Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 05 MARS 2015

(n° 181, 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/20918

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 27 Septembre 2013 -Président du TC de PARIS – RG n° 2013015845

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Maryline LUGOSI de la SELARL MOREAU GERVAIS GUILLOU VERNADE SIMON LUGOSI MICHE L, avocat au barreau de PARIS, toque : P0073

Assistée de M^e Stéphane PEREL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur H I

XXX

XXX

Monsieur B Z

XXX

XXX

SARL BFG PATRIMOINE représentée par son gérant y domicilié

XXX

XXX

Représentés par M^e Charles-hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

Assistés de M^e Arnaud PELPEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1668

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Janvier 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Frédéric CHARLON, président

Madame Evelyne LOUYS, conseillère

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me F G

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Frédéric CHARLON, président et par M^me F G, greffier.

Mrs. Z et Lelièvre ont intégré la société BFG Capital en qualité de consultants en gestion de patrimoine le 30 juin 2008.

La société BFG Patrimoine, société indépendante de conseil et gestion de patrimoine spécialisée dans les produits immobiliers, a été créée le 6 février 2009. Elle compte quatre associés détenant chacun 25 % des parts sociales au titre d’un apport de 3000 euros : Mrs. Lelièvre, Z, X et la société BFG Capital. Mrs. Lelièvre et Z ont été désignés co-gérants de la société BFG Patrimoine.

En raison d’une mésentente entre associés de la société BFG Patrimoine, Mrs. Lelièvre et Z ont décidé de s’unir pour former la société Select Patrimoine.

Arguant de la violation d’une obligation de loyauté et de non-concurrence à l’égard de la société BFG Patrimoine de la part de Mrs Lelièvre et Z et d’une faute de gestion, la société BFG Capital les a assignés aux fins de révocation de leur mandat de gérant de la société BFG Patrimoine.

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement en date du 27 septembre 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— dit que la demande de BFG Capital était recevable,

— dit n’y avoir lieu à référé, ni à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société BFG Capital aux entiers dépens.

La société BFG Capital a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions signifiées en date du 28 janvier 2014, auxquelles il convient de se reporter, elle demande à la Cour de :

— réformer l’Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Paris en date du 27 septembre 2013,

— dire que Mrs. Lelièvre et Z doivent être révoqués de leurs fonctions de gérants de la société BFG Patrimoine,

— prendre acte, conformément à l’article 18-3 des statuts de la société BFG Patrimoine, du fait que la société BFG Capital possédant 25 % au moins du capital social de ladite société, procédera à compter de la décision à intervenir à la nomination de la nouvelle gérance,

— condamner solidairement Mrs. Lelièvre et Z à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions signifiées en date du 13 janvier 2015, auxquelles il convient de se reporter, Mrs. Lelièvre et Z et la société BFG Patrimoine demandent à la Cour de:

In limine litis,

— dire que BFG Capital n’a ni qualité ni intérêt à agir dans le cadre de la présente instance,

— dire qu’il n’y a pas lieu à référé,

A titre principal,

— dire qu’ils n’ont violé aucune obligation de loyauté ou de non-concurrence à l’égard de BFG Capital, ni commis aucune faute,

— débouter la société BFG Capital de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre reconventionnel,

— condamner la société BFG Capital à verser à Mrs. Lelièvre et Z et à la société BFG Patrimoine la somme de 20.000 euros, chacun, au titre de l’article 1382 du code civil pour abus du droit d’ester en justice,

— condamner la société BFG Capital à verser à Mrs. B Z et H I et à la société BFG Patrimoine la somme de 6.000 euros, chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 janvier 2015.

SUR CE, LA COUR,

Considérant que la société BFG Capital fait valoir qu’elle ne peut accepter en sa qualité d’associée d’une part, la constitution par ses associés d’une société concurrente à la société BFG Patrimoine et d’autre part, un détournement de clientèle (fiches prospects)'; qu’en l’état de la création de la société Select Patrimoine dont Mrs. Lelièvre et Z exercent les fonctions de co-gérants, ils ne peuvent efficacement représenter la société BFG Patrimoine en lui faisant concurrence sans parvenir à une confusion entre l’intérêt social de cette dernière et leur intérêt personnel résidant dans leur participation à la société Select Patrimoine'; que la gestion d’un gérant doit être loyale'; qu’il s’agit d’une obligation de résultat'; que ces circonstances justifient la révocation des gérants de la société BFG Patrimoine, responsables de leur faute conformément à l’article L 223-25 du code de commerce et 18-2 des statuts de la société BFG Patrimoine';

Considérant que les intimés répliquent, in limine litis, que l’action intentée par la société BFG Capital est irrecevable pour défaut de qualité et d’intérêt à agir’et que, par ailleurs, l’action en référé est irrecevable tant au visa de l’article 872 du code de procédure civile en l’absence d’urgence et de péril imminent dès lors qu’ils n’ont jamais dissimilé la création de la société Select Patrimoine’que de l’article 873 alinéa 1 du même code ; qu’ils soutiennent que la création de la société Select Patrimoine a fait l’objet d’une acceptation expresse de la part de BFG Capital et de tous les associés de la société BFG Patrimoine'; que le choix de la dénomination de ladite société Select Patrimoine, en relation avec son activité, n’est pas source de confusion'; qu’ils n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale'; qu’ils ne se sont pas appropriés frauduleusement de clientèle'; que la survivance de la société BFG Patrimoine n’a été rendue indispensable que du fait des manquements de la société BFG Capital elle-même qu’elle a été contrainte d’assigner en paiement des commissions sur vente que cette dernière refusait de régler, litige pendant devant la cour d’appel'; que la société BFG Capital est de parfaite mauvaise foi puisqu’elle possède désormais 100 % d’une société dénommée BFG Invest Immo concurrençant directement la société BFG Patrimoine';

Considérant que Mrs. Lelièvre et Z et la société BFG Patrimoine soulèvent l’irrecevabilité de l’action introduite par la société BFG Capital motif pris que ne disposant pas d’une action attitrée pour exercer une action en concurrence déloyale à l’encontre de la société Select Patrimoine, elle doit justifier d’un intérêt actuel, personnel et légitime à défendre les intérêts de la société BFG Patrimoine ;

Considérant que la société BFG Capital est associée dans la société BFG Patrimoine dont elle détient 25 % des parts sociales'; que la demande de révocation du gérant appartient à chaque associé individuellement'; qu’il ne peut lui être dénier un intérêt légitime à agir au sens de l’article 31 du code de procédure civile à l’effet de voir révoquer Mrs Lelièvre et Z de leurs fonctions de gérants de la société BFG Patrimoine pour faute en invoquant des faits de concurrence déloyale par la société Select Patrimoine qu’ils ont créée envers la société BFG Patrimoine';

Considérant que l’action de la société BFG Capital est donc recevable';

Considérant que l’article L 223-25 du code de commerce dispose':

«'Le gérant peut être révoqué par décision des associés dans les conditions de l’article L 223-29 à moins que les statuts prévoient une majorité plus forte. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts.

En outre, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime à la demande de tout associé'»';

Considérant que l’article 872 du code de procédure civile énonce':'«'Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend'»';

Que l’article 873 alinéa 1 du même code donne pouvoir au président «'même en présence d’une contestation sérieuse de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite'»';

Considérant qu’il s’infère de ces dispositions que le président du tribunal de commerce n’a le pouvoir de se prononcer sur la demande de révocation d’un gérant que dans le cadre de l’un ou l’autre de ces deux textes précités'; que dans ses écritures, la société BFG Capital ne précise pas le fondement de sa demande';

Considérant que l’article 872 du code de procédure civile suppose l’urgence et l’absence de contestations sérieuses';

Considérant, tout d’abord, que la condition d’urgence fait manifestement défaut'; que

la société Select Patrimoine a été constituée à la fin de l’année 2009'; que si la société BFG Capital conteste avoir eu connaissance dès l’origine de sa création, il est démontré qu’elle n’en ignorait plus l’existence dès le 16 octobre 2010 date à laquelle M. Y, dirigeant de la société BFG Capital a adressé à la société Select Patrimoine une facture’intitulée «'honoraires de participation de dossiers de clients par Select'»'alors que l’exploit introductif d’instance a été délivré le 15 mars 2013, soit près de 2ans et demi plus tard';

Considérant qu’en outre, la demande de révocation de Mrs Lelièvre et Z de leur fonction de gérant se heurte manifestement à des contestations sérieuses';

Considérant que la société BFG Capital, reproche à Mrs Lelièvre et Z leur manque de loyauté en raison de la constitution d’une société concurrente de la société BFG Patrimoine dont elle a appris l’existence fortuitement ainsi qu’un détournement de clientèle caractérisé aux termes d’un procès verbal de constat du 20 avril 2012'; qu’elle estime que ces fautes, d’une particulière gravité,' doivent être sanctionnées'; que l’objet de la société Select Patrimoine étant strictement identique à celui de la société BFG Patrimoine, Mrs Lelièvre et Z ont indéniablement concurrencé cette dernière et porté préjudice ce qui justifie leur révocation conformément à l’article L 223-22 du code de commerce et 21 des statuts';

Mais considérant que M. X, associé de la société BFG Patrimoine témoigne de l’acceptation par la société BFG Capital de la création de la société Select Patrimoine dès le mois d’octobre 2009 et précise qu’il avait toujours été convenu entre les associés de BFG Patrimoine qu’elle fonctionnerait comme un outil ou un «'groupe d’intérêts économiques'» permettant à chaque associé, gérant ou non, de réaliser des transactions immobilières'; que M. A, informaticien atteste de ce que les gérants de BFG Capital «'ont encouragé Mrs. Lelièvre et Z à créer leur propre structure'»'; que ces déclarations ne sont pas critiquées par la société BFG Capital dans ses écritures'; qu’à tout le moins, dès le 16 octobre 2010, il est établi l’existence de relations d’affaires entre la société BFG Capital et la société Sélect Patrimoine';

Considérant encore qu’au delà de la connaissance par la société BFG Capital de la création de la société Select Patrimoine, Mrs Lelièvre et Z, qui contestent toute violation de l’obligation de loyauté et de non concurrence de leur part ainsi que de la société Select Patrimoine’et tout détournement de «'clientèle'» tel qu’allégué par la société BFG Capital, observent qu’il ne s’agit pas, en ce domaine des sociétés spécialisées dans la défiscalisation immobilière, de clientèle à proprement parler mais de «'prospects'»'et que la société Sélect Patrimoine a procédé à l’achat de 2 223 prospects via la société Fine Media pour un total de 106.037,36 euros'; qu’enfin, ils établissent que la société BFG Capital a elle-même créée le 17 mars 2011 une société concurrençant la société BFG Patrimoine dénommée BFG Invest Immo';

Considérant qu’il n’est, par ailleurs, pas démontré ni constaté l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite permettant au juge des référés de prendre des mesures conservatoires, caractère que ne revêt pas, au surplus, la demande s’agissant de révoquer Mrs. Lelièvre et Z de leur fonction de gérant de la société BFG Patrimoine';

Considérant qu’il s’ensuit compte tenu de ces éléments qu’il n’y a pas lieu à référé’sur la demande de révocation de Mrs. Lelièvre et Z de leur fonction de gérants de la société BFG Patrimoine';

Considérant que Mrs. Lelièvre et Z et la société BFG Patrimoine sollicitent le paiement de la somme de 20 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour abus du droit d’ester en justice'; que cependant l’exercice d’une voie de recours étant un droit, il n’est sanctionné qu’en cas d’abus'; qu’il n’est démontré en l’espèce ni intention de nuire ni malveillance de sorte qu’il ne peut être fait droit à la demande';

PAR CES MOTIFS

CONFIRME l’ordonnance entreprise.

Y ajoutant,

DÉBOUTE Mrs. Lelièvre et Z et la société BFG Patrimoine de leur demande de dommages et intérêts.

CONDAMNE la société BFG Capital à verser à Mrs. Lelièvre et Z et la société BFG Patrimoine la somme de 2 000 euros à chacun d’eux sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société BFG Capital aux dépens.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,