RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 02 Mars 2017

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/10547

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 10 Juillet 2015 par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de PARIS – RG n° 13/10187

APPELANTE

Société PULL AND BEAR FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Emmanuelle MOSNINO, avocat au barreau de PARIS, E1185 substitué par M^e Hugo TANGUY, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur A X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Alexandra JONGIS, avocat au barreau de PARIS, B0802

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, conseiller

Monsieur Philippe MICHEL, conseiller

Greffier : Madame Marion AUGER, lors des débats ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Patrice LABEY, Président et par Madame Roseline DEVONIN, greffier placé, présente lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE

M. B X a été engagé par la société ZARA le 03 avril 2006 en qualité de Vendeur puis Vendeur-caissier dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel porté à 30 heures puis à temps plein à compter du 7 juillet 2008.

M. X a intégré la société PULL AND BEAR FRANCE appartenant au même groupe, à compter du 12 juillet 2009,dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en date du 14 juillet 2009 avec reprise de son ancienneté au 3 avril 2006 et a été affecté en qualité de Directeur Adjoint (statut cadre autonome, catégorie A) au sein d’un établissement PULL AND

XXX

En application de la clause de mobilité figurant à son contrat de travail, M. X a été affecté au magasin PULL & BEAR de La Défense à compter du 31 octobre 2011 et percevait dans le dernier état des relations contractuelles régies par la convention collective des Succursales de vente au détail de l’habillement une rémunération de 3.553,08 € brut dont une partie fixe ainsi qu’une prime variable de 1,10% du CA Hors Taxe et une prime de fonction de 7,50% du CA Hors Taxe du rayon femme.

Le 21 janvier 2013, son employeur lui a notifié sa mutation dans un magasin situé à NICE en qualité de Directeur Adjoint, assortie du remplacement de la prime variable et de la prime de fonction par une commission fixe temporaire variable suivant les jours de présence d’un montant de 1.185 €, qu’il a refusée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1^er février 2013.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 février 2013, M. X a confirmé son refus de la mutation dont la société PULL AND BEAR FRANCE avait modifié les conditions et la date d’effet.

M. X a fait l’objet le 25 mars 2013 d’une convocation à un entretien préalable à licenciement, qui s’est tenu le 4 avril 2013 avant d’être licencié par lettre du 24 avril 2013 pour cause réelle et sérieuse en raison de son refus d’une mutation décidée en application d’une clause de mobilité géographique.

Par courrier en date du 13 mai 2013, M. X a contesté son licenciement.

Le 26 juin 2013, M. X a saisi le Conseil de prud’hommes de PARIS aux fins de faire juger que le licenciement intervenu le 24 avril 2013 était dénué de cause réelle et sérieuse et a présenté les chefs de demandes suivants à l’encontre de la société PULL AND BEAR FRANCE :

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 42.650 € ;

— Rappel de salaires pour heures supplémentaires: 63.918,14€ – Congés payés afférents: 6.391,81€

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 5.000 € ;

— Exécution provisoire,

— Article 700 du Code de procédure civile : 2.000 € ;

— Intérêts au taux légal,

— Dépens.

A titre reconventionnel, la société PULL AND BEAR a demandé la condamnation de M. X à lui verser la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

La Cour est saisie d’un appel formé par la société PULL AND BEAR contre le jugement du Conseil de prud’hommes de PARIS en date du 10 juillet 2015 qui l’a condamnée à payer à X :

—  20.500 € au titre des heures supplémentaires ;

—  2.050 € au titre des congés payés afférents ;

—  28.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  700 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— aux dépens.

Vu les écritures du 28 octobre 2016 au soutien des observations orales par lesquelles la société PULL AND BEAR demande à la cour de :

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de M. X était sans cause réelle et sérieuse et condamné la SARL PULL AND BEAR FRANCE à lui payer la somme de 28.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit que la convention de forfait-jours annuel prévue au contrat de travail de M. X lui était inopposable et condamné la SARL PULL AND BEAR FRANCE à lui payer la somme de 20.500 € à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre celle de 2.050 € au titre des congés payés afférents ;

' Statuant à nouveau,

— Dire et juger que le licenciement de M. X est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— Dire et juger que la convention de forfait-jours annuel prévue au contrat de travail de M. X lui est parfaitement opposable ;

' Dans tous les cas.

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses demandes, notamment au titre de l’indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

' Statuant à nouveau,

— condamner M. X à payer à la SARL PULL AND BEAR FRANCE la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu les écritures du 28 octobre 2016 au soutien de ses observations orales au terme desquelles M. X demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse ;

En conséquence :

' Condamner la société PULL&BEAR à lui payer la somme 60.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

' Confirmer le jugement rendu par la Conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a dit et jugé que la convention de forfait annuel en jours en nulle,

En conséquence,

' Condamner la société PULL&BEAR à lui payer les sommes suivantes:

—  5.000 € au titre de l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours ;

—  63.918,14 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

—  6.391,81 € à titre de congés payés afférents ;

—  21.318,48 € à titre de travail dissimulé ;

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

' Condamner la société PULL&BEAR à lui payer la somme de 3.500 € en application de l’article 700 Code de procédure civile ainsi qu’ aux entiers dépens;

' Ordonner l’application des intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation du Conseil de prud’hommes.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience ;

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’opposabilité de la convention de forfait jours :

Pour infirmation et plein effet de la convention de forfait jours, la société PULL AND BEAR FRANCE expose que l’équipe d’encadrement est libre de définir l’organisation de son magasin, dès lors qu’elle respecte les préconisations de l’entreprise et que les tâches à réaliser le sont dans les délais définis par l’entreprise, qu’en tant que cadre autonome, M. X a toujours géré librement son temps de travail, dans la mesure où il devait respecter le planning établi conjointement avec le directeur de magasin, que dans l’hypothèse où il aurait été dans l’impossibilité de respecter les règles relatives au repos quotidien ou hebdomadaire, il lui appartenait d’en informer sa hiérarchie, ce qu’il n’a jamais fait au cours de la relation de travail, que le caractère contradictoire des comptes rendus d’entretiens annuels démontre que l’intéressé avait la possibilité de faire part de la moindre difficulté concernant la gestion de ses horaires de travail et de son statut de cadre autonome et que l’absence de mention de la charge de travail dans le document ne démontrait pas que ce sujet n’avait pas été abordé au cours de l’entretien.

Pour confirmation et inopposabilité de la convention de forfait jour, M. X soutient que la convention de forfait en jours est réservée, selon le texte, aux seuls cadres qui disposent d’une totale autonomie, définie par la liberté d’organiser leur travail et la liberté d’organiser leur emploi du temps dont il ne disposait pas puisqu’il était soumis à des contraintes horaires fixées par sa hiérarchie, l’amenant de surcroît à faire un nombre considérable d’heures supplémentaires.

M. X ajoute que les entretiens annuels individuels dont il a bénéficié n’ont toujours porté que sur la performance commerciale et non pas sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale.

Si l’inobservation des dispositions de l’article L3121-46 du Code du travail qui imposent à l’employeur d’organiser un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, prive la convention de forfait jour de tout effet, la conduite d’un entretien annuel individuel ne suffit pas à elle seule à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables pour donner son plein effet à la convention de forfait.

En l’espèce, il est établi que l’employeur ne produit aucun entretien annuel d’évaluation portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, de sorte que l’employeur sur lequel repose la charge de la preuve du respect de cette obligation, ne peut pour s’en affranchir, se contenter de prétendre que l’absence de mention sur le compte rendu d’entretien individuel concernant la charge de travail ne démontrerait pas que le sujet n’avait pas été abordé au cours de l’entretien et que le salarié avait la faculté de porter toute mention de cette nature sur le compte rendu d’entretien.

Il résulte de ce qui précède que la convention forfait jour figurant au contrat de travail de M. X lui est inopposable, toutefois cette inopposabilité ne peut se traduire que par l’application de la durée légale du travail, soit 35 heures hebdomadaires et par l’appréciation d’éventuelles heures supplémentaires induites par cette décision et non par l’allocation de dommages et intérêts.

Sur les heures supplémentaires :

Pour infirmation sur la réalité des heures supplémentaires alléguées, la société appelante fait essentiellement valoir que l’organisation du travail au sein des magasins ne pouvait conduire à ce que M. X fasse à la fois les ouvertures et les fermetures, qu’il ne lui incombait pas de participer au déchargement des camions réalisé au sein du magasin par son prestataire, qu’il y a lieu de tirer les conséquences du caractère irréaliste des tableaux produits qui ne peuvent suffire à étayer les demandes faites à ce titre, et dont l’imprécision ne permet aucune contradiction.

L’employeur souligne que le salarié n’avait non seulement jamais réclamé l’exécution de ces heures, mais qu’en outre, les décomptes produits qui majorent à 50% ces heures au delà de la 7^e heures sont erronés. M. X réfute les arguments de son employeur, arguant de ce qu’il travaillait quotidiennement environ de 9 heures à 20h30 sur 5 à 6 jours de travail par semaine, soit en moyenne 52.5 heures par semaine, après déduction d'1 heure de pause déjeuner, et verse aux débats les tableaux précis reprenant les heures effectuées sur les 5 dernières années, corroborés par les bulletins de salaires.

M. X précise que le décompte produit a été réalisé sur la base du salaire perçu le mois correspondant aux heures supplémentaires effectuées, majorées à 25 % pour les 8 premières heures et à 50 % au-delà.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; que l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Aux termes de l’article L.3171-4 du Code du Travail , en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires, d’étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;

La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n’est pas applicable à l’étaiement (et non à la preuve) d’une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d’un salarié, qui permet à l’employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ;

En l’espèce, les plannings du magasin de la Défense produits par l’employeur qui ne décomptent l’activité de M. X qu’au nombre de jours travaillés, mettent toutefois en évidence pour les autres salariés des horaires d’embauche antérieurs à 9 h du matin et de débauche au delà de 20h30,de sorte que l’affirmation contenue dans l’attestation de la DRH de la société, selon laquelle l’adjoint présent à l’ouverture dispose de la faculté de quitter son poste le soir à l’heure qui lui convient et pour celui présent à la fermeture d’arriver à sa convenance le matin, n’est pas en soi incompatible avec le fait que le Directeur Adjoint soumis au régime du forfait jour, soit présent au delà de 35 h par semaine.

Pour autant, les décomptes horaires produits par le salarié correspondant effectivement à chaque jour travaillé, qui mentionnent forfaitairement une amplitude horaire allant de 9h à 20h30, et après déduction d’une pause méridienne d’une heure, retiennent l’exécution de 10,5 h de travail par jour, soit de 31,5 h pour les semaines de trois jours, de 42 h pour les semaines de quatre jours et de 52,5 heures pour les semaines de cinq jours et de 63 h pour les semaines de six jours travaillés, mais qui ne sont étayés par aucune autre pièce, ne recèlent pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures de travail effectif que le salarié soutient avoir réalisées sur une telle amplitude, pour permettre à l’employeur d’y répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire.

Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de débouter M. X de la demande formulée à ce titre, d’infirmer la décision entreprise de ce chef et par voie de conséquence de confirmer le rejet de ses prétentions au titre du travail dissimulé.

Sur le licenciement :

Pour infirmation et reconnaissance du caractère réel et sérieux du licenciement de M. X, la société PULL AND BEAR fait essentiellement plaider que la clause de mobilité insérée dans le contrat de travail du salarié, limitée au territoire métropolitain, est parfaitement licite et opposable à l’intéressé, qu’elle répond à l’intérêt légitime de la société , dont le nouvel établissement ouvert à Nice nécessitait le renfort d’un Directeur Adjoint dédié au rayon homme, correspondant en l’espèce au profil du salarié, que cette mutation correspondant à l’exécution de son contrat de travail n’avait pas à être subordonnée à son consentement, de sorte que son refus ne peut qu’être illégitime.

L’employeur fait en outre valoir que sa mutation n’entraînait aucune diminution de salaire, seule sa structure était modifiée compte tenu du manque de visibilité sur le développement de l’activité commerciale, que la perte de 76,47 € a été compensée et que le projet de mariage invoqué par le salarié était inconnu de son employeur et postérieur au changement d’affectation.

M. X rétorque qu’initialement la clause de mobilité qui lui était applicable était limitée à 1h15 par les transports, que le périmètre de la clause de mobilité, introduite dans le contrat de travail signé à la faveur de son transfert, qui était dénué de portée dès lors que la société ne disposait d’aucun magasin hors de la région parisienne, ne lui est pas opposable en raison de l’absence de précision qu’induit son extension à l’ensemble du territoire métropolitain.

M. X précise que sa mutation à NICE n’était assortie d’aucune mesure d’accompagnement et lui imposait une perte de rémunération, sans visibilité sur l’évolution future de la part variable supprimée, de sorte que son refus légitime de cette mutation qui portait atteinte à sa vie privée et dont l’intérêt pour la société n’était pas démontré, ne peut justifier son licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En application des articles L 1221-1 du Code du Travail et 1134 du Code Civil alors applicable, pour être valable, la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée et les lieux d’affectation du salarié ; le salarié qui signe une clause de mobilité au cours de l’exécution de son contrat doit connaître l’étendue de son obligation et donc la zone géographique dans laquelle elle s’applique

Lorsqu’une telle clause est valablement stipulée dans le contrat de travail, la mutation du salarié est licite et ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir d’administration et de direction de l’employeur, dont le refus constitue en principe un manquement du salarié à ses obligations l’exposant à un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; toutefois si sa mise en 'uvre emporte modification d’un élément du contrat tel que la rémunération, il est nécessaire d’obtenir l’accord de l’intéressé

La bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de faire jouer la clause de mobilité stipulée dans le contrat de travail est conforme à l’intérêt de l’entreprise et il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt ou qu’elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ;

En l’absence de clause licite, le changement du lieu de travail doit être apprécier de manière objective pour déterminer s’il constitue une modification du contrat ou un simple changement des conditions de travail et le juge doit rechercher si le nouveau lieu de travail est situé ou non dans le même secteur géographique, si ce nouveau lieu porte atteinte ou non au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché ;

En outre, la mise en 'uvre d’une clause de mobilité doit être dictée par un motif objectif lié à l’intérêt de l’entreprise et non par des considérations étrangères au bon fonctionnement de cette dernière donnant lieu à un abus de droit ou à un détournement de pouvoir de la part de l’employeur et doit intervenir dans des circonstances exclusives de toute précipitation.

Par ailleurs, la mise en 'uvre de la clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale ; à défaut cette atteinte doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi motivée:

Par courrier en date du 21 janvier 2013, la Société vous informait de sa volonté de vous affecter à compter du 25 Février 2013 sur le magasin Pull&Bear Nice, sis XXX. Il vous était dès lors rappelé que la mutation envisagée n’était qu’un simple transfert géographique, l’essentiel de vos fonctions restant inchangé.

En outre, nous vous rappelions que, compte-tenu de la clause de mobilité géographique figurant à votre contrat de travail, cette mutation ne pouvait être envisagée comme une modification essentielle de votre contrat de travail, puisque vous vous étiez par avance engagé à accepter la mobilité rendue nécessaire par le mode de fonctionnement de notre société.

En effet, votre contrat, que vous avez signé et « lu et approuvé » prévoit expressément que :

« Vous pourrez toutefois être affecté dans l’un quelconque des établissements de PULL&BEAR France situé en France métropolitaine, lorsqu 'un changement de lieu de travail sera nécessité par l’organisation et l’intérêt légitime de la société Bershka France.

Vous acceptez expressément que tout changement de voire lieu de travail dans l’un quelconque des établissements de la société PULL&BEAR France situé en France métropolitaine, nécessité par l’organisation et l’intérêt légitime de la société PULL&BEAR France ne soit pas considéré comme une modification de votre contrat de travail même s’il doit entraîner un changement de résidence, ce dont vous restez seul juge ».

Par courrier en date du 1^er Février 2013, vous avez fait part de ce que vous n’étiez pas en mesure d’accepter une telle mutation et ce dans la mesure où vous estimiez subir une baisse de rémunération. Prenant en compte vos observations, la Société a ainsi procédé à une nouvelle étude de salaire et ce afin de s’assurer que vous ne subissiez aucune baisse de rémunération. C’est ainsi que cette nouvelle étude a révélé une légère baisse de rémunération, bien inférieure au montant annuel de 4 741,04 € bruts que vous avanciez, et que la Société a été amenée à revenir vers vous par courrier en date du 21 Février 2013 aux fins de revaloriser sa proposition initiale conformément à votre souhait.

Dans ce même courrier en date du 1^er Février 2013, vous arguiez également de ce que notre Société se serait engagée à proposer deux magasins de mutation au choix, ce que la Société n’a pas manqué d’infirmer dans son courrier en date du 21 Février 2013. Ce point vous a été confirmé lors de votre entretien préalable en date du 4 Avril 2013.

Il vous a ainsi été accordé un délai supplémentaire jusqu’au 18 Mars 2013 pour vous rendre sur notre magasin Pull&Bear Nice.

Cela étant, par courrier en date du 27 Février 2013, vous avez définitivement fait part de votre refus d’accepter cette mutation sur notre magasin de Pull&Bear Nice, arguant notamment de ce que la Société ne justifiait d’aucun intérêt légitime.

Comme cela vous a été indiqué lors de votre entretien préalable en date du 4 Avril 2013, il était nécessaire d’affecter un second adjoint particulièrement dédié au rayon homme. Or, de par votre expérience tant sur notre magasin de Citadium que sur notre magasin de La Défense, vous avez tout particulièrement exercé vos fonctions sur ledit rayon. Dès lors, vous avez été identifié comme le seul candidat possible.

Par ailleurs et contrairement à vos allégations, votre niveau n’avait pas été dévalué, la Société estimant d’ailleurs que vous justifiiez d’axes de progression notables puisque, au mois de Novembre 2012, il vous avait été proposé d’assurer le remplacement de la Directrice de l’un de nos magasins durant son congé maternité.

Enfin, dans ce même courrier en date du 27 Février 2013, vous arguiez pour la première fois de ce que cette mutation aurait un impact sur votre vie personnelle et ce sans en justifier aucunement.

C’est dans ces conditions que vous avez été convoqué à un entretien préalable qui s’est déroulé le 4 Avril 2013.

Lors de cet entretien, vous avez maintenu votre refus de vous rendre sur le magasin de Pull&Bear Nice.

En conséquence, et après réexamen de votre dossier personnel, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Nous vous précisons que nous vous dispensons d’exécuter votre préavis d’une durée de trois mois. Celui-ci vous sera néanmoins intégralement rémunéré aux échéances habituelles de la paie.

La clause de mobilité est ainsi rédigée : "Vous pourrez être affecté dans l’un quelconque des établissements de Pull&Bear France situé en France métropolitaine, lorsqu’un changement de lieu de travail sera nécessité par l’organisation et l’intérêt de légitime de la société Pull&Bear France. Vous acceptez expressément que tout changement de votre lieu de travail dans l’un quelconque des établissements de la société Pull&Bear France situé en France métropolitaine, nécessité par l’organisation et l’intérêt légitime de la société Pull & Bear France, ne soit pas considéré comme une modification de votre contrat de travail même s’il doit entraîner un changement de résidence, ce dont vous resterez seul juge ".

En l’espèce, contrairement à ce que soutient M. X, en étant circonscrite à l’ensemble du territoire métropolitain dont les limites sont figées, la délimitation du périmètre de la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail définit de manière suffisamment précise sa zone géographique d’application, pour que la clause litigieuse lui soit opposable, laquelle au surplus n’était pas limitée aux magasins existants à la date de la signature de l’avenant.

En outre, M. X en qualité de Directeur Adjoint n’est pas fondé à tel niveau de responsabilité, à se prévaloir de la limitation du périmètre de la clause de mobilité du contrat qu’il avait signé avec ZARA en qualité de vendeur, à l’un quelconque des établissements de ZARA France situé en France métropolitaine « se trouvant à une distance aller ou retour inférieure à lhl5 par voie de transports publics (RATP, RER, TER ou tous autres transports collectifs existants) de votre domicile ».

Par contre il est établi qu’à la faveur de la mise en oeuvre de la clause de mobilité précitée, l’employeur a modifié la structure de la rémunération de M. Y en substituant à la partie variable de cette dernière constituée par la prime variable (1,10% du C.A HorsTaxe) et de la prime de fonction (7,50% du CA.Hors Taxe), une commission fixe (1185 € bruts divisibles par le nombre de jours de présence), sans recueillir son assentiment alors qu’il y était tenu, peu important que le niveau de rémunération rectifié par l’employeur soit comparable à la moyenne des salaires précédemment perçus, dès lors qu’elle ne pouvait plus être le reflet de la réalité de l’activité qu’il serait amené à déployer en qualité de Directeur Adjoint.

Par ailleurs, la notification d’une mutation en janvier 2013pour une prise de fonction en février en février dans un magasin situé à 900 km, sans mesure d’accompagnement, même repoussée au 18 mars 2013, ne respecte pas l’exigence d’un délai de prévenance exclusif de toute précipitation et porte ainsi atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, peu important qu’en l’espèce l’employeur n’ait pas été préalablement informé des projets d’union du salarié.

Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de considérer que le refus opposé par M. X à la mise en oeuvre de la clause de mobilité était légitime, et par conséquent de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de sept ans pour un salarié âgé de 33 ans ayant connu une promotion interne significative en devenant Directeur Adjoint de magasin après avoir été initialement engagé comme vendeur, ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, en particulier les pertes de salaire induite par la perception de l’ARE pour un montant de 2.095,80 € il lui sera alloué, en application de l’article L 1235-3 du Code du travail (L.122-14-4 ancien), une somme de 37.000 € à titre de dommages-intérêts ;

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

En application des dispositions de l’article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

Les moyens soutenus par M. X ne font que réitérer, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s’y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation;

Il sera seulement souligné que l’attestation médicale établie par le docteur Z qui n’est pas corroborée par l’avis d’aptitude médicale du médecin du travail, n’est pas de nature à caractériser une exécution déloyale du contrat du travail par l’employeur.

La décision entreprise est confirmée de ce chef.

Sur le remboursement ASSEDIC

En vertu l’article L 1235-4 ( L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la SARL PULL AND BEAR FRANCE, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ; Sur l’article 700 du Code de procédure civile

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société appelante qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié intimé des frais irrépétibles qu’elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SARL PULL AND BEAR FRANCE à verser à M. B X :

—  20.500 € au titre des heures supplémentaires ;

—  2.050 € au titre des congés payés afférents ;

—  28.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

LE CONFIRME pour le surplus,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SARL PULL AND BEAR FRANCE à payer à M. B X 37.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONDAMNE la SARL PULL AND BEAR FRANCE à payer à M. B X 2.800€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SARL PULL AND BEAR FRANCE de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

ORDONNE le remboursement par la SARL PULL AND BEAR FRANCE à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. B X dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SARL PULL AND BEAR FRANCE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

R. DEVONIN P. LABEY