COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

MB

Code nac : 30B

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 JUIN 2013

R.G. N° 12/07331

AFFAIRE :

X B A

C/

H Z

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Octobre 2012 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 09/07989

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

M^e Jérémie A,

SCP DEBRAY CHEMIN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT JUIN DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X B A né le XXX à XXX, 225, boulevard Jean Jaurès 92100 BOULOGNE-BILLANCOURT.

Ayant pour avocat M^e Jérémie A, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0021

APPELANT

****************

Monsieur H Z né le XXX à XXX, XXX.

Ayant pour avocat postulant M^e Christophe DEBRAY de la SCP DEBRAY CHEMIN, avocat au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 12000542

Ayant pour avocat postulant M^e Laura OUANICHE substituant M^e Nicolas BOYTCHEV de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0301

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 14 Mai 2013 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marion BRYLINSKI, conseiller chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Dominique ROSENTHAL, Président,

M^me Marion BRYLINSKI, Conseiller,

M^me Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte en date du 1^er octobre 2000, monsieur Z a consenti à monsieur X A un bail commercial sur des locaux dépendant d’un immeuble situé XXX à XXX) pour une durée de 12 années à compter du 1^er octobre 2000.

Monsieur H Z a fait signifier à monsieur X A le 14 novembre 2008 un commandement visant la clause résolutoire, pour paiement de la somme de 50 720,64 € en principal, puis par acte en date du 26 mai 2009, l’a assigné devant le tribunal de grande instance de Nanterre, aux fins de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire et subsidiairement prononcer la résiliation du bail aux torts de monsieur H Z, ordonner l’expulsion de celui-ci, le condamner au paiement de la somme actualisée dans ses dernières conclusions de 161 622,03 € au titre des loyers et charges dus au 30 juin 2011, outre des dommages et intérêts et une indemnité de procédure.

Monsieur X A a conclu à la nullité de l’assignation introductive d’instance et du commandement de payer et au rejet de l’ensemble des prétentions de monsieur H Z, a sollicité l’a fixation de la dette et l’octroi de délais de paiements, l’allocation de dommages et intérêts et la compensation entre les sommes dues.

Le tribunal de grande instance de Nanterre, par jugement rendu le 4 octobre 2012, a :

— constaté que l’identité du défendeur est monsieur X B A né le XXX à XXX ;

— dit irrecevable l’exception de nullité de l’acte d’assignation soulevée par monsieur A;

— débouté monsieur X A de son moyen de nullité du commandement de payer du

14 novembre 2008 ;

— constaté l’acquisition de la cause résolutoire du bail à la date du 14 décembre 2008 ;

— dit que Monsieur X A devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de

tous occupants de son chef les lieux qu’il occupe XXX à XXX) dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement ;

— dit que faute par monsieur X A de quitter les lieux dans le délai et celui-ci passé

monsieur Z pourra faire procéder à son expulsion avec l’assistance de la force publique si besoin est ;

— rappelé que le sort des meubles trouvés dans les lieux est régi par l’article L.433-1 du code des procédures civiles d’exécution ;

— condamné monsieur X A à payer à monsieur Z une indemnité d’occupation de 92,50 € par jour augmentée des charges récupérables à compter du 14 décembre 2008 et jusqu’à libération effective des lieux par la remise des clés ou l’expulsion ;

— condamné monsieur X A à payer à monsieur Z la somme de 161 622,03 € au titre des loyers, indemnités d’occupation, charges et indemnité contractuelle de 10 % impayés au 30juin 2011 ;

— débouté monsieur Z de sa demande de dommages et intérêts ;

— débouté monsieur X A de ses demandes d’échéancier de remboursement échelonné et de dommages et intérêts ;

— condamné monsieur X A à payer à monsieur Z la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

***

Monsieur X A a interjeté appel et, aux termes de ses dernières écritures en date du 24 janvier 2013 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, demande à la cour, sous le visa des articles L.145- 15 du code de commerce, 1315, 1 134 et 1149, 1150 du code civil et 648 du code de procédure civile, le déclarant recevable et bien fondé en son appel, de :

— constater que l’assignation en date du 26 mai 2009 n’a pas été adressée au nom régulier du défendeur, ne mentionne pas le nom commercial régulier de l’entreprise du défendeur, et prononcer en conséquence la nullité de ladite assignation ;

— constater l’imprécision et l’absence de force probante du commandement de payer en date du 14 novembre 2008 et prononcer en conséquence sa nullité ;

— rejeter l’ensemble des prétentions de monsieur H Z ;

— fixer le montant exact de la dette ;

— fixer un échéancier de remboursement échelonné ;

— condamner monsieur H Z à payer à monsieur X A la somme de 29.366,7 € au titre du préjudice résultant de la perte de chiffre d’affaires subie ;

— condamner monsieur H Z à payer à monsieur X A la somme de 15.000 € au titre du préjudice résultant de la dépréciation de son fonds de commerce ;

— prononcer la compensation entre lesdits dommages et intérêts et la dette dont monsieur X A sera reconnu redevable ;

— condamner monsieur H Z au paiement de la somme de 4.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

***

Monsieur H Z, aux termes de ses dernières écritures en date du 20 février 2013 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens développés, sous le visa des articles L.145-41 du code de commerce, 1134, 1184 et 1728 du code civil, de:

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

— débouter monsieur B X A de l’ensemble de ses demandes ;

— constater l’acquisition de la clause résolutoire à compter du 14 décembre 2008 et subsidiairement ordonner la résiliation judiciaire du bail et ordonner l’expulsion sans délai de monsieur B X A des locaux situés XXX, 92100 Boulogne-Billancourt, ainsi que celle de tout occupant de son chef, avec le concours de la force publique si besoin était ;

— condamner monsieur X A à payer à monsieur H Z la somme de 238.638,95 €, au titre des loyers et charges dus jusqu’au 1^er trimestre 2013 inclus ;

— condamner monsieur X A au paiement d’une indemnité d’occupation journalière égale au loyer hors taxe et hors charges, soit 92,50 €, augmentée des charges récupérables, à compter du 14 décembre 2008 ou de la résiliation judiciaire du bail et jusqu’à libération effective des lieux se matérialisant par la remise des clés ou l’expulsion;

— condamner monsieur X A à payer à monsieur H Z la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis et pour résistance abusive ;

— condamner monsieur X A au paiement de la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

DISCUSSION

L’assignation introductive d’instance a été signifiée à monsieur H B X A 'XXX

Le tribunal après avoir relevé au vu des pièces produites aux débats que le défendeur était bien identifié comme étant monsieur X B A né le XXX à XXX, a déclaré monsieur H Z irrecevable en son moyen tiré d’une irrégularité de l’assignation, sur le fondement de l’article 771 du code de procédure civile.

L’article 771 du code de procédure civile dispose que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est jusqu’à son dessaisissement seul compétent à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédures et les incidents mettant fin à l’instance, les parties n’étant plus recevables les soulever ultérieurement.

Dès lors le tribunal, ayant relevé que le juge de la mise en état n’a pas été saisi, a justement déclaré irrecevable l’exception de nullité de l’assignation présentée devant lui; le jugement sera confirmé de ce chef, sans qu’il soit utile d’examiner les moyens développés par monsieur Y A qui, seraient-ils même fondés, sont inopérants.

*

Monsieur H Z soutient que le commandement de payer visant la clause résolutoire est nul en ce qu’il ne comporte pas le décompte précis de la créance et est inexact, et en ce que l’indication de deux délais distincts de nature à entraîner la confusion.

Le commandement de payer a été signifié le 14 novembre 2008 pour la somme de 50 720,64 € en principal, (du début de la dette soit 4^e trimestre 2004) avec renvoi à un décompte annexé.

Etaient annexées à ce commandement des 'quittances de loyer’ établies pour chacun des trimestres écoulés à compter du premier octobre 2004, chacune indiquant :

— le montant distingué du loyer trimestriel, du droit au bail jusqu’au 1^er janvier 2007, et des charges correspondant à des provisions,

— le détail des versements effectués pendant la période avec leur montant et leur date et des incidents de paiement s’y rapportant,

— sur la quittance du dernier trimestre de chaque année le montant de la taxe foncière et la régularisation de charges,

— sur la quittance du premier trimestre 2008, le loyer et les charges du trimestre en cours 'néant’ et la suppression du loyer et des charges du dernier trimestre 2007,

— en première ligne de chaque quittance, le report à nouveau du solde débiteur de la précédente et en dernière ligne le cumul restant dû.

Le commandement contenait ainsi toutes les précisions permettant à monsieur Y A de connaître la nature, les causes et le montant des sommes réclamées, de procéder au règlement des sommes dues ou de motiver la critique du décompte ; la seule inexactitude du décompte, alors de surcroît que le principe même de la dette n’est pas discuté, n’est pas suffisante à remettre en cause la validité de ce commandement.

Le commandement, après rappel de la somme due, comporte deux paragraphes parfaitement distincts séparés par un interligne ; le premier indique que dans le délai d’un jour suivant la signification de l’acte, le demandeur pourra faire procéder à une saisie conservatoire sur les biens mobiliers garnissant les lieux loués ; le second indique qu’à défaut de paiement dans le délai d’un mois, le demandeur entend expressément se prévaloir de la clause résolutoire incluse dans le bail dont copie est donnée avec le présent acte ainsi que des dispositions de l’article L.145-17-1 alinéa 1 du code de commerce ; la reproduction de la clause résolutoire et de l’article L.145-17-1 alinéa 1 du code de commerce figurent à la page suivante.

Le second paragraphe d’avertissement tel qu’il est rédigé et distingué, et le rappel des dispositions qui y sont visées permettait parfaitement à monsieur X A, sans qu’il ait à faire d’effort particulier d’analyse et interprétation, d’apprécier les conséquences d’un défaut de paiement dans le délai d’un mois.

Le jugement sera en conséquence confirmé, en ce qu’il a débouté monsieur X A de sa demande de nullité du commandement visant la clause résolutoire.

***

Monsieur X A a réglé irrégulièrement les loyers depuis 2004 et a cessé tout règlement depuis le 1^er août 2007, il ne prétend ni à plus forte raison ne justifie avoir procédé à d’autres paiements que ceux mentionnés et datés par monsieur H Z dans ses quittances annexées au commandement ou dans le décompte figurant dans ses dernières conclusions. Il ne discute que les taxes foncières, ainsi que les charges appelées trimestriellement au motif de l’absence de justification des appels de fonds du syndic pour chaque montant, alors que ces charges appelées trimestriellement sont des appels provisionnels contractuellement fixés à 10% du montant du loyer.

Les loyers en eux-mêmes ne font l’objet d’aucune contestation et monsieur X A est parfaitement en mesure de vérifier leur montant au regard de stipulations du bail; il indique s’être efforcé de consigner les sommes dues au titre des loyers en cours, mais ne peut procéder à une telle consignation sans y avoir été judiciairement autorisé, à plus forte raison pour des sommes non discutées, par ailleurs une saisie conservatoire pratiquée sur le compte Carpa de son conseil le 10 mai 2012 a démontré la présence d’une somme limitée à 9 000 € correspondant à moins de deux loyers trimestriels.

Il n’est pas contesté que les sommes visées dans le commandement, pas même celles qui ne pouvaient faire l’objet de contestations, n’ont pas été réglées dans le délai d’un mois suivant sa signification.

Dans ces conditions, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a constaté l’acquisition de la clause résolutoire étant observé que monsieur X A s’il sollicite la fixation d’un échéancier , ne revendique pas en conséquence la suspension des effets de celle-ci, prononcé son expulsion, et fixé l’indemnité d’occupation 92,50 € par jour augmentée des charges récupérables jusqu’à libération effective des lieux par la remise des clés ou l’expulsion.

***

Les loyers jusqu’au 14 décembre 2008 et indemnités d’occupation au-delà de cette date figurent sur les quittances conformément aux clauses du bail, avec application non critiquée de la clause d’indexation, étant observé que les loyers du 4^e trimestre 2007 et 1^er trimestre 2008 sont comptés pour zéro et le loyer du 2^e trimestre 2008 calculé au prorata pour les raisons ci-après exposées ; il en est de même des provisions pour charges contractuellement fixées à 10% du loyer principal. Les régularisations de charges annuelles ont toutes donné lieu à une réduction de la créance compte tenu des provisions versées.

Seule la taxe foncière 2007 est justifiée ; il convient d’exclure du décompte les taxes foncières 2004 pour 260 €, 2005 pour 262 €, 2006 pour 275 €, aucune somme ne figure pour les années suivantes ; il convient également de retenir une annulation de frais d’huissier du 4^e trimestre 2006 au 3^e trimestre 2007 pour 3 922,64 € et la déduction de sommes perçues par saisie attribution du 24 septembre 2007 pour 910,78 €.

Ainsi, compte tenu des règlements précisément datés tels qu’ils figurent sur les quittances et rappelés dans les dernières conclusions d’appel de monsieur H Z, les sommes exigibles et impayées à la date du commandement de payer visant la clause résolutoire, incluant le 4^e trimestre 2008, s’élèvent à 49 790,08 €.

S’ajoutent les indemnités d’occupation échues et impayées à compter du 1^er janvier 2009 jusqu’au 31 mars 2013 inclus, correspondant strictement aux seuls loyers et charges qui auraient été dus en cas de poursuite du bail, pour la somme de 157 633,08 €, à l’exclusion des réajustements de dépôt de garantie en considération de l’indexation des loyers, un tel réajustement n’ayant lieu qu’en cours de bail.

La créance de monsieur H Z à l’encontre de monsieur X A s’élève en conséquence à la somme de 207 423,16 € en principal.

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Monsieur X A prétend que la clause pénale insérée au bail ne peut être mise en oeuvre, dès lors qu’il n’a pas été mis en demeure de s’acquitter de la somme à laquelle il a été condamné au titre de cette clause, que par ailleurs elle n’indique pas les dommages et intérêts qu’elle couvre et ne mentionne pas de façon précise son mode de calcul, et qu’il convient de retenir son caractère excessif 'Au regard de l’absence de dommages-intérêts du bailleur'.

La mise en demeure préalable à la mise en oeuvre de la clause pénale concerne l’obligation dont l’inexécution est sanctionnée par la clause, et non le paiement de la somme due en application de celle-ci ; pour le recouvrement de sa créance en principal, monsieur H Z a signifié des commandements de payer les 17 août 2006, 12 juin 2008 et 14 novembre 2008, l’assignation vaut également mise en demeure, de même que les conclusions successives contenant actualisation de la créance.

La clause résolutoire prévoit la résiliation du bail à défaut de paiement d’un seul terme de loyer ou accessoire à son échéance (… ) et un mois après signification d’un commandement (… ), et que dans ce cas il sera appliqué une clause pénale de 10% en sus de l’indemnité d’occupation ; selon cette rédaction, la pénalité se calcule sur le montant des sommes dues justifiant la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; elle est par nature forfaitaire, et monsieur X A n’établit pas en quoi elle serait manifestement excessive, au regard de l’importance de la dette accumulée et des difficultés de trésorerie et de toute autre nature en résultant pour monsieur H Z, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la réduire.

Elle doit en conséquence être arrêtée à la somme de 4 979,01 €.

La créance de monsieur H Z à l’encontre de monsieur X A, actualisée au 31 mars 2013, s’établit en conséquence à la somme totale de 212 402,17 € ; le jugement sera réformé pour tenir compte de cette réévaluation.

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En application de l’article 1152 alinéa 1 du code civil, la clause pénale insérée au bail est exclusive de l’allocation de dommages et intérêts ; le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté monsieur H Z de ce chef de demande.

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Monsieur X A, dont l’accumulation fautive de loyers impayés pendant près de six ans justifierait en tant que de besoin le prononcé de la résiliation judiciaire du bail, alors même qu’il indique que son exploitation commerciale est florissante raison pour laquelle il souhaite conserver le bail, ne présente aucune proposition concrète et sérieuse de modalités permettant l’apurement de cette dette dans le délai limité prévu par l’article 1244-1 du code civil, n’a pas procédé depuis la signification du commandement au moindre règlement de la part d’arriéré non contestée, ni même de quelque somme que ce soit au titre de son occupation actuelle des locaux ; il est en conséquence particulièrement mal fondé en sa demande de délais de paiement.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

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Le juge des référés, par ordonnance en date du 13 juillet 2007, avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire et ordonné l’expulsion de monsieur X A ; cette ordonnance a été annulée par arrêt rendu le 22 mai 2008, en conséquence de la nullité de l’assignation au motif retenu d’une dissimulation du domicile réel de monsieur H Z.

Monsieur X A avait été expulsé du local au cours du mois de septembre 2007 et l’a réintégré le 26 mai 2008.

Faisant justement valoir que l’exécution d’une décision de justice provisoire n’a lieu qu’aux risques de celui qui la poursuit à charge pour lui, si le titre est ultérieurement modifié, d’en réparer les conséquences dommageables, monsieur X A demande indemnisation du préjudice résultant de la perte de 8 mois de chiffre d’affaires, d’une perte de stock et d’éléments matériels et d’une dépréciation de son fonds de commerce.

Le préjudice subi pendant les 8 mois d’éviction ne peut être qu’une perte de marge et non de chiffre d’affaires ; pas plus qu’en première instance alors que l’observation lui en a été faite dans le jugement, monsieur X A ne produit les éléments permettant d’évaluer ce chef de préjudice ; il se réfère au chiffre d’affaires réalisé en 2005 dépourvu de toute pertinence dès lors que la période d’éviction se situe entre septembre 2007 et mai 2008, et ne précise ni à plus forte raison ne justifie son taux de marge.

Il ne justifie pas davantage de l’état de ses stocks au moment de l’expulsion et de la perte qu’il aurait subie à l’occasion de celle-ci, ni de quelque élément que ce soit concernant une dépréciation de son fonds de commerce.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté monsieur X A de sa demande en paiement de dommages et intérêts.

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Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux indemnités de procédure et dépens de première instance.

En cause d’appel monsieur X A supportera les dépens, et devra verser à monsieur H Z une indemnité de procédure que l’équité commande de fixer à la somme de 5 000 €.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort,

Réforme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné monsieur X A à payer à monsieur Z la somme de 161 622,03 € au titre des loyers, indemnités d’occupation, charges et indemnité contractuelle de 10 % impayés au 30 juin 2011 ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau du chef réformé et, y ajoutant,

Condamne monsieur X A à payer à monsieur Z la somme de 212 402,17 € au titre des loyers, charges, clause pénale et indemnités d’occupation, impayés au 1^er trimestre 2013 inclus ;

Condamne monsieur X A à payer à monsieur H Z la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne monsieur X A aux dépens d’appel, dont recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Dominique Rosenthal, présidente et par M. Alexandre Gavache, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,