COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 5 Chambre 2 ARRET DU 17 FEVRIER 2012 Numéro d’inscription au répertoire général : 11/09940.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Mai 2011 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 4^e Section – RG n° 10/13380 .

APPELANTE : Société de droit anglais OMNIPHARM LIMITED prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 29 avenue Tony Garnier 69007 LYON, représentée par Maître JeanBLIN de la SCP ARNAUDY – BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034. Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, Monsieur Benjamin RAJBAUT, président de chambre, Madame Sylvie NEROT, conseillère. qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Truc Lam NGUYEN.

ARRET Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Monsieur Eugène LACHACINSKI, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé. La société MERIAL est titulaire des brevets français FR 2.746.594 et FR 2.746.597 délivrés respectivement les 28 août et 6 novembre 1998, ce dernier brevet ayant servi de base au dépôt et à la délivrance du certificat complémentaire de protection FR 03 C0027 pour la spécialité Fipronil/Métroprène dont l’expiration doit intervenir au plus tard le 23 janvier 2018 ; Par acte du 13 septembre 2010, la société de droit anglais OMNIPHARM Ltd a assigné la société MERIAL devant le tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de l’article L.613-15 du code de la propriété intellectuelle en annulation des revendications des brevets français FR 2.746.594 et FR 2.746.597 pour défaut d’activité inventive ; La société MERIAL a contesté l’action engagée par la société OMNIPHARM Ltd à son encontre en excipant de l’absence de qualité à agir en nullité des brevets et de l’irrecevabilité à agir de la société demanderesse ;

Par jugement du 12 mai 2011, le tribunal au vu de l’article 31 du code de procédure civile a constaté que la société OMNIPHARM Ltd ne justifiait pas d’un intérêt à agir en nullité des brevets français nos 9604208 et 9703711 dont la société MERIAL est titulaire, a déclaré la société demanderesse irrecevable en sa demande de nullité des brevets litigieux pour défaut d’intérêt à agir et l’a condamnée à verser à la société MERIAL la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; Appel a été interjeté de cette décision par déclaration au greffe de la cour le 25 mars 2011 ; Vu les dernières conclusion signifiées le 25 octobre 2011 par lesquelles la société OMNIPHARM Ltd demande à la cour :

— d’annuler les brevets français FR 2.746.594 et FR 2.746.597 en toutes leurs revendications,
- d’ordonner la transcription du jugement (sic) à intervenir sur le Registre national des brevets,
- d’ordonner la publication par extrait de la décision à venir, aux frais avancés de la société MERIAL, dans cinq journaux sectoriels et/ou publications nationales de son choix dans la limite de 5.000 euros hors taxes augmentés de la TVA aux taux en vigueur, par insertion, l='font-family:Arial'>-d’ordonner à la société MERIAL de consigner la somme de 29.900 euros par brevet entre les mains de Monsieur le Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Paris en qualité de séquestre sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard après la signification du jugement (sic) à venir,
-de dire que Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des avocats de Paris attribuera cette somme à la société MERIAL au fur et à mesure de la production par celle-ci des commandes pour ces publications, à hauteur des montants visés dans ces commandes,
-d’ordonner que la décision à intervenir soit publiée par intégralité aux frais de la société MERIAL sous la forme d’un document PDF reproduisant l’intégralité de la décision et accessible à partir d’un lien hypertexte apparent situé sur la page d’accueil du site web de la société MERIAL en version française ou anglaise, quelle que soit l’adresse permettant d’accéder à ce site, l’intitulé de ce lien étant, dans la langue appropriée ; dans une police d’une taille de 20 points au moins, pendant 6 mois, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement (sic),
- de dire que la cour sera juge de l’exécution du jugement (sic) à venir en application de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991 pour ce qui concerne la liquidation éventuelle des astreintes,
- de condamner la société MERIAL à lui payer la somme de 100.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel ;

Vu les dernières conclusions signifiées le 13 janvier 2012 par lesquelles la société MERIAL demande à la cour au vu des articles 31 et 122 du code de procédure civile : - de confirmer le jugement du 12 mai 2011 en toutes ses dispositions et, notamment en ce qu’il a jugé que la société de droit anglais OMNIPHARM Ltd ne justifie pas d’un intérêt à agir en nullité du brevet français n°9604 208 et 9703711 dont la société MERIAL est titulaire,
- de déclarer en conséquence irrecevable l’action en nullité de la société OMNIPHARM Ltd pour défaut de qualité à agir,
-à titre subsidiaire, pour le cas où l’action de la société OMNIPHARM Ltd serait déclarée recevable, de renvoyer l’affaire à la mise en état pour lui permettre de conclure sur le fond de la demande en nullité de la société OMNIPHARM Ltd,
-de condamner la société OMNIPHARM Ltd à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ; SUR QUOI, LA COUR : Selon l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé ; L’intérêt à agir en justice qui doit s’apprécier pour le demandeur au jour de l’assignation en justice est justifié lorsque la personne physique ou morale démontre que l’action qu’elle engage est destinée à conforter, à améliorer ou à modifier sa condition juridique en lui procurant un avantage sur son adversaire ; Il appartient par conséquent à la demanderesse, la société OMNIPHARM Ltd de prouver qu’elle possède un intérêt personnel, né et actuel pour agir en annulation des deux brevets, propriété de la société MERIAL ; Le brevet conférant à son titulaire un monopole d’exploitation, peut avoir intérêt à agir en annulation de cet avantage toute personne qui souhaite légitimement exploiter une activité dans le domaine délimité par les revendications mais qui y est temporairement et temporellement empêché ; Il s’ensuit que ne peuvent avoir intérêt à agir que ceux qui peuvent personnellement et légitimement tirer profit de l’annulation ; sont donc concernées les personnes qui possèdent les moyens pour mettre en œuvre les revendications du brevet, la structure économique, technologique ou juridique du demandeur à l’action important peu ; La société OMNIPHARM Ltd reproche à la décision déférée d’avoir considéré que pour avoir intérêt à agir, le demandeur en nullité d’un brevet doit être en mesure de développer lui-même un produit conforme au brevet, de fabriquer un tel produit et de le vendre en France ;

Elle soutient que de telles conditions ne sont pas en l’espèce satisfaites du point de vue 'sociétal', qu’elles restreignent la concurrence en empêchant l’apparition de nouveaux concurrents puisque la finalité principale d’une action en nullité de brevet est de permettre le lancement de nouveaux produits tout en évitant de s’exposer à un risque d’action en contrefaçon de brevet ; Elle estime encore qu’elle est recevable à demander la nullité des brevets avant même de fabriquer ou commercialiser un produit à base de Fripronil associé à du S-méthoprène, ce que la décision entreprise empêche puisqu’elle ne peut lancer sans risque un produit selon elle indûment breveté ; Pour fonder son action en nullité, la société OMNIPHARM Ltd invoque l’article L.613-15 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que le titulaire d’un brevet portant atteinte à un brevet antérieur ne peut exploiter son brevet sans l’autorisation du titulaire du brevet antérieur Elle indique être titulaire d’une demande internationale de brevet PCT WO 2010/106 325 déposée le 17 mars 2010 sous le bénéfice d’une priorité du 18 mars 2009 et soutient que cette demande internationale de brevet démontre l’existence de l’intérêt né, actuel et certain qu’elle a d’agir en nullité des deux brevets ; Elle soutient encore que la société de droit indien CIPLA a, en fraude de ses droits, déposé une demande de brevet portant sur les mêmes produits ; Mais les dispositions légales issues de l’article L.615-15 du code de la propriété intellectuelle qu’elle invoque ne sont manifestement pas applicables en l’espèce dans la mesure où les droits qu’elle oppose proviennent d’une demande internationale de brevet déposée plus de dix années après la délivrance des deux brevets dont l’un bénéficie d’un certificat complémentaire de protection dont l’expiration doit intervenir au plus tard le 23 janvier 2018 ; Il ne saurait en effet être admis que des droits acquis postérieurement à la délivrance d’un brevet justifient la recevabilité de la demande d’annulation de ce brevet ; qu’admettre ce raisonnement reviendrait à justifier la création a posteriori d’un intérêt artificiel à agir au profit du demandeur à l’action en nullité contre le titulaire de brevet ; D’autre part, les similitudes existant entre la demande de brevet PCT n°W02010/106 325 de la société OMNIPHARM Ltd et la demande de brevet PCT n°W02010/092 355 déposée un mois plus tôt le 15 fév rier 2010 par la société CIPLA et la société QED ETAL révèlent l’existence de liens étroits entre la société indienne et la société appelante comme le démontre la société MERIAL aux pages 27 à 29 de ses conclusions ; Il convient au surplus de faire observer que la société OMNIPHARM Ltd admet que l’objet de la demande internationale de brevet ne se limite pas uniquement au Fipronil seul mais couvre également les combinaisons de produits revendiqués par les brevets attaqués, la revendication 4 nécessitant de combiner le Fipronil avec du S-méthoprène ;

Il se déduit de cette observation que la société OMNIPHARM Ltd ne saurait valablement opposer aux deux brevets de la société MERIAL le dépôt de sa demande de brevet laquelle revendique également la combinaison de Fipronil et de S-méthoprène ; Prétextant les courriels échangés au cours de l’année 2007 avec la société MERIAL Animal Health Ltd, la société OMNIPHARM Ltd prétend que la société MERIAL aurait reconnu qu’elle a entretenu dans le passé des relations d’affaires avec elle démontrant ainsi qu’elle était un concurrent sérieux ou un partenaire potentiel pour le développement de nouveaux produits vétérinaires ; Mais il n’est pas permis de déduire des pourparlers engagés entre les deux sociétés la preuve que la société OMNIPHARM Ltd agissait comme une entreprise qui avait l’intention de se développer dans le même secteur d’activités que celui dans lequel la société MERIAL bénéficiait d’une protection au titre du droit des brevets ; Pour qu’il y ait intérêt à agir, encore eût-il fallu, comme il a été dit plus haut, que l’action en justice engagée par la société OMNIPHARM Ltd ait pour objectif de conforter, d’améliorer ou de modifier Or en l’espèce, rien ne démontre que la société OMNIPHARM Ltd possédait un intérêt à combattre les brevets dont elle sollicite l’annulation dans la mesure où à aucun moment les caractéristiques contenues dans les revendications du brevet ne sont abordées dans la correspondance échangée (mélange Fipronil/Métroprène), les courriels datés des 4 mai et 8 novembre 2007 ne concernant que le Meloxicam injectable pour bovins et porcs comme le révèlent le certificat daté du 12 février 2007 (Flexicam [Meloxicam 1.5mg/ml] 100ml Oral suspension) ainsi que diverses factures et documents (pièces 40 à 47) versés aux débats ; Il ne saurait donc se déduire de l’échange de courriels sus-évoqués ainsi que des déclarations notées par le représentant de la société MERIAL Animal Health Ltd à l’issue de rencontres avec le dirigeant de la société OMNIPHARM la preuve que cette dernière possède un intérêt juridique à agir en annulation des revendications des brevets dont la société MERIAL est titulaire ; Pour justifier son intérêt à agir contre la société MERIAL, la société OMNIPHARM Ltd soutient encore qu’elle a obtenu en 2006 des autorisations de mise sur le marché pour les produits vétérinaires Flexicam et Acticam ; Elle indique qu’elle a exploité pendant 3 ans l’autorisation de mise sur le marché sur le Flexicam jusqu’au 3 juillet 2009, date à laquelle elle l’a cédée à la société Dechra Veterinary Products A/S ; Elle ajoute qu’elle achète les produits finis Flexicam auprès d’un fournisseur tiers comme le démontrent les factures, bons de livraison et connaissements du transporteur (pièces 40 à 42 de son dossier) et qu’elle sous-traite ensuite leur fabrication ainsi que leur commercialisation (pièces 44 à 46 et 25 de son dossier) ; elle indique que son activité consiste à développer des produits génériques, à obtenir des autorisations de mise sur le marché, puis de les exploiMous-traitant leur fabrication et leur distribution ;

Elle précise encore qu’avant de déposer une autorisation de mise sur le marché, elle se doit de 'nettoyer’ les droits de propriété intellectuelle susceptibles d’entraver son projet ; La déclaration de James Michaël Marshall datée du 2 novembre 2010 (pièce 6bis de la société MERIAL) qui rapporte que la société OMNIPHARM Ltd a demandé et a obtenu une autorisation de mise sur le marché pour les produits Flexicam et Acticam mais que ladite autorisation a été rapidement cédée à la société danoise Dechra Veterinary Products A/S à Uldum pour le produit Flexicam et à la société Ecuphar NV à Oostkamp pour le produit Acticam, la fabrication du produit Flexicam étant assurée par la société Fischer Clinical Services UK Ltd à Horsham et le produit Acticam par la société Accord Healthcare Ltd à North Haroow confirme les assertions de la société OMNIPHARM Ltd selon lesquelles elle se chargeait d’obtenir l’autorisation de mise sur le marché puis de sous-traiter la fabrication et la distribution des produits ; La société MERIAL fait ensuite pertinemment remarquer, sans d’ailleurs être contestée, que les produits Flexicam et Acticam relevant de la famille des anti- inflammatoires sont étrangers à l’objet des brevets contestés et que la société OMNIPHARM Ltd ne démontre pas qu’elle développe, fabrique ou vend elle-même en France un produit vétérinaire dont la diffusion serait susceptible d’être contrariée par les deux brevets dont elle sollicite l’annulation ; Il convient au surplus d’ajouter que le déficit comptable de la société OMNIPHARM Ltd en 2007, période au cours de laquelle elle déclare avoir exploité son produit ainsi que la forte augmentation du déficit les années suivantes confirment qu’elle n’intervenait pas comme un fabricant de médicaments vétérinaires mais davantage comme un intermédiaire commercial ; La société OMNIPHARM Ltd soutient encore qu’il serait particulièrement prématuré d’exiger d’elle dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt à agir des preuves de développement, de fabrication ou de commercialisation du produit breveté ; elle invoque les dispositions de l’article 28 de la Directive UE 2001/82 du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments vétérinaires et prétend qu’elle aurait été mal venue de déposer une demande d’autorisation de mise sur le marché Elle indique cependant participer activement au développement d’un produit générique à base de Fipronil et de S-méthoprène, s’approvisionner en S-méthoprène auprès de la société hongroise Balbolna Bio comme le mentionne le contrat daté du 3 septembre 2009 (pièce 51 de son dossier), avoir été en discussion d’affaires avec la société allemande Klocke en charge notamment du conditionnement des produits, d’avoir été au cours de l’année 2011, en pourparlers au sujet d’un produit F-Kombo lequel est un générique du produit contenant le Fipronil et le S-méthoprène (pièce 56 et 57 de son dossier) et ainsi d’avoir sérieusement envisagé de fournir sur le territoire français un produit générique de Fipronil et de S-méthoprène ; Mais la société MERIAL fait justement remarquer que le délai nécessaire pour obtenir une autorisation de mise sur le marché n’aurait pas dû empêcher la société OMNIPHARM Ltd de déposer sans tarder une demande portant sur un produit conforme aux revendications de ses deux brevets ; que cette absence de dépôt démontre que la société OMNIPHARM Ltd n’avait nullement envisagé d’exploiter son produit avant de nombreuses années, ce que l’attestation de son dirigeant datée du

15 février 2011 qui indique 'It is indeed our intention to market such products as soon as the situation regarding the validity of the patents FR-B-2 746 597 and FR-B-2 746594 is settled by the court and we already have taken certain necessary steps to prepare for this marketing' ne saurait remettre en cause, cette déclaration d’intention faite dans son seul intérêt étant dépourvue de force probante ; La société OMNIPHARM Ltd invoque encore deux études comparatives d’efficacité des produits génériques datées des 19 et 28 mai 2009 ainsi qu’une étude de tolérance également datée du 28 mai 2009 ; Mais la société MERIAL réplique précisément que ces études ne font pas de la société OMNIPHARM Ltd un concurrent potentiel puisqu’elle ne dispose pas des moyens requis pour constituer ou devenir un acteur industriel et commercial, qu’elles sont fournies par des prestataires de service à quiconque souhaite obtenir une autorisation de mise sur le marché et qu’elles concernent les produits testés au produit Frontline Plus lequel n’est pas commercialisé en Europe ; Pour démontrer qu’elle développe un produit correspondant aux revendications des brevets litigieux, la société OMNIPHARM Ltd évoque encore deux accords datés des 14 avril et 15 juillet 2011 relatifs respectivement aux conditions de fabrication du produit F-Kombo et à un plan de développement de ce produit ; Mais l’intérêt à agir en justice devant s’apprécier au jour de l’introduction de la demande en justice soit à la date de l’assignation du 13 septembre 2010, il ne saurait être tenu compte des accords passés postérieurement à cette date ; De l’ensemble, il résulte que la société OMNIPHARM Ltd n’a pas démontré l’intérêt qu’elle avait à agir en annulation des brevets FR-B-2 746 597 and FR B 2 746 594 ; La société OMNIPHARM Ltd doit être déboutée de l’ensemble de ses demandes ; Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en toutes ses dispositions ; Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la société MERIAL les frais qu’elle a engagés en cause d’appel qu’il convient de fixer à la charge de la société OMNIPHARM Ltd à la somme de 50.000 euros ; PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement rendu le 12 mai 2011 par le tribunal de grande instance de Paris en toutes ses dispositions, Déboute la société OMNIPHARM Ltd de l’ensemble de ses demandes, Y ajoutant, Condamne la société OMNIPHARM Ltd aux entiers dépens d’appel dont distraction dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.