ARRET N°

R.G : 11/04591

SARL SOCIETE DE CONSTRUCTION DE L’ATLANTIQUE S.C.A

C/

Association CAISSE DE CONGES DU GRAND OUEST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 29 MARS 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/04591

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 08 juin 2011 rendu par le Tribunal de Commerce de NIORT.

APPELANTE :

SARL SOCIETE DE CONSTRUCTION DE L’ATLANTIQUE S.C.A représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

ayant pour avocat postulant la SCP MUSEREAU Francois MAZAUDON Bruno PROVOST-CUIF Stephanie, avocats au barreau de POITIERS,

ayant pour avocat plaidant M^e François-Xavier MORISSET, avocat au barreau des Deux-Sèvres

INTIMEE :

Association CAISSE DE CONGES DU GRAND OUEST pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

XXX

XXX

ayant pour avocat postulant la SCP GALLET – ALLERIT, avocats au barreau de POITIERS, M^e Claude COMTE, avocat au barreau de POITIERS

ayant pour avocat plaidant M^e Claude COMTE, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Janvier 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette MARTIN-PIGALLE, Président

Madame Isabelle CHASSARD, Conseiller

Madame Danielle SALDUCCI, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me Pascale BERNARD,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Colette MARTIN-PIGALLE, Président et par M^me Pascale BERNARD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*********

La SARL Société de construction de l’Atlantique ( ci après dénommée SARL SCA) emploie du personnel salarié pour l’exercice de son activité entrant dans le champ des conventions collectives nationales étendues du Bâtiment et des Travaux Publics ( BTP).

Elle a adhéré à l’association Caisse de congés du Grand Ouest (ci après dénommée la CGO) en 1995, les dispositions du Code du travail prévoyant que l’entreprise qui poursuit une activité relevant du secteur du bâtiment et qui occupe à ce titre des salariés, confie la gestion des congés de son personnel à une caisse constituée à cet effet, et verse des cotisations appelées sur la masse salariale versée.

Faute de règlement des cotisations émises depuis le 13 mai 2008 par la SARL SCA, l’association CGO lui a délivré une assignation en paiement des sommes non réglées.

Le Tribunal de commerce de NIORT , par décision du 08/06/2011, a statué comme suit :

'Déboute la Sarl SCA de l’intégralité de ses demandes d’exceptions, fins de non recevoir, demande de compensation et autres prétentions, tant à titre principal qu’à titre subsidiaire ;

Condamne la Sarl SCA à payer à la CAISSE DU GRAND OUEST la somme 15.752 € et dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 10 septembre 2010 ;

Dit qu’après encaissement de cette somme, la CAISSE DU GRAND OUEST restituera à la Sarl SCA les sommes avancées par celle-ci à ses salariés et dont elle fournit les créances subrogatives, dans la limite des droits réels des intéressés, et pour autant que SCA lui fournisse la déclaration annuelle des congés 2009 portant ces données.

Condamne la Sarl SCA à verser à la CAISSE DU GRAND OUEST la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Condamne la Sari SCA aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés pour la somme de 88,41¿ TTC

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement.'

LA COUR:

Vu l’appel interjeté le 21/10/2011 par la SARL SCA

Vu les dernières conclusions du 23/01/2013 de la SARL SCA présentant les prétentions suivantes :

'L’article 1101 du Code civil,

L’article 55 de la Constitution française de 1958,

Les articles 1 er , 9, 10, 11, 1 du Protocole n° 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales,

Les articles 1, 3 et 7 de la loi relative au Contrat d’association du 1 er juillet 1901,

Le principe de la liberté syndicale et d’une manière générale de la liberté d’association qui est d’ordre constitutionnel

DIRE ET JUGER la SCA recevable en son appel,

L’Y DECLARANT bien fondée,

REFORMER le jugement du Tribunal de commerce de Niort du 8 juin 2011

STATUANT A NOUVEAU

XXX

S’ENTENDRE constater que la CAISSE DE CONGES DU GRAND OUEST CGO est une association de droit privé au sens des articles 1 er et suivants de la loi du 1 er juillet 1901.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail imposant à la SARL SCA une affiliation obligatoire à l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, constituent une ingérence dans l’exercice du droit de ne pas adhérer à une association et, par suite, une violation de la liberté d’association négative telle que garantie par l’article 11 de la CEDH du 4 novembre 1950.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail imposant à la SARL SCA une affiliation obligatoire à l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, et la collecte des diverses cotisations au titre des congés payés, des intempéries, de l’OPPBTP et la carte d’identification constituent une ingérence dans l’exercice du droit de ne pas adhérer à une association et, par suite, une violation de la liberté d’association négative telle que garantie par l’article 11 de la CEDH du 4 novembre 1950.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail, les statuts et le règlement intérieur de l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO) constituent des violations des articles 1 er , 9, 10, 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 04 novembre 1950 et de l’article 1 er du Protocole additionnel n° 1 à la dite Convention.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail imposant à la SARL SCA une affiliation obligatoire à l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, et la collecte des diverses cotisations au titre des congés payés, des intempéries, de l’OPPBTP et la carte d’identification constituent une violation de la liberté négative d’association qui n’est nullement justifiée par une proportionnalité entre l’atteinte ainsi réalisée et le but poursuivi.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail imposant à la SARL SCA une affiliation obligatoire à l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, et la collecte des diverses cotisations au titre des congés payés, des intempéries, de l’OPPBTP et la carte d’identification constituent une violation de l’article 14 garantissant l’interdiction de discrimination en combinaison avec les droits autonomes invoqués de la Convention européenne des droits de l’homme en l’espèce, à savoir les articles 11 de la CEDH et 1 du protocole n°1, compte tenu de la dispense d’affiliation et de cotisation à la CGO résultant du régime des salariés intérimaires du Bâtiment et le Décret n° 2009-493 du 29 avril 2009.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que statuts et le règlement intérieur de la l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, à laquelle la SCA est affiliée obligatoirement en vertu des articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail, constituent une violation de l’article 9 (liberté de pensée et d’opinion) et la violation de l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention européenne des droits de l’homme.

S’ENTENDRE DIRE ET JUGER que les articles L 3141-30 et D 3141-12 du Code du travail imposant à la SARL SCA une affiliation obligatoire à l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest (CGO), association de droit privé, et la collecte des diverses cotisations au titre des congés payés, des intempéries, de l’OPPBTP constituent une violation de l’article 1 du Protocole n° 1 (protection des biens) de la Convention européenne des droits de l’homme en ce sens que l’ingérence dans le droit au respect de ses biens est manifestement disproportionnée.

S’ENTENDRE DEBOUTER l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

XXX à l’association Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest de désaffilier son Gérant Monsieur Y-Z A représentant de la Sarl SCA au titre des cotisations congés payés ou en d’autres termes de son obligation de se dessaisir de l’argent social des congés de ses salariés à laquelle elle n’est pas affiliée,

XXX

Vu l’article 1289 du Code Civil,

CONSTATER le paiement libératoire des Congés Payés par la SARL SCA au profit directement de ses salariés,

S’ENTENDRE PRONONCER la compensation judiciaire des créances de la Caisse de Congés du Grand Ouest sur la SARL SCA et des créances des salariés de la SARL SCA, dans les droits desquels cette dernière est subrogée en application des quittances subrogatives délivrées par les salariés, envers la Caisse de Congés du Grand Ouest,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

Déclarer mal fondée l’association de Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Condamner l’association Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest à verser à la Sarl SCA une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du NCPC,

Condamner l’association Congés Intempéries BTP ' Caisse de la Région du Grand Ouest aux entiers dépens tant de première instance que d’appel et autoriser la SCP MUSEREAU MAZAUDON PROVOST CUIF à recouvrer directement les frais dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision, dans les termes de l’article 699 du Code de Procédure Civile. '

Vu les dernières conclusions du 20/03/2012 de l’Association CGO présentant les prétentions suivantes :

' Statuant sur l’appel d’un jugement du Tribunal de Commerce de NIORT en date du 8

juin 2011,

Dire et juger la SARL SCA tant irrecevable que mal fondée en son appel,

Débouter la SARL SCA de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, et particulièrement en ce

qu’elle a :

— Débouté la SARL SCA de l’intégralité de ses demandes d’exceptions, fins de

non recevoir, demande de compensation et autres prétentions tant à titre

principal qu’à titre subsidiaire

— Condamné la SARL SCA à payer à la Caisse du Grand Ouest la somme de

15.752¿ et dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 10

septembre 2010

Condamner la SARL SCA au paiement de la somme de 3.000¿ sur le fondement de

l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la SARL SCA aux entiers dépens

Autoriser la SCP GALLET ' ALLERIT à recouvrir directement ceux des dépens dont

elle a fait l’avance sans en avoir reçu provision préalable,'

Vu l’ordonnance de clôture en date du 24 janvier 2013

Vu les conclusions du 24/01/2013 de l’Association CGO sollicitant le rejet des écritures du 23/01/2013 établies par la SARL SCA pour non respect des articles 15 et 16 du code de procédure civile.

Vu les conclusions précédentes du 23/01/2012 de la SARL SCA présentant les mêmes prétentions que celles résultant des conclusions susvisées du 23/01/2013;

SUR CE

Sur l’application des dispositions des articles 15 et 16 aux conclusions du 23/01/2013 de la SARL SCA

Il résulte de l’article 15 du code de procédure civile que ' les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elle produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense’ et de l’article 16 du même code que 'Le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui même le principe de la contradiction'

Sur le fondement de l’article 16 du code de procédure civile , le juge peut écarter des débats des conclusions et pièces communiquées par les parties à condition de préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe du contradictoire ou de caractériser un comportement de leur part contraire à la loyauté des débats.

Il convient d’écarter ces conclusions eu égard au principe de loyauté des débats compte tenu de ce que la SARL SCA :

— était informée depuis l’avis du 04/04/2012 que l’audience de plaidoirie était fixée au 28/01/2013 et que la clôture était prévue au 24/01/2013

— avait reçu les conclusions de l’intimée le 20/03/2012

— a conclu la veille de l’ordonnance de clôture prévue à 15 H 23 et n’a laissé à l’intimée à peine moins d’une demi- journée, ce qui est insuffisant pour les examiner et y répondre le cas échéant.

En conséquence, les conclusions du 23/01/2013 ne sont pas conformes aux dispositions de l’article 16 du code de procédure civile faute de respect du contradictoire et du principe de loyauté des débats .

Il convient en conséquence de les écarter ainsi que les pièces supplémentaires n°33 à 36 transmises à l’appui du bordereau qui y était annexé.

Sur la conformité des dispositions d’adhésion obligatoire à l’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales

L’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales énonce que : ' Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.

L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’Etat'

Le principe de liberté d’association est selon la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme applicable tant à la liberté positive d’association qu’à la liberté de ne pas adhérer à une association. Ce point n’est pas contesté par les parties.

En outre la SARL SCA développe des moyens non contestés par l’intimé relatifs à la compétence du juge national pour apprécier la conventionnalité des textes dont l’application est requise pour apporter une solution au litige dont il est saisi au regard des dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales étant observé que cette compétence n’est pas remise en cause par l’instauration du contrôle par la Cour de cassation relative à la communication au Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité.

En tout état de cause, il sera observé que la cour de cassation a sur la problématique de l’adhésion obligatoire aux caisses de congés payés du bâtiment, rendu un arrêt de rejet de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité par décision du 14 décembre 2011 (ENKI BATIMENT) en indiquant que : « Les Caisses de congés payés sont des organismes de droit privé chargés de l’exécution de missions de service public et investies à cette fin de prérogatives de puissance publique ; (…) l’atteinte portée à la liberté d’association, qui est justifiée par la mission d’intérêt général confiée aux caisses et dont l’accomplissement est de nature à garantir, pour les salariés concernés, le respect des exigences des dixième et onzième alinéas du préambule de la Constitution de 1946, n’est pas manifestement disproportionné au regard de l’objectif poursuivi»'.

'> sur la nature juridique de l’association CGO

L’Association CGO est un organisme de droit privé organisé sous forme associative soumises à un cadre réglementaire spécifique énoncé dans le code du travail dont l’adhésion obligatoire à la caisse de surcompensation et qui dispose de prérogatives de puissance publique.

Ainsi, il résulte de l’article D3141-37 (ex X al.2) que ' l’employeur justifie à tout moment à l’inspection du travail, aux officiers de police judiciaire et aux contrôleurs agréés de la caisse d’affiliation dont il relève, qu’il est à jour de ses obligations envers celle-ci’ , étant observé que :

— lesdits contrôleurs disposant des mêmes pouvoirs que ceux attribués aux inspecteurs du travail

— tout obstacle à l’accomplissement de leur mission est passible de sanctions

— les contrôleurs sont agréés par arrêté du préfet du département où se trouve le siège de la caisse dont ils relèvent.

Pour prétendre que CGO est simple association de droit privé, la SARL SCA invoque un avis la commission d’accès aux documents administratifs rendu le 20/10/2005 qui 'constate qu’il ne ressort ni des textes applicables en l’espèce, ni des pièces du dossier, que les caisses de congés payés de bâtiment, constituées en application des articles D. 732-1 à D. 732-11 du code du travail, qui sont des organismes de droit privé, soient chargées d’une mission de service public au sens de l’alinéa 2 de l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978. Les documents élaborés ou détenus par ces caisses ne peuvent donc être considérés comme des documents administratifs au sens de cet article’ rendue dans un cadre juridique distinct ne saurait remettre en question le fait que CGO est un organisme de droit privé chargés de l’exécution d’une mission de service public investi à cette fin de prérogatives de puissance publique puisque le texte cité ci dessus cite exclusivement les 'les personnes de droit privé chargées de la gestion d’un service public, dans le cadre de leur mission de service public.'

En tout état de cause, il est constant et non contesté que CGO est un organisme de droit privé organisé sous forme associative au sens de l’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales ni même que l’obligation d’adhésion à la CGO soit une atteinte à la liberté de ne pas adhérer posée comme principe par cette disposition.

'> sur l’existence de mesures nécessaires à la protection des droits et libertés d’autrui

Il s’agit dès lors d’apprécier si l’ensemble des règles et modalités d’organisation posées par le code du travail constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la protection des droits et libertés d’autrui en l’occurrence des droits des salariés ainsi qu’à la protection de leur santé de telle sorte que cette violation du principe soit légitimée au sens du §2 de l’article 11.

La SARL SCA invoque les dispositions de l’arrêt Vorour Olafsson c/ Islande du 27 avril 2010 rendu par la Cour Européenne des droits de l’Homme concernant des cotisations obligatoires destinées à la promotion de l’industrie islandaise ce qui constitue un objectif de nature très différente de celui objet du présent litige.

Si par cet arrêt, la cour a estimé ne pas être ' convaincue de l’existence de garanties adéquates permettant d’assurer que la FII (organisme islandais concerné ) ne favorise pas ses membres et ne désavantage pas le requérant et d’autres personnes non-membres comme lui, conclut à la violation de l’article 11 de la Convention’ , il convient de constater que s’agissant des dispositions des articles L 3141-10 et D3141-12 du code du travail, objet du présent litige, les utilisations des fonds collectés résultent de textes législatifs et réglementaires identifiés et précis et que les bénéficiaires sont clairement identifiés comme étant les salariés concernés par les congés payés ou les indemnités intempéries.

La SARL SCA invoque également que :

— puisqu’il existe d’autres moyens pour atteindre les résultats posés, le système des congés payés du bâtiment et de paiement des indemnités intempéries, les dispositions ne constituent pas des mesures nécessaires

— les nouvelles dispositions du décret n° 2009-493 du 29 avril 2009 qui énoncent : « Toutefois, lorsque l’entreprise applique, au titre de son activité principale, une convention collective nationale autre que celles mentionnées à l’alinéa précédent et sous réserve d’un accord conclu, conformément à l’article D. 3141-15, entre la caisse de surcompensation [(l’Union des Caisses de France)] mentionnée à l’article D. 3141-22 et l’organisation ou les organisations d’employeurs représentatives de la branche professionnelle concernée, le service des congés peut être assuré par l’entreprise. » modifient l’appréciation antérieurement portée par la cour de cassation sur la conformité des dispositions contestées à l’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Cependant, il convient d’observer que le décret du 29/04/2009 instaure des conditions restrictives qui prennent en considération :

— le fait qu’une société concernée par ce système n’exercerait au titre de son activité réelle qu’une activité accessoire relevant de la convention collective du bâtiment

— et ce, sans nier l’objectif de protection de la santé et des droits du citoyen puisqu’il est prévu qu’une convention spécifique avec les représentants de la branche professionnelle concernée doit être préalablement signée.

Dès lors, les dispositions du décret du 29/04/2009 ne modifient pas le système prévu dans une mesure telle qu’elles puissent modifier l’appréciation antérieure de conformité à l’article 11 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la SARL SCA l’appréciation du caractère nécessaire des mesures en vigueur ne peut résulter de la simple affirmation que d’autre moyens seraient envisageables puisqu’il s’agit en l’état d’apprécier si le système contesté correspondant à l’exception prévue par l’article 11§2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Or le fait que le rôle des caisses ne soit pas encore plus étendu ou le fait qu’il puisse être imaginé, ainsi que le soulève la SARL SCA, un système fondé sur d’autres concepts juridiques ne peut nullement signifier que l’adhésion obligatoire à la CGO pour les entreprises visées et au regard des objectifs poursuivis ne constituent pas des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la protection des droits et libertés d’autrui en l’occurrence des droits des salariés ainsi qu’à la protection de leur santé en raison notamment :

— du décalage nécessaire entre les sommes prises en considération pour assurer le paiement des droits à congés et l’ouverture même de ces droits à congé pour le salarié

— à l’aléa des circonstances d’intempéries qui est garanti par une caisse de surcompensation nationale à laquelle la CGO est tenue d’adhérer.

— au contrôle du versement régulier des cotisations dues par l’employeur notamment par des agents agréés permettant d’accroître les facultés de contrôle étatiques compte tenu de l’importance des enjeux pour les salariés

La SARL SCA reconnaît le but légitime poursuivi par les cotisations intempéries, elle conteste la régularité de cette mesure au regard de la directive européenne 92/48 CEE du 18/06/1992 en matière d’assurance directe autre que l’assurance sur la vie prohibant le principe de tout monopole d’assurance.

Ce moyen ne peut être retenu dans la mesure où les dispositions contestées ne mettent nullement en place un système d’assurance puisque les cotisations versées à la CGO ne sont pas des primes d’assurance mais des sommes réglementairement dues au titre des charges salariales et qui sont réglementairement dues aux salariés eux mêmes.

La SARL SCA conteste les cotisations obligatoires dues au titre des missions dévolues à l’OPPBTP.

L’OPPBTP, créé le 09/08/1947 est un organisme paritaire constitué de représentants professionnels et syndicaux oeuvrant dans le domaine de la construction et ayant principalement depuis un décret du 04/07/1985 une mission de conseil aux entreprises dans la prévention des accidents du travail, des maladies professionnelles et l’amélioration des conditions de travail.

Au surplus, le décret du 28/08/2007 a étendu les missions de l’OPPBTP et a ouvert l’activité de cet organisme au niveau européen. En effet, l’article R4643-3 du code du travail énonce :

'Afin de remplir sa mission, l’Organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics :

1° Participe à la veille en matière de risques professionnels ;

2° Conduit les études relatives aux conditions de travail ;

3° Analyse les causes des risques professionnels ;

4° Suscite les initiatives des professionnels de la branche du bâtiment et des travaux publics ainsi que de toutes les personnes qui interviennent dans le processus de construction pour une meilleure prise en compte de la sécurité dans les procédés de fabrication ;

5° Propose aux pouvoirs publics toutes mesures résultant du retour d’expérience organisé dans la profession ;

6° Exerce des actions d’information et de conseil en matière de prévention ;

7° Contribue à la formation à la sécurité ;

8° Participe aux travaux menés dans le cadre de l’Union européenne dans son champ de compétences.'

La nature spécifique de la mission de prévention des accidents du travail, des maladies professionnelles et de l’amélioration des conditions de travail dans le domaine du bâtiment présentant des risques spécifiques liés par exemple au cumul de situation de travail à risque, d’emploi de produits particuliers et à l’usage systématique de matériels et d’outils mobiles et concernant plusieurs professions suppose une participation au plan national et régional des représentants desdites professions.

Seule une telle représentation est de nature à permettre un échange constructif entre professionnels qu’ils soient employeurs ou salariés d’une part et l’Etat d’autre part.

Il résulte en outre des textes applicables que les représentants de l’Etat participent aux réunions tant au niveau régional qu’au niveau national.

La SARL SCA ne peut donc considérer que l’objectif de prévention puisse s’appuyer uniquement sur les missions de service public dévolues à l’Etat, lesquelles ne sont pas niées et écartées par le dispositif en vigueur.

Dès lors, l’adhésion obligatoire et le paiement des cotisations spécifiques relatives au rôle joué par l’OPPBTP qui en sont la conséquence sont seules de nature à permettre une démarche partenariale, paritaire et trans-professionnelle en matière de prévention des accidents du travail, des maladies professionnelles et pour l’amélioration des conditions de travail relatif à la santé des citoyens au sens de l’article 11 §2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

La SARL SCA ne peut en outre arguer de ce que la Caisse de congés payés du bâtiment collecte auprès des entreprises les sommes nécessaires au paiement des congés des salariés pendant la période d’acquisition de leurs droits (du ler avril de l’année N au 31 mars de l’année N+1) pour les redistribuer seulement un an plus tard, lors de la période d’utilisation de leurs droits par ces salariés (du l’ mai de l’année N + 1 au 30 avril de l’année N +2) En effet, l’ouverture des droits à congé est nécessairement distincte des périodes de travail effectif permettant conformément aux dispositions du code du travail de calculer les congés correspondants et les cotisations dues. Pour que la Caisse puisse indemniser le droit au repos acquis par le salarié, les cotisations ne peuvent être qu’appelées au fur et à mesure de l’acquisition de ce droit.

D’ailleurs le système mis en place se justifie par l’existence même de ce décalage dans le temps afin que soit garanti le paiement des congés payés lorsque le salarié prend ses congés et en permettant d’assurer une compensation entre Caisses si nécessaire en raison du caractère aléatoire des intempéries.

La SARL SCA ne peut pas plus arguer du fait que :

— seraient exclus de ce régime les salariés qui auraient le plus de légitimité à en bénéficier, à savoir les salariés en contrat à durée déterminée de moins d’un an et autres intérimaires. ( cf D 3141-23 du code du travail)

— le système des cartes d’identification destinées à lutter contre le travail clandestin pourrait se justifier dans nombre de catégories d’emploi.

En effet, un tel moyen tend à soutenir que le système en place devrait être étendu et non à justifier qu’il ne soit pas pertinent alors qu’il répond de manière nécessaire à des objectifs de protection des droits ainsi qu’il résulte des motifs qui précèdent.

Sur la conformité des dispositions contestées à l’article 1^er protocole n°1

L’ article 1^er protocole n°1 énonce que 'Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes.'

La SARL SCA soutient que les dispositions contestées enfreignent l’article 1^er susvisé en ce qu’elles présentent un caractère disproportionné.

Il résulte des motifs qui précèdent que les cotisations réglementent l’usage des biens conformément à l’intérêt général ( cf motifs qui précèdent relatifs à la prévention ) et qu’elles concernent notamment des sommes ayant valeur de salaires cumulées au fur et à mesure de l’acquisition des droits par les salariés et qui doivent ensuite leur être reversées à titre de congés payés ou d’indemnité intempéries.

Contrairement à ce que soutient la SARL SCA, ces dispositions nécessaires dans une société démocratique pour la protection des droits des citoyens et la protection de leur santé, ne sont nullement disproportionnées.

Sur la conformité des dispositions contestées aux articles 9 et 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales

La SARL SCA invoque la non conformité des dispositions susvisées au motif qu’elle ne serait pas convoquée à l’assemblée générale annuelle, qu’elle ne reçoit pas les comptes et qu’il n’y a aucune possibilité de manifester son opinion .

Il résulte de l’article 9 et 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales que :

— article 9 : ' 1- Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. 2- La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui'.

— Article 10 : ' 1-Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

2- L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.'

Etant observé que l’article 19 des statuts de la Caisse énonce que « Les convocations sont faites quinze jours calendaires au moins à l’avance par insertion dans un journal d’annonces légales ou corporatif de la circonscription de la caisse indiquant sommairement l’objet de la réunion » et que les statuts prévoient une représentation des membres par les dispositions de l’article 21 qui énonce que « Chaque représentant d’un membre de droit et chaque membre élu du conseil d’administration de la caisse assiste à l’assemblée et a droit à une voix.', il ne peut être soutenu que le dispositif applicable constitue une atteinte aux dispositions des articles 9 et 10 susvisés.

En outre, il convient de relever que les modalités de désignation des représentants des membres de l’association telles qu’elles résultent des articles 21 et 6 des statuts permettent l’expression de la liberté d’expression des membres. La limitation prévue à l’égard des membres ou représentants non à jour des cotisations ( article 6) est une mesure nécessaire sauf à mettre en péril les garanties instaurées au visa de l’article 11 ainsi que précédemment exposé.

Enfin, s’agissant des comptes, outre le fait qu’ils soient statutairement présentés aux assemblées générales par un commissaire aux comptes ( article 30 des statuts), les dispositions de l’article 22 des statuts prévoient également la possibilité de désignation de censeurs ayant pour mission de présenter des commentaires sur la gestion de la Caisse.

Sur la conformité des dispositions d’adhésion obligatoire à l’article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales

La SARL SCA invoque la violation des dispositions de l’article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Elle argue notamment de l’évolution de la structure d’emploi dans le bâtiment depuis 1937 consistant notamment en des contrats à durée indéterminée et qui se rapproche désormais de nombreuses autres professions.

La CGO soutient que :

— des pays tels que l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, l’Italie, les Pays Bas ont mis en place une gestion similaire des congés.

— il n’y a pas discrimination puisque ce mécanisme n’est pas propre au secteur bâtiment et que des régimes particuliers de congés payés concernent également des salariés appartenant aux professions dites à « travail discontinu »dans le secteur du bâtiment et des travaux publics et aussi dans les domaines tels que la manutention, les transports, le spectacle ou encore pour la catégorie des dockers.

— l’obligation d’adhésion étant identique pour l’ensemble de la profession de sorte que l’argument relatif à la discrimination est inopérant.

L’article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales énonce que ' La jouissance des droits et libertés reconnues dans la présente convention doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur ( …) l’appartenance à une minorité, la fortune, la naissance ou tout autre situation'.

Le droit de la non-discrimination interdit que des personnes ou groupes de personnes placés dans une situation identique soient traités différemment et que des personnes ou groupes de personnes placés dans des situations différentes soient traités de manière identique. Pour savoir si une discrimination directe a eu lieu, il convient de déterminer si le traitement moins favorable se fonde sur une « caractéristique protégée » .

Par ses conclusions, la SARL SCA se contente d’invoquer le cas de ' toute autre situation’ sans définir précisément quelle caractéristique protégée par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales elle invoque.

En effet, les moyens qu’elle expose s’appuient uniquement sur un postulat de comparaison fondé sur le type de contrats de travail souscrits dans le bâtiment. ( Contrats de travail à durée déterminée ou indéterminée) ce qui ne caractérise nullement la caractéristique protégée au sens de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Dès lors, elle ne justifie d’aucun lien entre la discrimination invoquée et ce droit protégé non spécifié par elle .

Même indépendamment des motifs qui précèdent, si SARL SCA invoque une discrimination directe qui consisterait pour les entreprises du bâtiment concernée en un traitement moins favorable que celui réservé à une autre personne morale placée dans une situation similaire :

— elle ne fournit, aucun élément statistique pertinent au plan national sur l’ensemble des salariés concernés par le dispositif concerné

— elle écarte par principe toutes les autres circonstances susceptibles de réduire la période d’emploi des salariés au sein d’un même entreprise

— elle ne prend pas en considération l’intégralité des missions et contrôles dévolues aux caisses de congés payés telles que par exemple :

— le paiement des indemnités intempéries ( qui fait l’objet d’un traitement national par le biais de la caisse de surcompensation ainsi qu’il résulte des statuts et des textes applicables

— le contrôle du versement régulier par l’employeur des sommes ensuite reversées aux salariés ( cf article D3141-37 susvisé) .

— les rôles dévolu à l’OPPBTP en matière de prévention, de formation et information spécifiques aux métiers du bâtiment

alors qu’au contraire, ces différents objectifs démontrent la spécificité des entreprises oeuvrant dans le domaine du bâtiment et donc la pertinence du référentiel fondé sur l’activité exercée plaçant les entreprises concernées dans une situation similaire avec un traitement identique .

En conséquence, le moyen tiré de la non conformité des textes en litige au regard des dispositions de l’article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales sera rejeté.

Sur les moyens soulevés à titre subsidiaire

La SARL SCA invoque au visa de l’article 1289 du code civil la compensation entre les sommes réclamées et celles qu’elle a directement réglées aux salariés aux lieu et place de la CGO et qui sont justifiées par les quittances subrogatives correspondantes.

Ce moyen sera rejeté dans la mesure où la SARL SCA s’est substituée à la Caisse en contradiction avec les dispositions de l’alinéa 1 er de l’article D3141-12 du code du travail qui énonce que « Dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d’application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré, sur la base de celles-ci, par des caisses constituées à cet effet».

Dès lors, l’appelante ne peut arguer des dispositions générales du code civil et notamment de l’article 1250 1° du code civil en soutenant qu’elle est subrogée dans les droits des salariés et subséquemment des dispositions de l’article 1289 du même code.

La SARL SCA peut uniquement invoquer l’application des modalités prévues par l’article 6b du règlement intérieur qui énonce que : « lorsque l’adhérent non à jour de ses cotisations aura versé directement et donc irrégulièrement à ses salariés tout ou partie de leurs indemnités de congés, la Caisse, à condition qu’il ait au préalable intégralement apuré sa situation en principal, intérêts, pénalités et majorations de retard, pourra néanmoins le rembourser dans la double limite du montant des indemnités avancées sous déduction des charges sociales supportées par la caisse, et des droits acquis par le salarié calculés par la caisse en fonction des règles en vigueur au moment de leur acquisition. » laquelle s’oppose de fait au principe d’une compensation avant paiement des cotisations dues.

Il résulte de cette disposition que si c’est à juste titre que les statuts de la CGO n’excluent pas, dans l’intérêts des salariés eux mêmes, le versement direct par l’employeur des sommes leur revenant, il ne saurait en être déduit qu’ils autorisent une compensation ou une subrogation hors le cadre des dispositions de l’article 6b susvisé.

Il sera en outre rappelé qu’il résulte de l’article D 741-3 dernier alinéa du code du travail issu du décret du décret du 07/03/2008 ( antérieurement article D 732-4 du code du travail dernier alinéa) que 'L’employeur adhérent est tenu de se conformer tant aux prescriptions du présent chapitre qu’à celles des statuts et règlement de la caisse'.

En conséquence, c’est à juste titre que le premier juge a écarté la demande de compensation.

Dès lors, il résulte des motifs qui précèdent que le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable d’allouer à la CGO la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Les dépens de la procédure d’appel seront à la charge de la SARL SCA.

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 15 et 16 du code de procédure civile

Ecarte des débats les conclusions de la SARL Société de construction de l’Atlantique du 23/01/2013 et les pièces supplémentaires jointes N°33 à 36

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions

Y ajoutant :

Condamne la SARL Société de construction de l’Atlantique à payer à l’association Caisse de congés du Grand Ouest la somme complémentaire de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SARL Société de construction de l’Atlantique aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés directement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,