc été à juste titre retenu comme établi à l’égard de botte, gtm, parenge et solétanche ;

— i) Sur le marché n°51 (réhabilitation de l’émissaire nord-est) :

Considérant que ce marché, divisé en trois lots, a fait l’objet d’un appel d’offres lancé le 20 juin 1993, la date limite de remise des offres étant fixée au O septembre 1993 ; que les deux premiers lots ont été attribués au groupement auquel appartenait solétanche et le troisième à celui comprenant chantiers modernes et quillery ;

Considérant qu’un document manuscrit saisi au siège de solétanche, daté du 25 août 1993, soit trois semaines avant la remise des offres (cote 929 du rapport), se présente comme le compte rendu d’une réunion tenue entre, d’une part, le rédacteur de la note et un autre membre du personnel de solétanche, d’autre part un représentant du maître d’ouvrage ;

Considérant que ce document indique, sous forme de tableau, une évaluation des montants à prévoir pour les offres de solétanche correspondant à chacun des trois lots ; que les initiales « cm et qy », pour chantiers modernes et quillery, sont inscrites en regard du prix indiqué pour le troisième lot, lequel sera finalement attribué à ces deux entreprises ; que le même document mentionne « Sicsous OK et cm OK » le premier nom correspondant à un membre du personnel de la société sade, laquelle appartenait à l’un des groupements en concurrence, de même que chantiers modernes (cm) ;

Considérant qu’il est exclu que l’une des entreprises en compétition, en l’espèce solétanche, ait pu s’entretenir avec le représentant du maître d’ouvrage, responsable du bon déroulement de la procédure d’appel d’offres, de l’existence d’une entente en vue de se répartir les marchés avec d’autres concurrents qui aurait eu précisément pour objet de fausser la concurrence avant même la remise des offres ;

Considérant que solétanche, pour contester la force probante de cet unique indice, explique de manière plausible que la mention concernant chantiers modernes et quillery a pu être une indication donnée par le représentant du maître d’ouvrage sur l’intérêt manifesté par ces entreprises ; que cette seule mention, hors de tout autre élément venant corroborer un échange d’informations entre les deux groupements concurrents relativement à ce marché, ne peut en tout cas être regardée comme une preuve de l’entente retenue par le conseil ;

Que rien ne permet de deviner la consistance de l’accord qui aurait été donné par sade et chantiers modernes dès lors que la mention qui concerne cet accord se trouve en rapport avec l’indication « BP ' 1100 F/m2 » dont le sens demeure inexpliqué ;

Considérant que le grief d’entente se rapportant à ce marché, retenu par le Conseil à la charge notamment de solétanche et de quillery sera donc écarté ;

— j) Sur le marché n°52 (collecteur d’eaux usées VL M- tronçon amont) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 28 janvier 1994 ; que l’appel d’offres a été lancé le 6 juin 1994 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 25 juillet 1994 ; que le marché a été attribué au groupement constitué par campenon bernard, sge, gtm, sade et chantiers modernes ;

Considérant qu’un document saisi dans les locaux de solétanche, portant la mention « édition 21/01/94 » donc précédant de plus de six mois la date limite de la remise des offres (cote 930 du rapport), se présentant sous forme d’un tableau récapitulant des données relatives à six appels d’offres, indique, dans la première colonne du premier rang, l’intitulé du marché avec, sous la mention « VL M tronçon amont », les initiales « lot 1 cb » pouvant correspondre à celles de campenon bernard ;

Que la décision, dans ses § 362 et 730, se réfère en outre à un second document manuscrit, de même origine, daté du 11 juin 1994, qui mentionne, plus d’un mois avant la date limite de remise des offres, « VL M AMONT Campenon/gtm/sade = eg », soit le nom des entreprises qui obtiendront le marché ; qu’il ne peut toutefois être tenu compte de cette pièce dans la mesure ou celle-ci n’est pas annexée au rapport ;

Considérant que le seul indice d’une entente anticoncurrentielle antérieure à la procédure d’appel d’offres concernant ce marché repose donc sur les deux lettres « cb » figurant sur le tableau précédemment examiné ; que rien, cependant, ne permet d’affirmer que la mention de ces deux initiales, visiblement non contemporaines de la rédaction du reste du tableau, serait antérieure au résultat de la procédure d’appel d’offres ;

Considérant, au surplus, que solétanche observe pertinemment que le nom de campenon se trouve déjà associé à ce marché dans le compte rendu de la réunion qu’elle a tenue le 17 septembre 1993 (cote 870 du rapport) avec le représentant de la DSEA 94 ; que ce renseignement, étant exclu que le représentant du maître d’ouvrage ait pu avoir été informé d’un projet de répartition des marchés par le moyen d’une entente anticoncurrentielle et s’en être entretenu huit mois à l’avance avec l’une des entreprises concernées, témoigne seulement de ce que l’intérêt de cette entreprise pour cette affaire était connu, ce qui n’est pas, en soi, la preuve de la mise en 'uvre d’une pratique prohibée ;

Considérant que la circonstance que le groupement attributaire des travaux ait pu, dix mois après l’appel d’offres, confier en sous-traitance l’exécution de travaux spécialisés à deux entreprises, en l’espèce solétanche et botte, qui avaient déposé chacune une offre séparée, n’établit pas par elle-même que le jeu de la concurrence aurait été faussé et le maître d’ouvrage trompé sur l’étendue et la réalité de ses choix ;

Qu’il résulte de ce qui précède que les griefs notifiés en rapport avec ce marché ne sont pas établis ;

— k) Sur le marché n°53 (collecteur d’eaux usées VL M- tronçon central) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 28 janvier 1994 ; que l’appel d’offres a été lancé le 1^er juin 1994 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 25 juillet 1994 ; que le marché a été attribué au groupement constitué par bouygues et fougerolle-ballot ;

Considérant que, pour des motifs de même nature que ceux exposés ci-dessus à l’occasion de l’examen du marché n° 52, le tableau « édition 21/01/94 » (cote 930 du rapport) saisi dans les locaux de solétanche, qui indique, dans la première colonne du deuxième rang, sous la mention « VL M tronçon central », les initiales « bo » pouvant correspondre à celles de bouygues, ne peut être retenu comme pertinent ;

Mais considérant que plusieurs documents relatifs à ce marché ont également été saisis au siège de parenge, classée sixième lors de l’appel d’offres ; qu’un feuillet n°131, daté du 1^er juillet 1994 (cote 939 du rapport), fait mention d’un rendez-vous prévu pour le N juillet chez bouygues ; que les feuillets 113 à 118 (cotes 940 à 943) attestent que, le O juillet 1994, un représentant de parenge a communiqué par télécopie au chef des études de prix de bouygues-tprp, une partie de son détail estimatif ; que les pièces cotées 944 et 945 témoignent de la transmission d’informations par télécopie de parenge à solétanche le 21 juillet 1994 ;

Considérant, par ailleurs, qu’une convention manuscrite, datée du 25 juillet 1994, jour de la date limite de remise des offres, a été saisie dans les bureaux de solétanche, par laquelle fougerolle-ballot, au nom du groupement bouygues, s’engageait à sous-traiter des travaux spéciaux à solétanche ; que ce document est accompagné d’un extrait de détail estimatif qui définit les prestations faisant l’objet de l’accord ; que des écarts très sensibles peuvent être constatés avec les prix, plus élevés, effectivement remis par solétanche s’agissant de ces postes ;

Considérant que le Conseil a justement déduit de l’examen de ces documents que ceux-ci révélaient l’existence de contacts anticoncurrentiels portant sur des données confidentielles au moment où les informations ont été échangées et que ces éléments, dans le contexte des « tables » déjà évoqué, démontraient que plusieurs entreprises s’étaient concertées avant l’issue de la procédure d’appel d’offres dans le but de prévoir, outre l’attribution du marché, une répartition des travaux entre les entreprises soumissionnaires ;

Considérant que c’est donc à juste titre, par des motifs exacts, complets et pertinents que la Cour fait siens, que le Conseil a retenu comme établis notamment à l’égard de parenge et de solétanche les griefs se rapportant à ce marché ;

— l) Sur le marché n°54 (doublement de l’ouvrage d’eaux pluviales sous la RD 124 à Vitry sur Seine) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 23 décembre 1994 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 21 mars 1995 ; que le marché a été attribué au groupement constitué par quillery et razel ;

Considérant que des documents relatifs à ce marché , exactement décrits aux § 378 et 379 de la décision, ont été saisis dans les locaux de parenge, classé deuxième sur le tableau des offres ;

Considérant qu’un feuillet daté du 15 février 1995, soit un mois avant la date limite de remise des offres (cote 989 du rapport), comprend des notes comparant les prix respectifs de parenge, razel et quillery ; que la mention du nom des responsables respectifs de ces entreprises démontre que ces données confidentielles ont été échangées au cours d’une réunion ;

Considérant que, sur le détail estimatif dactylographié de parenge concernant ce marché (cote 990 du rapport), daté du 15 mars 1995, soit six jours avant la date limite de remise des offres, figure la mention manuscrite « P. U. déboursés vu avec Quillery + Raze », qui démontre que les prix ont été fixés en concertation avec quillery et razel ;

Considérant que la comparaison de ce détail estimatif avec celui qui a été remis à l’appel d’offres permet de constater qu’il est inférieur à ce dernier et que, si le devis estimatif envisagé avait été déposé, parenge aurait été moins-disant, d’où le Conseil déduit pertinemment que parenge a accepté de couvrir l’offre du groupement quillery/razel ;

Considérant que parenge n’apporte aucune justification au soutien de son argumentation selon laquelle, dans la perspective d’un groupement à constituer, l’échange d’informations avec les partenaires pressentis était licite ; que le Conseil a écarté à juste titre cette explication en observant qu’elle se trouve contredite par le contenu de la note manuscrite du 15 février 1995 qui, un mois avant la date limite de remise des offres, comparait les délais et les prix respectifs de parenge, razel et quillery suivant différentes rubriques, ces indications ne révélant pas que les entreprises aient engagé des négociations en vue d’organiser une collaboration technique réelle ; que le Conseil observe encore pertinemment que, si le regroupement d’entreprises ne disposant pas, chacune, de tout le savoir faire requis pour mener à bien un chantier présentant des aspects techniques particuliers, peut être considéré comme justifié, un tel regroupement implique le rapprochement d’entreprises complémentaires et non d’entreprises susceptibles, sur chacun des postes étudiés, de faire des offres de services substituables ;

Considérant que c’est ainsi par des motifs exacts, complets et pertinents que la Cour fait siens que le Conseil a retenu le grief au titre de ce marché à la charge de quillery, parenge et razel ;

— m) Sur les marchés n°55 (tronçon I-3-3 du collecteur des eaux usées du Morbras) :

Considérant que la construction de ce collecteur a donné lieu à trois appels de candidatures et d’offres simultanés correspondant aux trois tronçons, la date limite de remise des candidatures et des offres étant fixée au 5 septembre 1994 ; que seul le marché correspondant au lot I-3-3 a fait l’objet d’un grief retenu à l’encontre des entreprises constituant le groupement auquel a été attribué ce marché, soit urbaine de travaux/france travaux ainsi qu’à l’encontre de quillery et de valentin ;

Considérant qu’il a été saisi dans les locaux de france travaux un acte de constitution d’une société en participation entre, d’une part, urbaine de travaux et france travaux, et, d’autre part, quillery et valentin, étant précisé que ces deux dernières entreprises s’étaient groupées pour déposer une offre qui a été classée en seconde position ;

Que cet acte indique :

« urbaine de travaux et france travaux sont pressentis pour exécuter pour le compte de la D.S.E.A. les travaux du collecteur 1.3.3.

Les entreprises quillery et valentin qui avaient dans le cadre de cet appel d’offres concourus ont formulé au Groupement urbaine de travaux / france travaux des offres de services.

Après s’être concerté, le groupement attributaire des entreprises urbaine de travaux et france travaux a donné une suite favorable à cette demande en égard à la synergie apportée par le groupement quillery et valentin et notamment aux perspectives d’optimisation technique et financière. »

Considérant qu’il résulte des pièces produites par les requérantes, spécialement par valentin, que les statuts de cette société en participation ont d’abord fait l’objet d’un projet établi sur huit pages, la dernière portant la date manuscrite « le 16 mars 1995 » où le quantième paraît avoir été raturé, mais non pas l’indication du mois de mars, chacune des pages précédentes laissant voir des corrections manuscrites apportées au texte dactylographié ;

Que ces statuts ont été retranscrits dans un document reprenant l’essentiel des corrections manuscrites visibles dans le projet, la première page comportant la preuve de son enregistrement le 19 mai 1995 et la huitième comportant la signature des parties et la date, dactylographiée, du 16 mars 1995 ;

Considérant que les sept premières pages du projet ont été annexées au rapport sous les cotes 991 à 997, la huitième page portant la date manuscrite n’ayant pas été prise en compte ;

Considérant que les requérantes indiquent, sans être démenties, que la décision d’attribution a été prise le M novembre 1994 ; que les requérantes versent au débat la notification du marché adressée à urbaine de travaux le 17 février 1995, ainsi que l’ordre de service, daté du 17 mars 1995 ;

Considérant, au vu de ces éléments de chronologie, que rien ne permet d’affirmer que les entreprises se seraient concertées sur ce projet de société en participation pendant le cours de la consultation, en tout cas avant la fin de celle-ci, comme l’a retenu le Conseil pour en déduire l’existence d’une entente anticoncurrentielle dans le dessein de tromper le maître d’ouvrage sur la réalité de celle-ci et fausser le jeu de la concurrence ;

Considérant, à cet égard, que le document, postérieur au 31 octobre 1995, saisi dans les locaux de quillery et qui mentionne que la société en participation a fonctionné, ne contredit pas les sociétés requérantes qui prétendent s’être concertées seulement après que les résultats de l’appel d’offres ont été connus ;

Considérant qu’il en résulte que le grief ne peut être retenu ;

9) Sur le marché des Aéroports de Paris (parc P3 à Orly) :

Considérant que l’appel à candidatures pour ce marché est intervenu le 17 décembre 1993 ; que la date limite de remise des offres a été fixée au 8 juillet 1994 ; que le marché a été attribué à la société chagnaud ;

Considérant qu’une note manuscrite saisie dans les locaux de quillery,(cote 999 du rapport), dont le contenu est fidèlement reproduit au § 397 de la décision, présente le classement des différentes offres des entreprises qui ont concouru dans l’ordre exact pour les deux premières, chagnaud et bouygues, quillery étant classée en quatrième position sur ce document qui ne désigne aucune entreprise pour le troisième rang, lequel a été en réalité celui de quillery ; que cette pièce mentionne encore, en regard des noms des entreprises ainsi classées, des montants approchés des offres qui sont très voisins des chiffres réels : 7 MF pour chagnaud dont l’offre s’est réellement élevée à 6.995.686 F. ; 8,5 MF pour bouygues qui a réellement proposé 9.492.119 F.; qu’il est encore indiqué que l’offre la plus chère se monterait à 16 MF, alors que l’offre de solétanche, classée en dernière position, a été de 16.041.417 F ;

Considérant que le Conseil a correctement analysé cette pièce en retenant qu’elle contenait à la fois des éléments exacts, tels que le nom de l’attributaire du marché, le montant de son offre et la mention du montant de l’offre qui serait la plus chère, et des approximations ; que cet ensemble de données justes ou approchant la réalité ne permet pas de regarder ce document comme une transcription du résultat de l’appel d’offres, dont le caractère incomplet ou les inexactitudes ne pourraient alors s’expliquer, mais comme une anticipation dont la précision évoque une concertation entre les entreprises et groupements soumissionnaires ;

Considérant, par ailleurs, qu’un protocole d’accord préliminaire (cote 1000 à 1002 du rapport), daté du 24 juin 1994, soit dix-huit jours avant la date limite de remise des offres, a été négocié entre chagnaud, futur attributaire du marché et quillery, entreprise classée quatrième qui prévoit une répartition par moitié du marché entre elles ; qu’il y est précisé que si le marché leur est attribué, « le présent protocole sera remplacé par les statuts d’une société en participation occulte de droit français fixant toutes les modalités de coopération suivant l’esprit du présent protocole » ;

Considérant qu’il apparaît du rapprochement de ces deux documents que c’est à juste titre, par des motifs exacts, complets et pertinents que la Cour fait siens que le Conseil a retenu, à l’égard notamment de quillery, le grief d’entente anticoncurrentielle à propos de ce marché ;

* *

Considérant, à ce stade, et pour la clarté de la suite du présent arrêt, qu’il convient d’indiquer, en synthèse, les griefs qui seront retenus à la charge des différentes entreprises en cause, à savoir :

— pour les marchés n° 1 (suppression du PN 14, rue AJ AK à Versailles), n° 2 (RD 50 à Issy les Moulineaux) et n° 3 (gare de Puteaux), quillery et gtm,

— pour le marché n° 8 (création d’une base de maintenance à Issy -Plaine, solétanche,

— pour le marché n° 9 (lot 34 de la ligne Eole), montcocol,

— pour le marché n° M (lot 37 B de la ligne Eole), solétanche, sogea et gtm,

— pour les marchés n° N à 19 (Meteor lot M.04 ; lot M .3,5,7,8 – 9 ; lot D. 3 et M. M ; lot M. N ; lot M. O à 15 ; lot M.16 à 18 ; lot M.21/22), borie, gtm construction, perforex et urbaine de travaux ;

— pour le marché n° 20 (Meteor – ouvrage AL AM), quillery ;

— pour le marché n° 21 (Meteor ouvrage Deux écus / Quai de Gresves), quillery et razel ;

— pour le marché n° 26 (siphon Ernest Renan),solétanche ;

— pour le marché n° 27 (XXX, solétanche,

— pour le marché n° 28 (station de pompage Leclerc), tpi, borie, campenon bernard et gtm ;

— pour le marché n° 30 (bassin du Grand Stade) du département de Seine Saint Denis (93), tpi, dumez gtm, borie, quillery, razel et urbaine de travaux (lot 1), et tpi, intrafor, XXX, coccinelle, et urbaine de travaux (lot 2) ;

— pour les marchés n° 33 à 36 (RD 57 à l’Hay-les-Roses, RD 127 à Arcueil,. RD 60 à Chevilly-la-Rue, carrefour RD 126 bis/RD 60 à Chevilly-la-Rue),colas idf normandie, france travaux, sacer paris nord est, les paveurs de montrouge et screg idf, à l’exception, pour cette dernière, du marché n° 36 pour lequel aucun grief n’a été notifié ;

— pour le marché n°37 (prolongement de la voie de l’Epi d’Or à · à VilleJuif jusqu’à la RD 55) urbaine de travaux et france travaux,

— pour le marché n° 40 (collecteur arrière Austerlitz) de la Ville de Paris parenge,

— pour le marché n°41 (construction de l’autoroute A14 – lot n° 6 – tranchée couverte entre PK 2025 et 2865) bachy france, XXX, soletanche et urbaine de travaux,

— pour le marché n° 42 (échangeur A14-A86 :enceinte étanche sud – XXX,

— pour le marché n°47 (ouvrage de raccordement sur les émissaires nord-est et AN AO, branche d’Argenteuil à Gennevilliers), XXX,

— pour le marché n°48 (ouvrage de raccordement AN-AO branche Bezon futur intercepteur Genevilliers-Nanterre) campenon bernard, et XXX,

— pour le marché n° 50 (le bassin de régulation de Vitry-sur -Seine -EV3 – lot génie civil) botte, gtm, parenge et solétanche,

— pour le marché n°53 (collecteur d’eaux usées VL M- tronçon central), parenge et solétanche,

— pour le marché n°54 (doublement de l’ouvrage d’eaux pluviales sous la RD 124 à Vitry sur Seine) quillery, parenge et razel ;

— pour le marché des Aéroports de Paris (parc P3 à Orly), quillery ;

Qu’il s’évince des vingt deux alinéas qui précèdent que la décision sera réformée en ce qu’elle a retenu d’autres griefs à l’encontre d’autres entreprises au titre d’autres marchés que ceux qui sont mentionnés dans lesdits alinéas ;

M) Sur l’imputabilité des pratiques :

1. Sur la situation de la société nge anciennement guintoli :

Considérant qu’il résulte du rapport (page 65) que l’entreprise guintoli qui est dans la cause est la s.a. du même nom, immatriculée au rcs de Tarascon sous le n° 398 881 599, ayant son siège Parc d’activité de Laurade, XXX de Grès, XXX

Considérant que cette société, dont la nouvelle dénomination est nge, verse au débat l’extrait du registre du commerce montrant que les actes relatifs à sa constitution ont été déposés au greffe du Tribunal de commerce d’Arles le 29 novembre 1994 ; qu’elle produit en outre ses statuts datés du 21 octobre 1994, enregistrés le 16 novembre 1994, ainsi que la copie de l’extrait du journal d’annonces légales du 9 novembre 1994 annonçant sa constitution ; qu’elle fait donc pertinemment valoir que les pratiques qui lui sont reprochées, toutes antérieures à décembre 1993, ont été commises alors qu’elle n’existait pas encore ;

Considérant que la société guintoli requérante, qui a transféré son siège social à Tarascon le 1^er mai 1996 en indiquant qu’elle poursuivait l’exploitation du fonds qu’elle avait jusqu’alors exploité à Arles et qui a conservé son numéro d’immatriculation initial 398 881 599, produit au débat certaines pièces concernant une autre société du même nom, inscrite au rcs d’Arles le 2 février 1955 sous le n° 375 520 046, au demeurant dissoute par l’effet d’une fusion absorption placée sous le régime des scissions en date du 30 décembre 1994 au profit de la société générale routière ; que la similitude de leur nom et de leur domaine d’activité ne suffit pas à établir une continuité quelconque, juridique, économique ou fonctionnelle, entre ces deux sociétés ;

Considérant, dès lors, aucune relation n’étant établie entre les pratiques incriminées et la société requérante, que la décision doit être annulée en ce qu’elle a prononcé une sanction contre elle ; que la société nge sera en conséquence mise hors de cause ;

2. Sur la situation de la s.a.s. montcocol :

Considérant que la s.a.s. montcocol soutient qu’elle n’a été immatriculée au registre du commerce de Paris, sous le nom de montcocol tp, que le 22 mars 1993 et qu’elle n’existait donc pas encore à la date des faits qui lui sont reprochés, antérieurs au 8 mars 1993, date limite de dépôt des offres pour le marché concernant le lot 34 B de la ligne Eole ; que, si la s.a. montcocol qui a répondu à l’appel d’offres correspondant lui a bien cédé, par un apport partiel d’actif de mars 1993, sa branche complète d’activité « travaux ferroviaires, souterrains et TP » cette cession excluait expressément les droits et obligations ayant trait au marché litigieux ; que la s.a. montcocol a par la suite cédé son fonds de commerce à la société genest entreprise avant d’être radiée du registre du commerce ; qu’il en résulte que, selon la requérante montcocol tp, devenue la s.a.s. montcocol, c’est à tort que le Conseil a retenu qu’elle assurait la continuité économique et fonctionnelle de la s.a. montcocol ;

Mais considérant que le contrat d’apport partiel d’actif, signé le 28 mai 1993, précise que la société montcocol tp, bénéficiaire de l’apport, a pris la branche d’activité cédée en location gérance à compter du 1^er mars 1993 ; que, contrairement à ce qu’indique la société requérante, si le marché litigieux ne figure pas dans l’annexe n° 2 du contrat intitulée « carnet de commande à compter du 01/03/93 », les droits et obligations se rapportant à ce marché n’ont pas pour autant expressément exclus de l’apport ; que, s’il n’en est pas fait mention, c’est qu’il n’y a jamais eu de commande passée à la s.a. montcocol pour ce marché puisque son offre n’a pas été retenue ; qu’il n’en demeure pas moins que c’est à juste titre que, pour ce qui a trait au grief en cause, le Conseil a estimé que montcocol tp assurait la continuité économique et fonctionnelle de la s.a. montcocol ;

3. Sur la situation de vinci construction :

Considérant que vinci construction conteste que lui soient imputables les pratiques relevées à l’encontre de gtm construction ; que, selon les énonciations figurant aux § 764 et 765 de la décision, non contredites par vinci construction, gtm construction avait bénéficié, le 7 juin 1994, de l’apport des activités de bâtiment et de travaux publics de gtm btp, laquelle avait été radiée par la suite après avoir changé sa dénomination sociale en celle de gtm ci et apporté à dumez gtm les actions qu’elle détenait dans gtm construction ; que gtm construction a plus tard changé sa dénomination sociale en celle de gtm, puis a été absorbée par fusion le 30 avril 1996 par dumez gtm, qui a été elle-même absorbée en 2001 par campenon bernard devenue vinci construction ; qu’il en résulte, la personne morale de gtm btp ayant disparu avant la fin de l’instruction devant le Conseil de la concurrence, et les moyens matériels et humains de cette société qui avaient servi à la commission de l’infraction ayant été transmis à gtm construction devenue vinci construction par suite de deux fusions absorptions, que vinci construction est l’entreprise qui assure la continuité économique et fonctionnelle de gtm btp ; que vinci construction n’est donc pas fondée à soutenir qu’elle devrait être mise hors de cause au titre des griefs imputés à gtm construction ;

D / SUR LES SANCTIONS :

Considérant que, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, applicable aux faits de l’espèce, l’article L.464-2 du code de commerce dispose : « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie et à la situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos. » ;

Considérant qu’il y a lieu, avant d’examiner la sanction applicable à chacune des entreprises en cause en fonction des éléments légaux d’appréciation propres à la situation de chacune d’elles, de souligner la gravité du système au fonctionnement duquel chacune a pris part et de montrer l’importance du dommage qu’elles ont ainsi contribué à causer à l’économie, le Conseil ayant à juste titre porté une appréciation globale concernant ces deux derniers éléments sans exclure pour autant les facteurs d’individualisation de la sanction ;

1. Sur la gravité des faits reprochés :

Considérant que le Conseil, dans les § 792 à 794 de la décision, a exactement relevé les facteurs qui donnent la mesure de la gravité des faits reprochés en soulignant que la pratique d’entente générale et les ententes propres à chaque appel d’offres avaient pour finalité d’aboutir à une répartition concertée entre les entreprises du secteur de l’ensemble des marchés de travaux publics passés en Ile-de-France par la s.n.c.f., la r.a.t.p., le s.i.a.a.p., l’e.p.a.d. et ceux passés par les départements des Yvelines, des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne dans le cadre d’un système qui leur permettait de réduire à néant la mise en concurrence recherchée par les procédures d’appel d’offres prévues pour les marchés publics ; que ce système complexe, comportant sa propre régulation clandestine par le jeu des compensations pour avances et retards et des sous-traitances occultes, a été mis en oeuvre sur plusieurs années et révèle un mépris délibéré et persistant de l’intérêt AF et de l’ordre public économique ;

Considérant que de telles pratiques anticoncurrentielles prennent rang parmi les plus graves ;

2. Sur le dommage à l’économie :

Considérant que le dommage à l’économie s’apprécie notamment en fonction de l’étendue du marché affecté par les pratiques anticoncurrentielles, de leur durée et de leurs effets conjoncturels ou structurels ;

Considérant que le marché affecté est celui des travaux publics en Ile-de-France ; que le Conseil a pertinemment souligné le montant exceptionnel des marchés en cause, qui ont dépassé 6,5 milliards de francs, et que les marchés des deux « tables » les plus importantes, relatives aux marchés de la s.n.c.f. et de la r.a.t.p., s’élèvent respectivement à 1,7 et 1,8 milliards de francs ;

Considérant qu’il a déjà été indiqué que les pratiques anticoncurrentielles visées se sont produites pendant près de six ans ;

Considérant que le Conseil a justement exposé, au § 788 de la décision, que, pendant ces années, pour les marchés publics concernés, où l’intérêt public exige que les règles de la concurrence soient respectées afin que les marchés soient attribués au meilleur prix pour réduire les coûts des travaux dont les entreprises ou les collectivités publiques ont la charge, les entreprises se sont entendues à dessein de se soustraire à une compétition loyale et s’assurer des avantages indus au préjudice d’une saine gestion des fonds publics ;

3. Sur la situation particulière de chacune des entreprises requérantes :

Considérant qu’il peut être ici rappelé que, pour des motifs de procédure précédemment développés, la question de la sanction ne se pose pas pour eiffage construction ni pour guintoli aux droits de laquelle vient nge ;

Considérant qu’il résulte de l’étude de chacun des marchés examinés dans les motifs qui précèdent que valentin, csm bessac et sade, à l’encontre desquelles aucun grief n’est retenu, n’encourent aucune sanction ; que la décision sera réformée en ce qu’elle concerne ces entreprises ;

3.1. Sur la sanction prononcée contre botte fondations :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent qu’est retenu contre botte fondations le grief relatif au marché n° 50 ;

Considérant que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre mais soutient que la décision doit néanmoins être réformée « compte tenu de la disparité de traitement existant entre les entreprises sanctionnées et l’absence de toute proportionnalité entre les différentes sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence dans cette affaire qui en a découlé » ;

Mais considérant que, si les sanctions doivent tenir compte des rôles respectifs joués par chaque entreprise, elles doivent néanmoins être fixées de manière individuelle et non relativement à celles prononcées à l’encontre d’autres entreprises ; que le moyen tiré par botte fondations d’une comparaison des sanctions prononcées contre d’autres entreprises en termes de pourcentage de leurs chiffres d’affaires au regard du nombre de griefs retenus contre elles est inopérant ;

Considérant que la sanction prononcée contre botte fondations a été exactement appréciée par le Conseil ; que le recours de cette société sera rejeté ;

3.2. Sur la sanction prononcée contre sogea tpi :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus contre sogea tpi les griefs relatifs aux marchés n° 28 et 30 ;

Considérant que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre mais soutient que la décision doit néanmoins être réformée « compte tenu de la disparité de traitement existant entre les entreprises sanctionnées et l’absence de toute proportionnalité entre les différentes sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence dans cette affaire qui en a découlé » ;

Mais considérant que, si les sanctions doivent tenir compte des rôles respectifs joués par chaque entreprise, elles doivent néanmoins être fixées de manière individuelle et non relativement à celles prononcées à l’encontre d’autres entreprises ; que le moyen tiré par sogea tpi d’une comparaison des sanctions prononcées contre d’autres entreprises en termes de pourcentage de leurs chiffres d’affaires au regard du nombre de griefs retenus contre elles est inopérant ;

Considérant que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 700.000 € pour tenir compte de ce que le grief en rapport avec les marchés n° 46 n’est pas retenu à l’encontre de sogea tpi ;

3.3. Sur la sanction prononcée contre vinci s.a. :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à l’encontre de vinci s.a. le grief d’entente générale et celui relatif au marchés n° M ;

Considérant que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre mais soutient que la décision doit néanmoins être réformée parce que la sanction aurait été déterminée selon les mêmes modalités que celles appliquées dans le cas des autres entreprises impliquées dans l’entente générale alors que sa participation aurait été moindre ;

Mais considérant que c’est par une juste appréciation notamment de la gravité de la pratique d’entente générale imputée, entre autres, à vinci s.a., que le Conseil, par des motifs pertinents que la Cour adopte, a fixé le montant de la sanction appliquée ; que le recours de vinci s.a. sera rejeté ;

3.4. Sur la sanction de vinci construction :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus contre vinci construction les griefs relatifs aux marchés n° 1, 2, 3, M, N, 16, 17, 18, 28, 30, 41, 42, 47, 48 et 50 ;

Considérant que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre mais soutient que la décision doit néanmoins être réformée « compte tenu de la disparité de traitement existant entre les entreprises sanctionnées et l’absence de toute proportionnalité entre les différentes sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence dans cette affaire qui en a découlé » ;

Mais considérant que, si les sanctions doivent tenir compte des rôles respectifs joués par chaque entreprise, elles doivent néanmoins être fixées de manière individuelle et non relativement à celles prononcées à l’encontre d’autres entreprises ; que le moyen tiré par vinci construction d’une comparaison des sanctions prononcées contre d’autres entreprises en termes de pourcentage de leurs chiffres d’affaires au regard du nombre de griefs retenus contre elles est inopérant ;

Considérant que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 120.000 € pour tenir compte de ce que les griefs en rapport avec les marchés n° 45 et 52 ne sont pas retenus à l’encontre de vinci construction ;

3.5. Sur la sanction prononcée contre parenge :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus contre parenge les griefs relatifs aux marchés n° 40, 42, 50, 53 et 54 ;

Considérant que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ;

Considérant que parenge n’explique pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur sa propre situation ; que en toute hypothèse, le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation de la sanction énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ;

Considérant que la sanction a été exactement appréciée par le Conseil ; que le recours de parenge sera rejeté ;

3.6. Sur la sanction prononcée contre bec frères :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à la charge de bec frères les griefs relatifs aux marchés n° N, 16, 17, 18, 19 ; que la gravité des pratiques d’ententes constatées sur ces marchés, tendant à une répartition de ceux-ci entre des entreprises qui ont délibérément faussé le jeu de la concurrence, et le dommage à l’économie qui en est résulté, ont été caractérisés par la décision du Conseil et dans les développements précédents ;

Considérant que bec frères n’explique pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur sa propre situation ; que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation de la sanction énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ; que c’est la situation de l’entreprise à laquelle le grief est imputable, spécialement son chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos, qui doit être prise en compte pour déterminer le maximum de la sanction encourue, non celle de l’entreprise responsable des faits au moment où ceux-ci ont été commis ; que le moyen tiré par bec frères de ce que son chiffre d’affaires est supérieur à celui que réalisait perforex à l’époque des faits, avant qu’elle ne l’absorbe, est inopérant ;

Considérant que la sanction a été exactement appréciée par le Conseil ; que le recours de bec frères sera rejeté ;

3.7. Sur la sanction prononcée contre coccinelle :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent qu’est retenu contre coccinelle le grief relatif au marché n° 30 ;

Considérant que la gravité de la pratique d’entente constatée sur ce marché et le dommage à l’économie qui en est résulté ont été caractérisés par la décision du Conseil et dans les développements qui précédents ; que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ;

Considérant que coccinelle n’explique pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur sa propre situation ; que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce

Considérant que le Conseil a exactement apprécié la sanction prononcée contre montcocol ; que le recours de cette société sera rejeté ;

3.8. Sur la sanction prononcée contre urbaine de travaux :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à la charge de urbaine de travaux les griefs relatifs aux marchés n° N, 16, 17, 18, 19, 30, 37 et 41 ; que la gravité des pratiques d’ententes constatées sur ces marchés, tendant à une répartition de ceux-ci entre des entreprises qui ont délibérément faussé le jeu de la concurrence, et le dommage à l’économie qui en est résulté, ont été caractérisés par la décision du Conseil et dans les développements précédents ; que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ; que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 1.100.000 € pour tenir compte de ce que le grief en rapport avec les marchés n° 27, 45 et 55 ne sont pas retenus ;

3.9. Sur la sanction prononcée contre les paveurs de montrouge :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus contre les paveurs de montrouge les griefs relatifs aux marchés n° 33, 34, 35, et 36 ;

Considérant que la requérante ne discute aucun des éléments pris en compte par le Conseil pour apprécier, par des motifs pertinents que la Cour adopte, la sanction prononcée à son encontre ; que le recours de cette société sera rejeté ;

3.M. Sur la sanction prononcée contre demathieu & bard :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent qu’est retenu à la charge de le grief relatif au marché n° 41;

Considérant que la gravité de la pratique d’entente constatée sur ce marché, tendant à une attribution de celui-ci à un groupement d’entreprises qui ont délibérément faussé le jeu de la concurrence, et le dommage à l’économie qui en est résulté, ont été caractérisés par la décision du Conseil et dans les développements précédents ;

Considérant que la requérante ne conteste pas l’exactitude du chiffre d’affaires retenu par le Conseil pour le calcul de la sanction ; que, dès lors, l’appartenance à la catégorie des PME revendiquée par demathieu & bard pour obtenir une réduction de la sanction est dépourvue de pertinence ;

Considérant que demathieu & bard n’explique pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur sa propre situation, sinon que son chiffre d’affaires, base de calcul de la sanction, s’est accru pendant le même temps, ce qui est indifférent au regard des dispositions susvisées, qui prévoient que le chiffre d’affaires de référence n’est pas celui réalisé au moment des faits incriminés, mais le dernier connu au moment du prononcé de la sanction ; que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ;

Considérant, enfin, que demathieu & bard, qui conteste le grief retenu contre elle mais non pas que celui-ci lui soit imputable et non à son agence d’Ile de France, n’est pas fondée à soutenir que le chiffre d’affaires à prendre en compte pour le calcul de la sanction devrait être celui de cette agence en raison de l’autonomie de gestion laissée à cette dernière, dont elle reconnaît d’ailleurs ne pas être en mesure de rapporter la preuve pour l’époque des faits ;

Considérant que le Conseil a exactement apprécié la sanction prononcée contre demathieu & bard ; que le recours de cette société sera rejeté ;

3.11. Sur la sanction prononcée contre razel :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à la charge de razel les griefs relatifs aux marchés n° 21, 30, et 54 ; que la gravité des pratiques d’ententes constatées sur ces marchés, tendant à une répartition de ceux-ci entre des entreprises qui ont délibérément faussé le jeu de la concurrence, et le dommage à l’économie qui en est résulté, ont été caractérisées par la décision du Conseil et dans les développements précédents ;

Considérant que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ; que razel, qui détaille les conditions de sa restructuration par lesquelles elle assure la continuation des entreprises razel frères, razel ile de france et razel rnf, soutient en vain que le Conseil aurait dû « faire porter son appréciation de la situation de l’entreprise sur les données de l’année 1997 » (page 31 de son mémoire) ; que le Conseil a ainsi tenu compte à juste titre du facteur d’aggravation de la sanction tenant à une précédente sanction prononcée le 25 octobre 1989 contre razel ile de france ;

Considérant que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 3.800.000 € pour tenir compte de ce que le grief en rapport avec les marchés n° 38 n’est pas retenu ;

3.N. Sur la sanction prononcée contre france travaux :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à la charge de france travaux les griefs relatifs aux marchés n° 33, 34, 35, 36 et 37; que cette entreprise ne discute pas les éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ; que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 120.000 € pour tenir compte de ce que le grief en rapport avec le marché n° 55 n’est pas retenu ;

3.O. Sur la sanction prononcée contre montcocol :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent qu’est retenu à la charge de montcocol le grief relatif au marché n° 9 ; que la requérante ne discute aucun des éléments pris en compte par le Conseil pour apprécier, par des motifs pertinents que la Cour adopte, la sanction prononcée à son encontre ; que le recours de cette société sera rejeté ;

3.14. Sur la sanction prononcée contre eiffage tp :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à l’encontre de eiffage tp les griefs relatifs aux marchés n° 1, 2, 3, 20, 21, 30, 41, 54, 58, N, 16, 17, 18, 19 et 28 ; que cette entreprise ne discute ni la gravité des faits qui lui sont reprochés, ni le dommage à l’économie qui en résulté, tels qu’ils ont été caractérisés par le Conseil ; qu’elle ne conteste aucun des éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ;

Considérant que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 4.000.000 € pour tenir compte de ce que le grief en rapport avec les marchés n° 45, 51, 43, 44, 46 et 49 sont écartés ;

3.15. Sur la sanction prononcée contre sefi-intrafor :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à l’encontre de sefi-intrafor les griefs relatifs aux marchés n° 30 et 42 ;

Considérant que sefi-intrafor n’explique pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur sa propre situation ; que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ; que le moyen tiré par sefi-intrafor de ce que son chiffre d’affaires est de loin supérieur à celui qu’elle réalisait à l’époque des faits est inopérant ;

Considérant que le chiffre d’affaires à prendre en compte pour déterminer le maximum de la sanction encourue est celui réalisé en France au cours du dernier exercice clos ;

Que sefi-intrafor reproche au Conseil d’avoir déterminé le montant de la sanction prononcée à son encontre au vu du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice clos au 30 septembre 2004 alors que le chiffre d’affaires à prendre en compte devait être celui réalisé au cours de l’exercice clos au 30 septembre 2005, soit 44,042 M€ ;

Mais considérant que la requérante s’abstient de produire au débats les éléments propres à justifier qu’elle aurait en effet procédé à la clôture de l’exercice à la date indiquée et constaté le chiffre d’affaire annoncé ; qu’ainsi, en l’absence de toute justification de ce que les données auxquelles s’est référé le Conseil n’étaient pas les dernières connues lors du prononcé de la décision, le moyen tendant à la réformation de ce chef n’apparaît pas fondé ;

Considérant que le recours de SEFI-INTRAFOR sera en conséquence rejeté ;

3.16. Sur la sanction prononcée contre eiffage :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent qu’est retenu à l’encontre de eiffage le grief d’entente générale ; que cette entreprise ne discute ni la gravité des faits qui lui sont reprochés, ni le dommage à l’économie qui en résulté, tels qu’ils ont été caractérisés par le Conseil ; qu’elle ne conteste aucun des éléments d’appréciation pris en compte par le Conseil pour déterminer la sanction prononcée à son encontre ; que celle-ci est proportionnée à la situation de l’entreprise ; que le recours de eiffage sera en conséquence rejeté ;

3.17. Sur la sanction prononcée contre XXX :

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus à la charge de XXX les griefs relatifs aux marchés n° 8, M, 26, 27, 41, 42, 47, 48, 50 et 53 ; que la gravité des pratiques d’ententes constatées sur ces marchés, tendant à une répartition de ceux-ci entre des entreprises qui ont délibérément faussé le jeu de la concurrence, et le dommage à l’économie qui en est résulté, ont été caractérisés par la décision du Conseil et dans les motifs précédents ;

Considérant que XXX ne discute pas le chiffre d’affaires pris en compte par le Conseil comme base de calcul du montant de la sanction ; que ce dernier n’est pas disproportionné au regard, notamment, du nombre de griefs retenus contre cette entreprise ; que la décision sera toutefois réformée, la Cour estimant qu’il y a lieu de réduire la sanction à 5.000.000 € pour tenir compte de ce que les griefs en rapport avec les marchés n° 20, 21, 44, 45, 46, 49, 51, et 52 sont écartés ;

3.18. Sur la situation de colas ile-de-france normandie, sacer paris nord est et screg ile de france normandie:

Considérant qu’il résulte des motifs qui précèdent que sont retenus contre colas idf normandie et sacer paris nord est les griefs relatifs aux marchés n° 33, 34, 35 et 36, les trois premiers seulement contre screg ile de france normandie ;

Considérant que le temps écoulé entre la commission des faits incriminés et le prononcé de la sanction n’entre pas dans les éléments d’appréciation de la sanction énumérés par l’article L.464-2 du code de commerce ; que colas idf normandie et sacer paris nord est n’expliquent pas en quoi la durée de la procédure, dont il a déjà été indiqué que, en l’espèce, elle ne pouvait être regardée comme déraisonnable au regard de la complexité de l’affaire, aurait eu des conséquences particulières sur leur propre situation ; que c’est la situation de l’entreprise à laquelle le grief est imputable, spécialement son chiffre d’affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos, qui doit être pris en compte pour déterminer le maximum de la sanction encourue, non celle de l’entreprise responsable des faits au moment où ceux-ci ont été commis ; que le moyen tiré par screg idf normandie de ce que son chiffre d’affaires est de loin supérieur à celui que réalisait spatra keravec à l’époque des faits, avant qu’elle ne l’absorbe, est inopérant ;

Considérant que les chiffres d’affaires de colas idf normandie, de sacer paris nord est et de screg idf normandie retenus par le Conseil comme base de calcul du maximum de la sanction encourue ne sont pas contestés ; que la circonstance que l’activité des deux premières entreprises relève plus des travaux routiers que du génie civil n’est d’aucune conséquence quant à la mesure de la sanction ;

Considérant que les sanctions prononcées contre ces trois entreprises ne sont pas disproportionnées ; que les recours de ces trois sociétés seront rejetés ;

* *

PAR CES MOTIFS :

DONNE ACTE à la s.a.s. demathieu et bard ile-de-france tp de ce qu’elle se désiste de son recours et de son intervention volontaire, CONSTATE l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la Cour à l’égard de cette société et DIT que celle-ci supportera la charge des dépens de son recours et de son intervention,

ANNULE la décision déférée en ce qu’elle a prononcé une sanction pécuniaire à l’encontre de la s.a.s. eiffage construction,

ANNULE la décision déférée en ce qu’elle a prononcé une sanction pécuniaire à l’encontre de la s.a. guintoli devenue nge,

DIT que les dépens des recours formés par les deux sociétés désignées ci-dessus seront à la charge du Trésor public,

REJETTE les recours formés par :

— la s.n.c. botte fondations,

— la s.a. vinci,

— la s.n.c. parisienne d’entreprise générale ( parenge),

— la s.a. bec frères,

— la s.a.s. entreprise coccinelle,

— la s.n.c. les paveurs de montrouge,

— la s.a. demathieu et bard,

— la s.a.s. montcocol,

— la s.a.s. sefi-intrafor,

— la s.a. eiffage,

— la s.a. colas ile-de-france normandie,

— la s.a. sacer paris nord-est,

— la s.a. screg ile-de-france normandie,

DIT que les sociétés ci-dessus dont les recours sont rejetés en supporteront les dépens,

RÉFORME, pour le surplus, la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-07 bis, du 21 mars 2006,

DIT n’ y avoir lieu à sanction contre :

— la s.n.c. valentin,

— la s.a.s. creusement et XXX,

— la s.a. sade,

PRONONCE contre les sociétés ci-dessous les sanctions pécuniaires suivantes :

— la s.n.c. sogea t p i : 700.000 euros,

— la s.a.s. vinci construction : 120.000 euros,

— la s.a.s. urbaine de travaux : 1.100.000 euros,

— la s.a. razel : 3.800.000 euros,

— la s.a. france travaux : 120.000 euros,

— la s.a.s. eiffage tp : 4.000.000 euros,

DIT que les dépens des recours formés par les sociétés dont le recours est admis seront à la charge du Trésor public,

DIT que, s’agissant d’une matière où le ministère des avocats et avoués n’est pas obligatoire, il n’y a pas lieu à application de l’article 699 du code de procédure civile,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

AS AT-AU Didier PIMOULLE