RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 31 Août 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/04448

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 22 février 2013 par le conseil de prud’hommes de PARIS – section commerce – RG n° 12/00576

APPELANTE

SARL CAP SUD OUEST

XXX

XXX

N° SIRET : 491 670 659

représentée par M^e Olivier RUPP, avocat au barreau de PARIS, L0152 substitué par M^e René DE LAGARDE, avocat au barreau de PARIS,

INTIME

Monsieur Y A

XXX

XXX

né le XXX à XXX

comparant en personne, assisté de M. I J K (Délégué syndical ouvrier)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 mai 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne DUPUY, conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Anne DUPUY, conseiller

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marion AUGER, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. Y A a été engagé par la SARL Nivert-Ouest, qui exploite un restaurant sous l’enseigne 'Chez Papa', par contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 17 mai 2005, en qualité de plongeur, niveau I échelon 2 de la convention collective nationale des Hôtels Cafés Restaurants du 30 avril 1997.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. A exerçait les fonctions de commis/aide cuisine niveau 1, échelon 2.

Par lettres en date des 17 avril 2009, 13 juillet 2009, 21 septembre 2009, 21 septembre 2009, 20 octobre 2010, et 18 juin 2011, M. A a reçu des avertissements lui reprochant respectivement son refus d’exécuter des heures supplémentaires, des problèmes d’hygiène à répétition, des écarts de langage et retards répétés, des actes d’insubordination et des problèmes d’hygiène, et enfin des actes d’insubordination, insultes et menaces physiques.

Par lettre en date du 23 novembre 2011, M. A. a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 6 décembre 2011.

Par lettre en date du 26 décembre 2011, la SARL Cap Sud Ouest, venant aux droits de la SARL Nivert-Ouest, a notifié à M. A son licenciement pour faute grave.

L’entreprise employait plus de dix salariés au jour de la rupture du contrat de travail.

Contestant son licenciement, M. A a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 19 janvier 2012 qui, par jugement rendu le 22 février 2013, a :

— condamné la SARL Cap Sud Ouest à payer à M. A les sommes suivantes :

' 1.552,39 € à titre de salaire pendant la mise à pied

' 155,24 € de congés payés afférents

' 3.428,28 € d’indemnité compensatrice de préavis

' 343,83 € d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

' 2.265,84 € d’indemnité légale de licenciement

' 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné à la SARL Cap Sud Ouest de délivrer à M. A un bulletin de paie et une attestation destinée au pôle emploi conformes au présent jugement

— débouté M. A du surplus de ses demandes

— débouté la SARL Cap Sud Ouest de sa demande reconventionnelle

— condamné la SARL Cap Sud Ouest aux dépens.

M. A a régulièrement interjeté appel de cette décision et aux termes de ses écritures visées par le greffier et soutenues oralement le 3 mai 2016, a demandé à la cour de :

— juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamner la SARL Cap Sud Ouest à lui payer les sommes suivantes :

' 1.733,88 € de salaires de février et avril à novembre 2011

' 173,39 € de congés payés afférents

' 2.334,50 € de dommages et intérêts pour non respect de la procédure

' 4.669 € d’indemnité compensatrice de préavis

' 466,90 € d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

' 3.076,28 € d’indemnité de licenciement

' 28.014 € de dommages et intérêts 'pour rupture abusive'

' 2.334,50 € de rappel de salaire de décembre 2011 sur mise à pied

' 233,45 € de congés payés afférents

' 625 € d’indemnité de transport de novembre 2009 à novembre 2011

' 6.254,63 € d’indemnité pour repos compensateurs obligatoire

' 625,46 € de congés payés afférents

' 1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile – ordonner à la SARL Cap Sud Ouest de lui remettre des bulletins de paie et une attestation pôle emploi conformes et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard

— ordonner l’exécution provisoire

— dire que les sommes dues porteront intérêt au taux légal

— condamner la SARL Cap Sud Ouest aux dépens

À l’audience, la SARL Cap Sud Ouest reprenant oralement ses conclusions visées par le greffier, a demandé à la cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. A de sa demande de rappel de salaires

— débouter M. A de sa demande au titre d’un prétendu repos compensateur

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. A de sa demande portant sur l’indemnité de transport

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave et statuant à nouveau juger le licenciement de M A fondé sur une faute grave et le débouter en conséquence de l’intégralité de ses demandes

— à titre subsidiaire, dire le licenciement de M. A fondé sur une cause réelle et sérieuse

— en conséquence débouter M. A de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à tout le moins, réduire fortement les dommages et intérêts accordés en cas de condamnation de la société

— à titre reconventionnel, condamner M. A à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. A aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le bien fondé du licenciement

La lettre de licenciement pour faute grave qui fixe les limites du litige est ainsi libellée:

'[…] Nous faisons suite à l’entretien préalable en date du 6 décembre 2011, entretien préalable auquel vous êtes venu assisté d’un conseiller du salarié et au cours duquel nous vous avons exposé les motifs qui nous avaient amenés à devoir envisager votre licenciement pour faute grave, à savoir votre attitude à l’encontre du signataire de la présente le 23 novembre dernier et votre refus d’exécuter des instructions qui vous ont été données.

Le 23 novembre dernier, à votre prise de service, alors que le signataire de la présente vous faisait remarquer vos retards constants, votre tenue négligée (notamment le port de la casquette et la non-utilisation de vêtements professionnels), ainsi qu’une hygiène incertaine, vous lui avez répondu de manière agressive et véhémente qui plus est en présence d’autres salariés et de clients : 'tu n’est pas mon père… je m’habille comme je veux… je fais ce que je veux… j’en ai rien à foutre… tu peux rien contre moi… tu n’as qu’à me virer…' pour finalement descendre en cuisine en me bousculant au passage et en continuant à me menacer '… si tu ne me donnes pas une tenue, je ne travaille pas… je vais foutre le bordel..'.

Le même jour, à la fin de votre service, vous avez frontalement refusé (sans doute une provocation de votre part-cf. ci-après), d’une part de sortir les poubelles, d’autre par de nettoyer la cuisine alors que cela fait partie de vos taches.

Le 25 novembre 2011, une mise à pied conservatoire vous a alors été notifiée sur le courrier de convocation à l’entretien préalable au licenciement. Malgré la réception de ce courrier recommandé, vous vous êtes quand même présenté à votre travail, prétextant que vous ne compreniez pas le contenu de ce courrier.

Le dirigeant de la société vous a alors expliqué une nouvelle fois votre mise à pied ainsi que les raisons l’ayant contraint à prendre une telle mesure, à la suite de quoi vous avez fait un nouvel esclandre au sein du restaurant, indiquant que vous iriez dans tous les cas prendre votre poste en cuisine. Nous avons été dans l’obligation de faire intervenir les forces de l’ordre pour mettre en application la mise à pied conservatoire.

Cette attitude qui n’est malheureusement pas isolée (nous avons déjà dû dans le passé vous adresser un certain nombre d’avertissements, notamment pour des fais similaires quoi qu’ave un degré d’agressivité moindre) est parfaitement inacceptable et nous oblige malheureusement à mettre fin à votre contrat de travail pour faute grave, votre attitude rendant impossible la poursuite de votre activité professionnelle au sein de notre entreprise, même pendant un préavis […]'.

*

Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement, que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail entre les parties et rend nécessaire le départ immédiat du salarié de l’entreprise sans indemnités ; l’employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve.

*

M. A conteste les fautes qui lui sont reprochées, soutenant que les griefs figurant dans la lettre de licenciement ne seraient ni précis ni matériellement vérifiables. Il soutient qu’il devait assurer le travail de trois personnes en cuisine (cuisinier, commis de cuisine et plongeur) et prétend qu’il n’aurait pas refusé de sortir les poubelles mais aurait simplement demandé de l’aide. Il fait valoir qu’il serait revenu travailler le 25 novembre n’ayant pas compris en quoi consistait la mise à pied et qu’il était sorti du restaurant avant l’arrivée de la police.

L’employeur reproche au salarié son comportement lors de sa prise de service le 23 novembre 2011, soutenant d’une part que M. A aurait répondu au gérant, qui lui faisait remarquer ses retards constants, sa tenue négligée, ainsi qu’une hygiène incertaine, de manière agressive et véhémente, qui plus est en présence d’autres salariés et de clients et en le bousculant au passage en descendant dans les cuisine en continuant à le menacer, d’autre part que M. A a refusé de sortir les poubelles et de nettoyer la cuisine le 23 novembre 2011.

La SARL Cap Sud Ouest produit une fiche de poste publiée dans la revue l’Hôtellerie Restauration (pièce 13) relative au métier de 'commis de cuisine, également appelé aide cuisinier', listant au titre de ses missions 'à la fin du service, assisté ou non d’un plongeur, assurer le nettoyage du matériel, de la cuisine et des offices', dont il résulte que ces tâches font partie des fonctions de commis qui était l’emploi occupé par le salarié.

L’employeur produit une attestation de M. B, maître d’hôtel du restaurant chez Papa, exploité par la SARL Cap Sud Ouest où travaillait également M. A, témoignant des faits suivants : 'Je déclare avoir entendu le 23 novembre 2011 à 16 h 40 environ les propos suivant émanent de M A 'commis de cuisine’ envers M. Z gérant de l’établissement et a la suite d’une remarque de ce dernier 'tu n’es pas mon père je m’habille comme je veux je fais ce que je veux j’en ai rien à foutre tu ne peux rien contre moi t’a qua me viré’ avant de descendre se changer au vestiaire il a stipuler très clairement a M. Z avec un air menaçant haut et fort et ce devant les clients a tabler dans le restaurant si tu me donnes pas une tenue je ne travail pas et je vais foutre le bordel. J’atteste avoir vu M. A bousculer M Z dans l’escalier avoir vu également M. A travailler en cuisine en civil casquette sur la tête. A ma demande, M. A a refusé de sortir les poubelles prétextant qu’il ne voulait pas se salir alors que d’ordre général il les sortez en civil malgré l’opposition de la direction avant l’heure de la fermeture au alentour de 23 H 30 j’ai demander à M. A d’opéré à du nettoyage. Ce dernier a carément refusé de l’entreprendre stipulant que ce n’était pas sont travail et que si je n’étais pas content dans parler à M. A Z […]', établissant ainsi la réalité de ces faits, aucun élément ne permettant de douter de la véracité du témoignage versé, précis et circonstancié.

Il ressort de ces éléments et des débats devant la cour que le comportement agressif et véhément manifesté par le salarié le 23 novembre 2011, en s’adressant au gérant de la SARL Cap Sud Ouest devant le maître d’hôtel et des clients en des termes inadaptés 'je fais ce que je veux… j’en ai rien à foutre… tu peux rien contre moi… tu n’as qu’à me virer', en le bousculant pour descendre en cuisine et en menaçant en ces termes'… si tu ne me donnes pas une tenue, je ne travaille pas … je vais foutre le bordel', et le refus d’exécuter les tâches qui lui étaient confiées et faisant partie de ses attributions, consistant à sortir les poubelles et à nettoyer la cuisine sont établis.

La lettre de licenciement invoque également le refus du salarié de quitter le restaurant le 25 novembre alors que sa mise à pied lui avait été notifiée, ayant contraint l’employeur à faire intervenir les forces de police.

M. A fait valoir qu’il n’avait pas compris le sens de la mesure de mise à pied, qu’il s’est présenté au restaurant pour travailler, qu’il a pensé que son employeur lui permettrait de rester avant que ce dernier n’appelle les forces de police pour le faire sortir, qu’il est aussitôt sorti du restaurant.

Le salarié reconnaît donc avoir refusé de sortir dans un premier temps du restaurant malgré les explications données par l’employeur sur la mise à pied conservatoire qui lui avait été notifiée, contraignant ce dernier à appeler les forces de l’ordre.

Considérant les nombreuses sanctions disciplinaires dont il avait fait déjà l’objet, le comportement agressif du salarié et son refus du pouvoir de direction de l’employeur manifesté les 23 et 25 novembre 2011 caractérisent une faute grave rendant nécessaire son départ immédiat de l’entreprise.

Le licenciement pour faute grave de M. A est donc justifié contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes dont la décision sera infirmée.

M. A sera dès lors débouté de ses demandes en paiement d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement

M. A sollicite la somme de 2.334,50 € de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement en application des dispositions de l’article L 1332-2 du code du travail au motif que l’entretien préalable à son licenciement n’a duré que quelques instants, l’employeur lui ayant signifié directement son licenciement pour faute grave et lui ayant seulement indiqué qu’une lettre serait envoyée quelques jours après.

L’article L 1332-2 du code du travail dispose que 'lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la santion envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretient, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié'.

*

A l’appui de ses dires, M. A produit un compte rendu d’entretien préalable rédigé et signé par le conseiller du salarié l’accompagnant, M. A M N, en date du 28 janvier 2013 indiquant 'l’employeur nous a reçu (furieux) vers 17 h 30 en nous disant M. A vous êtes licencié pour faute grave, tu sais pourquoi, mais tu auras une lettre recommandée avec ma décision dans quelques jours'.

L’employeur fait valoir que M A étant arrivé une demi heure en retard à l’entretien préalable, qu’il ne peut être reproché à la la SARL Cap Sud Ouest d’avoir écourté cet entretien. Il conteste avoir indiqué lors de cet entretien que le salarié était licencié.

Au vu du compte-rendu d’entretien préalable, l’employeur qui ne justifie pas que le salarié est arrivé en retard à cet entretien, n’a pas respecté les dispositions de l’article L 1332-2 du code du travail, qui lui font obligation, en cas de licenciement disciplinaire, d’indiquer au cours de l’entretien les motifs de la sanction envisagée et de recueillir les observations du salarié, et a ainsi privé M. A de la possibilité de s’expliquer contractictoirement sur les griefs qui lui étaient reprochés. Il convient dès lors, par infirmation du jugement déféré, de condamner la SARL Cap Sud Ouest à lui verser la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande de rappel de salaire pour les mois de février et d’avril à novembre 2011

M. A sollicite la somme de 1.733,88 € de rappel de salaires pour les mois de février et d’avril à novembre 2011, outre les congés payés afférents, en faisant valoir à l’appui de sa demande que l’employeur, pour le faire travailler seul sept jours sur sept, a augmenté au mois de janvier 2009 son salaire d’une somme de 110,25 €, que cette augmentation a été supprimée pour le mois de février, versée en mars mais déduite de son salaire du mois d’avril.

L’employeur conteste devoir les sommes réclamées et soutient qu’aucune augmentation n’a été accordée, les fiches de paie de janvier et mars établies par un prestataire extérieur mentionnant par erreur un salaire de base de 1.499,24 € au lieu de 1.388,99 €, ce qui a conduit la SARL Cap Sud Ouest à verser à M. A un salaire supérieur à celui qu’il aurait dû percevoir, et ainsi à opérer une retenue du trop-perçu du mois de mars sur son salaire du mois d’avril.

En l’absence d’avenant au contrat de travail prévoyant une augmentation de salaire et de toute pièce justifiant d’un accord entre les parties ou d’un engagement de l’employeur sur une telle augmentation et au vu de la rectification du bulletin de salaire du mois de janvier 2011 adressée à M. A par lettre du 3 mars 2011 et des retenues sur trop perçu intervenues, l’augmentation de salaire alléguée n’est pas établie.

Il convient dès lors, par confirmation du jugement déféré, de débouter M. A de ses demandes à ce titre.

Sur la demande au titre du repos compensateur

M. A sollicite pour la première fois en cause d’appel le paiement de la somme de 6.254,63 € à titre d’indemnité pour repos compensateur obligatoire, outre les congés payés afférents. Il fait valoir que selon l’annexe 2 de la convention collective applicable, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 360 heures par an, que durant les années 2009 à 2012 il a effectué un grand nombre d’heures supplémentaires excédant le contingent de 360 heures.

L’employeur s’oppose à la demande en faisant valoir que la demande du salarié est mal fondée au regard des dispositions de l’article L. 3121-5 du code du travail, que le salarié 'gonfle’ à dessein les heures supplémentaires effectuées.

En application des dispositions de l’article L. 3121-24 du code du travail, 'Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent'.

L’article L 3121-25 prévoit que 'Les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires'

L’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail, à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, dispose que :

'Le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est fixé à 130 heures par an.

Toutefois, ce contingent annuel est porté à 360 heures par an lorsque la modulation est construite sur la base d’une amplitude peu élevée, c’est-à-dire (1) :

— soit comprise entre une limite inférieure de 31 heures et une limite supérieure de 39 heures ;

— soit lorsque le volume d’heures modulées n’excède pas 70 heures par an et par salarié'.

La seule production par M. A dans ses conclusions d’un tableau dactylographié récapitulatif des heures supplémentaires alléguées ne permet pas d’étayer ses prétentions reposant sur un nombre d’heures supplémentaires excédant le contingent annuel de 360 heures, de sorte que sa demande doit être rejetée.

Sur la demande de prime de transport

M. A sollicite la somme de 625 € à titre d’indemnité de transport de novembre 2009 à novembre 2011 (sur la base d’un calcul non contesté de remboursement de 25 € par mois) en produisant un relevé récapitulatif justificatif de ses abonnements Pass Navigo pour les mois de novembre 2009 puis de mai 2010 à novembre 2011.

La SARL Cap Sud Ouest soutient que le salarié, qui ne lui a pas présenté en temps utiles ses justificatifs de titre de transport, doit être débouté de sa demande.

M. A justifiant de ses titres de transport pour les mois de novembre 2009 puis de mai 2010 à novembre 2011, soit sur une période de 20 mois, il convient, par infirmation du jugement déféré sur ce point, de condamner la SARL Cap Sud Ouest à lui verser la somme de 500 € à titre de rappel de primes de transport.

Sur les autres demandes

Il sera rappelé que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2012, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et pour les demandes indemnitaires à compter du prononcé du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts, sur le fondement de l’article 1154 du code civil, laquelle est de droit.

La SARL Cap Sud Ouest supportera les dépens et versera à M A, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 800 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. Y A de ses demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Statuant à nouveau,

DIT le licenciement de M. Y A fondé sur une faute grave et le déboute en conséquence de ses demandes d’indemnités de rupture;

CONDAMNE la SARL Cap Sud Ouest à verser à M. Y A les sommes suivantes :

' 1.500 € de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement

' 500 € de rappel d’indemnités de titres de transport

' 800 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

RAPPELLE que les sommes de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2012, date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et pour les demandes indemnitaires à compter du prononcé du présent arrêt;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière;

REJETTE le surplus des demandes;

CONDAMNE la SARL Cap Sud Ouest aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT