RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRÊT DU 10 Octobre 2017

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 14/01479

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Janvier 2014 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS section encadrement RG n° 10/10146

APPELANTE

SAS LBO FRANCE GESTION

[Adresse 1]

[Localité 1]

RCS 418 354 502

représentée par M^e Marion KAHN-GUERRA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1484, M^e Vincent CHAMPETIER, avocat au barreau de PARIS, toque : K 12

INTIMEE

Madame [H] [G]

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparante en personne, assistée de M^e Chantal GIRAUD VAN GAVER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0053

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Juin 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Soleine HUNTER FALCK, et Roselyne GAUTIER , Conseillères, chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, faisant fonction de Président

M^me Roselyne GAUTIER, Conseillère

M^me Anne PUIG-COURAGE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Chantal HUTEAU, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

— signé par M^me Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, faisant fonction de Président, et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

[H] [G], née en 1969, a été engagée par contrat à durée indéterminée par la SAS LBO FRANCE GESTION à effet du 01.12.2003, à temps complet ; lui était confiée la charge des relations avec les investisseurs institutionnels dans le cadre des levées de fonds sur les 3 véhicules d’investissement de l’entreprise (small caps, mid caps et immobilier) et plus généralement de toutes relations avec les investisseurs actuels et futurs; sa rémunération était fixée à 130.000 € annuels pour les 6 premiers mois puis de 100.000 par an avec un intéressement sur levées de fonds de 100.000 € par centaine de millions d’euros levés, étant précisé que la SAS LBO FRANCE GESTION se réservait de réviser à tout moment les primes accordées de manière discrétionnaire s’agissant de libéralités.

La SAS LBO FRANCE GESTION a une activité de fonds d’investissement (private equity). L’entreprise est soumise à la convention collective des sociétés financières ; elle comprend plus de 10 salariés. La moyenne mensuelle des salaires de [H] [G] s’établit à 28.931 €.

Le 26.01.2006, [H] [G] a saisi son employeur de la question du calcul du bonus versé en janvier 2005 et 2006 et a réitéré sa demande par courriel du 21.03.2006.

Le 19.06.2007, une proposition d’avenant a été transmise à la salariée, relative à la rémunération de son bonus et aux modalités de l’obligation de non concurrence, qu’elle n’a pas signée.

Le 26.05.2009, puis le 19.06.2009, elle a a réclamé l’allocation du 'carried interest’ du contrat White Knight VIII Fund, telle que prévue le 22.04.2008.

Par mise en demeure du 26.03.2010, [H] [G] a réclamé à son employeur la stricte application des clauses contractuelles concernant la rémunération de son bonus, et le 07.07.2010, elle a contesté le variable qui lui avait été réglé en février de même que celui des années précédentes ; le 27.06.2010, elle a contesté les montants de 'carried interest’ attribués.

Dans une LRAR du 08.07.2010, [H] [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

La SAS LBO FRANCE GESTION a contesté les termes de cette rupture le 22.07.2010.

Le CPH de Paris a été saisi par [H] [G] le 02.08.2010 en vue de voir dire que la prise d’acte devait avoir les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en vue de l’indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l’exécution du contrat de travail.

Par ordonnance de référé rendue le 21.05.2012, le conseil des prud’hommes de Paris, saisi par la SAS LBO FRANCE GESTION, a :

Ordonné à [H] [G] de remettre à la SAS LBO FRANCE GESTION 19 ordres de mouvement,

Ordonné à la SAS LBO FRANCE GESTION de verser à [H] [G] la somme de 27.578 € net à titre de provision sur le prix des parts,

Dit n’y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes et de la demande reconventionnelle,

Partagé les dépens.

La cour est saisie de l’appel régulièrement interjeté le 11.02.2014 par la SAS LBO FRANCE GESTION du jugement rendu le 31.01.2014 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Encadrement chambre 6 en formation de départage, qui a :

Dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par [H] [G] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la SAS LBO France Gestion à payer à [H] [G] les sommes suivantes:

—  759 228 euros de rappel de salaire au titre de l’intéressement et 75 922 euros au titre des

congés payés afférents,

—  173 590 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  900 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance,

—  44 258,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés et 4 425,83 euros au titre des congés payés afférents,

—  79 504,49 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la réception, par la SAS LBO France Gestion, de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances de nature salariale et à compter du jour du prononcé du présent jugement pour les créances à caractère indemnitaire,

Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Ordonné à la SAS LBO France Gestion de remettre à [H] [G] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés, conformes aux termes du présent jugement, dans le délai d’un mois suivant sa notification,

Débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamné la SAS LBO France Gestion à payer à [H] [G] la somme 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné la SAS LBO France Gestion aux dépens,

Fixé à 28 931 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire pour l’application de l’article R. 1454-28 du code du travail et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire sur le surplus.

Le 18.09.2014, le tribunal de commerce de Paris a, sur requête de [H] [G], notamment annulé la délibération de l’assemblée générale de la SAS LBO FRANCE GESTION du 21.11.2011 ayant prononcé son exclusion et annulé l’acquisition subséquente par la SAS LBO FRANCE GESTION des 111 actions détenues par elle, annulé les délibérations de l’assemblée générale de la SAS LBO FRANCE GESTION du 16.06.2014 ayant procédé à la réduction de capital par l’annulation des 111 actions et condamné l’employeur à restituer les 111 actions dont elle avait enregistré le rachat tout en condamnant [H] [G] à restituer à réception de l’attestation d’inscription en compte les 515.827,34 € perçus.

La cour d’appel de Paris a le 21.03.2007 confirmé le jugement en ce qu’il avait prononcé la nullité de la délibération de l’assemblée générale du 21.11.2011 ayant voté l’exclusion de [H] [G], et l’a infirmé sur le surplus, en disant que la restitution des actions par la SAS LBO FRANCE GESTION devait s’effectuer en valeur, en constatant que cette société avait payé à la salariée 515.827,34 € correspondant au prix de cession des actions résultant des statuts, et en condamnant la SAS LBO FRANCE GESTION à payer à [H] [G] la somme séquestrée de 114.143 € au titre des dividendes 2011 outre 120.000 € au titre de la perte de chance de percevoir des dividendes postérieurs à l’année 2011, la salariée étant déboutée de sa demande au titre du préjudice moral et l’employeur étant condamné à lui verser 50.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Une médiation a été ordonnée par la cour dans le cadre du litige prud’homal le 03.04.2014; cependant aucun accord n’ayant pu être trouvé, l’affaire a été reprise le 27.06.2017 sur réouverture des débats, plaidoiries et mise en délibéré.

La société demande à la cour d’infirmer le jugement, et, statuant à nouveau, de :

DIRE ET JUGER que l’assiette de calcul de la rémunération variable de [H] [G] retenue par la société LBO France Gestion est conforme aux dispositions contractuelles interprétées d’après la commune intention des parties ;

DIRE ET JUGER que la société LBO France Gestion n’a pris aucun engagement à l’égard de [H] [G] de lui attribuer 1,5% de parts de Carried Interest pour le fonds « White Knight VIII » et plus généralement à compter de l’année 2008;

DIRE ET JUGER que [H] [G] n’a fait l’objet d’aucun traitement discrétionnaire ou discriminatoire dans le cadre de l’attribution des parts de Carried

Interest ;

DIRE ET JUGER que [H] [G] ne pouvait pas prétendre à l’attribution de parts de Carried Interest dans le cadre des fonds dont la fin de période de souscription est intervenue après la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail;

DIRE ET JUGER que [H] [G] est irrecevable et en tout cas mal fondée à invoquer l’existence d’un préjudice fiscal pour attribution tardive du Carried Interest sur le fonds « White Knight VIII » ;

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la société LBO France Gestion n’a commis aucun manquement relatif à la modification du périmètre de

responsabilité de [H] [G] ;

DIRE ET JUGER en conséquence que la société LBO France Gestion n’a commis

aucun manquement à l’égard de [H] [G] et, en tout état de cause, que les manquements invoqués étaient insuffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par [H] [G] ;

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par [H] [G] produit les effets d’une démission, avec toutes les conséquences de droit ;

DEBOUTER [H] [G] de l’intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

DIRE ET JUGER que l’assiette de calcul de sa rémunération variable invoquée par

[H] [G] est manifestement erronée ;

DIRE ET JUGER que [H] [G] ne justifie pas du préjudice qu’elle prétend avoir subi et qu’elle intègre à tort le rappel de salaire qu’elle sollicite dans le calcul de la moyenne de ses salaires ;

DIRE ET JUGER que, du fait de son emploi au sein de la société KKR et de

l’allocation de Carried Interest dont elle a bénéficié au sein de cette société, [H]

[G] ne peut pas prétendre à une perte de chance de réaliser des plus-values sur Carried Interest au sein de la société LBO France Gestion ;

DIRE ET JUGER en tout état de cause que l’évaluation du préjudice pour perte de

chance de réaliser des plus-values sur Carried Interest faite par [H] [G] est manifestement erronée ;

DIRE ET JUGER que l’ancienneté de [H] [G] s’est arrêtée au 9 juillet 2010, date à laquelle elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail, et non à la date de fin théorique d’un préavis de 3 mois ;

En conséquence,

DEBOUTER [H] [G] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice pour perte de chance de de réaliser des plus-values sur Carried Interest et, en tout état de cause, dire et juger que son évaluation est erronée ;

DESIGNER avant-dire droit tel expert judiciaire qu’il plaira à la Cour, sur le fondement des dispositions des articles 143, 144 et 232 du Code de procédure civile, avec pour mission (i) de calculer l’assiette et le montant de la partie variable de la rémunération de [H] [G] pour les années 2006 à 2010 et (ii) d’évaluer le préjudice qu’elle prétend subir au titre de la perte de chance de réaliser des plus-values sur Carried Interest ;

LIMITER le montant des éventuels dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués à [H] [G] à la somme de 115 456,44 euros, correspondant au minimum légal ;

LIMITER le montant de l’éventuelle indemnité de licenciement allouée à [H] [G] à la somme de 50.800,83 euros ;

A titre reconventionnel :

DIRE ET JUGER que la société LBO France Gestion est en droit de solliciter la

condamnation de [H] [G] au règlement d’une indemnité pour brusque rupture, équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis, déduction faite de la

partie de préavis effectuée ;

DIRE ET JUGER qu’en cas d’application de l’usage revendiqué par Madame [H] [G], relativement à l’attribution des parts de Carried Interest, celui-ci doit être appliqué en l’ensemble de ses modalités comprenant notamment l’application d’un accord de « Vesting » ;

En conséquence,

— CONDAMNER [H] [G] à verser à la société LBO France Gestion une somme de 44.258,30 euros à titre d’indemnité pour brusque rupture ;

— CONDAMNER [H] [G] à verser à la société LBO France Gestion une somme de 936.100,00 euros à titre de dommages et intérêts, correspondant aux sommes qu’elle a indûment perçues au titre des parts de Carried Interest qu’elle aurait dû céder à la société LBO France Gestion, conformément à l’usage dont elle revendique l’application ;

En tout état de cause :

— CONDAMNER [H] [G] à verser à la société LBO France Gestion une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la même aux entiers dépens.

De son côté, [H] [G] demande de confirmer le jugement en ce qu’il a constaté que les manquements de la société LBO France Gestion étaient d’une gravité telle qu’ils justifient sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail et a condamné la société LBO France Gestion au paiement des sommes suivantes :

o Rappel de salaire sur intéressement : 759.228 €

o Congés payés afférents : 75.922 €

o Dommages-intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 173 590 €

o Dommages-intérêts pour la perte de chance : 900.000 €

o Rappel de salaire sur préavis : 44.258,30 €

o Congés payés afférents : 4 425,83 €

o Indemnité conventionnelle de licenciement : 79 504,49 €

o Article 700 du CPC: 1.000 €

Y ajoutant,

— Condamner la société LBO France Gestion à payer à [H] [G] une somme de 62.412 euros en réparation du préjudice fiscal subi par cette dernière à la suite de la rupture d’égalité opérée à ses dépens entre les membres de l’équipe de gestion des FCPR compte tenu de l’attribution tardive de son carried sur White Knight VIII ;

— Assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de l’introduction de la demande;

En tout état de cause,

— Débouter la société LBO France Gestion de ses demandes reconventionnelles :

o 44.258,30 € à titre d’indemnité pour brusque rupture.

o 936.100 € à titre de dommages et intérêts « au titre des sommes indûment perçues par [H] [G] du fait de son refus de conclure des accords de Vesting »

o 10.000 € au titre de l’article 700 CPC

SUR CE :

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Sur l’exécution du contrat de travail :

1)

[H] [G] conteste le versement effectué par son employeur de la part d’intéressement prévue dans son contrat de travail qui, selon elle, aurait dû être calculée au taux de 0,1% ainsi qu’il était stipulé dans son contrat et ce, par centaine de millions d’euros levés, alors que son employeur a tenté de lui faire signer un avenant qui prévoyait un calcul au taux de 0,05% et qui en outre limitait la base de calcul à 'un équivalent des fonds levés permettant à LBO FRANCE de bénéficier d’un carried interest de 20%' ; elle est devenue actionnaire à concurrence de 111 titres en souscrivant un emprunt dont le montant ne pouvait donc pas correspondre à une diminution de sa rémunération ; elle a régulièrement contesté les calculs de ses bonus annuels. [H] [G] conteste le caractère discrétionnaire de cet intéressement qui correspondait à une partie de son salaire et qui était très précisément défini et versé en rémunération des fonctions qui lui étaient dévolues. Il n’y avait pas lieu de tenir compte d’un chiffre d’affaires net des rétrocessions générées par les souscripteurs , la seule condition contractuelle étant le montant d’euros levés, peu important que les fonds aient été levés avec ou sans son intervention, aucune restriction n’était mentionnée.

La SAS LBO FRANCE GESTION considère pour sa part, en interprétant le contrat, qu’il convient de tenir compte pour le calcul du bonus de l’ensemble des fonds effectivement levés entrant dans le calcul du chiffre d’affaires sur les fonds levés par l’intermédiaire de la salariée dans le cadre de son emploi et du reste des équipes de la société ; devaient être exclu du calcul, les fonds levés sans démarche commerciale de [H] [G] ou des équipes, ce qui correspondait à la commune intention des parties.

Au vu des éléments du débat, il apparaît que la rémunération fixée par la SAS LBO FRANCE GESTION comportait non seulement une partie fixe mais également une partie variable définie contractuellement comme un 'intéressement’ calculé en pourcentage sur des levées de fonds ; il ne s’agissait donc pas d’une prime sur objectifs, autrement dénommée bonus, à défaut de fixation d’objectifs, ni d’une commission qui aurait eu pour objet de récompenser les ventes résultant d’une action personnelle du commercial, et cette formule ne correspondait pas davantage à un intéressement qui a un caractère nécessairement collectif, le champ d’application ne pouvant pas être limité à une certaine catégorie de salariés.

La clause prévoyait donc le versement d’une prime d’entreprise, destinée à récompenser une performance, le périmètre à envisager pour l’appréciation de cette prime étant en question, car la salariée invoque l’ensemble des levées de fonds traitées par la SAS LBO FRANCE GESTION tandis que celle ci prétend limiter ce périmètre aux seules levées de fonds réalisées par la salariée.

Il convient donc de se reporter à la 'commune intention des parties’ appréciée au moment de la signature du contrat de travail, étant constaté que cette question n’a pas pu être résolue dans le cadre de la médiation judiciaire précédemment ordonnée par la cour et qui n’a pas abouti.

La SAS LBO FRANCE GESTION prétend à juste titre que la clause ayant introduit dans le contrat de travail un bonus n’était pas suffisamment claire au regard des usages et de la commune intention des parties ; cependant c’est à tort que, a posteriori et donc tardivement, elle a tenté de faire signer à la salariée, le 19.06.2007, un avenant modifiant les conditions d’attribution de cette prime, non seulement en ce qui concerne le taux mais aussi la base de calcul, ce que [H] [G] était en droit de refuser.

Aucune disposition conventionnelle n’était applicable et le calcul de cet 'intéressement’ devait être fondé sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur.

Il apparaît des pièces versées que, dès le 26.01.2006, la salariée a formé une réclamation à son employeur sur le montant de la prime qui lui avait été accordée au titre de sa première année complète d’emploi, cette réclamation étant réitérée régulièrement par la suite jusqu’à la mise en demeure du 26.03.2010 ; un litige a donc bien existé dès l’origine.

La SAS LBO FRANCE GESTION ne peut pas se référer à des usages professionnels relatifs aux commissions de gestion, puisqu’il s’agit d’une prime d’une nature différente en vigueur dans cette entreprise.

En l’absence d’élément suffisamment précis sur l’intention commune des parties qui sont contraires dans les explications données à la cour, il y a donc lieu de se référer au texte littéral et par suite de faire droit aux prétentions de la salariée sur le principe.

Sur le quantum, la SAS LBO FRANCE GESTION se prévaut de l’avis officieux de l’expert qu’elle a consulté et qui a rédigé son rapport le 07.10.2016 ; or l’expert reconnaît que 'Le contrat de travail n’est pas explicite sur le niveau et le calcul de l’intéressement pour les levées de fonds (bonus)' et que cet intéressement a été calculé depuis 2004 sur la base de 0,1% des commissions nettes perçues par l’employeur ; le caractère discrétionnaire n’est pas démontré ; il expose que la SAS LBO FRANCE GESTION calcule généralement le bonus sur les commissions qu’elle perçoit effectivement alors que le contrat de travail signé avec l’employeur n’a fait référence pour ce calcul qu’aux tranches de 100 millions d’euros levés sans précision supplémentaire, et l’expert reconnaît que la lecture de la SAS LBO FRANCE GESTION ne 'correspond pas précisément à la lecture littérale du contrat’ (p.8).

Compte tenu de l’imprécision de la clause litigieuse et au vu de la décision rendue, l’employeur ne peut opposer qu’il convient d’exclure du calcul de cet 'intéressement’ les fonds levés sans qu’aucune démarche commerciale ait été réalisée par [H] [G] ou par des équipes de la société.

Par suite il convient de faire droit à la demande de la salariée telle qu’elle en justifie, et de condamner la SAS LBO FRANCE GESTION au paiement de 759.228 € outre les congés payés, les sommes dues étant liées à son activité et entrant dans le calcul de l’assiette des congés payés, et de confirmer le jugement rendu.

2)

Sur les 'carried interests', il est constant que le contrat de travail se borne là encore à prévoir que la salariée aura la possibilité d’investir dans les fonds de placement (article 4). Les carried interests représentent la part revenant aux dirigeants et collaborateurs sur les plus values réalisées par le fond d’investissement lors de la cession des participations, la souscription des parts se faisant nécessairement à l’issue de la levée de fonds auprès des investisseurs.

[H] [G] reproche à son employeur de ne pas avoir poursuivi à son égard sa politique en matière de carried intestests à partir de 2008 alors qu’elle avait pu en bénéficier régulièrement depuis 2005, en raison de son rôle déterminant vis à vis des investisseurs institutionnels, il s’agissait donc d’un usage constant, mais aussi général car équivalent pour les autres membres de l’équipe transverse, et fixe au vu du pourcentage attribué jusque là. [H] [G] se prévaut de la note signée de P. [P], membre du 'Board', du 22.04.2008, confirmant sans ambigüité l’allocation de carried interests sur le fond WKVIII en ce qui la concerne à hauteur de 1,5% alors que c’est un pourcentage de 1% qui lui a été attribué à partir de 2008 et qu’aucune allocation ne lui a été destinée par la suite ; ce document ne constituait pas un simple document de travail ; à partir de mai 2009, [H] [G] a formé des réclamations en vue de la souscription de carried pour le fonds WKVIII alors que d’autres collègues étaient déjà en capacité de le faire et son employeur a été mis en demeure, sans succès, de fournir des explications à ce sujet dans le courrier LRAR du 26.03.2010. Elle prétend pouvoir revendiquer l’allocation de carried interest même si elle n’était plus dans l’entreprise dès lors que les levées de fonds avaient été cloturées ou avaient fait l’objet de closing ou appels de fonds ce dont elle justifie.

La SAS LBO FRANCE GESTION conteste la portée du document signé par P. [P], qui avait été annexé au questionnaire relatif au fonds WKVIII daté du 14.12.2007, que l’entreprise qualifie de document purement indicatif à destination de tiers ; l’employeur conteste toute discrimination et la salariée a bénéficié de contrats de prêts pour réaliser les souscriptions, leur mise en place a pris du temps ; il justifie de l’instruction du 29.12.2009 de la Direction générale des finances publiques selon laquelle les salariés ou dirigeants soumis au régime des salariés doivent exercer, au moment de la souscription ou de l’acquisition des parts ou actions de carried interests, leur activité salariée ou mandat social dans une société de gestion d’un FCPR et percevoir un salaire au titre du contrat de travail les liant à cette société ; il en résulte que, du fait de sa prise d’acte, [H] [G] avait perdu la qualité de salariée l’autorisant à souscrire des parts de carried interests dans les fonds gérés, l’allocation des parts était intervenue postérieurement.

La première question en litige est relative au pourcentage de carried interest accordé par la SAS LBO FRANCE GESTION après avril 2008.

Il convient de relever que sont produits aux débats, les documents relatifs à la répartition du carried interest de certains fonds tels Hexagone II et FCPR Hexagone II qui font état de l’application du taux de 1% à [H] [G] avant avril 2008 et de son côté la SAS LBO FRANCE GESTION produit un tableau mentionnant l’application de ce taux de 1% sur les carried attribués à [H] [G] depuis 2006 sous réserve de deux fonds ; cependant il est exact que le document joint au fonds WKVIII précise un taux de 1,5%. De plus il est constant que [H] [G] a effectivement souscrit des parts de carried interest du fonds White Knight VIII à hauteur de 1% financé au moyen d’un prêt consenti par son employeur ; et elle a rappelé dès le 26.05.2009 le taux qui devait lui être appliqué conformément au document du 22.04.2008 qui n’avait pas de caractère purement indicatif ; en effet des documents similaires avaient été rédigés antérieurement mentionnant un taux de 1% qui est donc confirmé.

En second lieu, [H] [G] relève n’avoir perçu aucun pourcentage de carried interest sur certains fonds alors qu’elle était salariée de l’entreprise et qu’elle avait participé à la levée de fonds. Il convenait cependant de faire application de l’instruction du 29.12.2009 de la Direction générale des finances publiques pour limiter les souscriptions à celles réalisées lorsque la salariée était encore en poste, soit jusqu’à la date de la prise d’acte ; c’est ainsi que pour les carried interested sur les fonds : Geoxia et Altercap I bis, Hexagone III et White Stone V il est justifié de ce que [H] [G] n’était plus salariée lors de la fin de période de souscription.

Enfin, il est exact que [H] [G] a été contrainte de céder ses parts de carried interest à leur valeur nominale en application des promesses de cession qui avaient été signées au moment de la souscription, ce qui l’a effectivement privée de l’opportunité de percevoir une plus value si son contrat de travail n’avait pas été rompu.

De ces éléments il est établi une perte de chance.

Sur l’indemnisation de la perte de chance relative aux seuls droits à carried interests judiciairement reconnus, le premier juge a rappelé à bon droit que la salariée ne pouvait prétendre à une indemnisation correspondant à la totalité des gains potentiels. S’agissant d’une perte de chance, la cour estime, au vu des documents produits et notamment des rapports rédigés par les experts de part et d’autre, que le préjudice subi doit être fixé à la somme de 900.000 € et que le jugement rendu doit donc être confirmé.

3)

En dernier lieu [H] [G] invoque le préjudice fiscal lié à l’attribution tardive de carried interest sur le fond White Knight VIII, alors que la SAS LBO FRANCE GESTION justifie de ce que les autres membres des équipes transverses ont également acquis leurs parts le 30.03.2010 soit au même moment que [H] [G]. Il n’y a donc pas de faute de l’employeur. Cette demande sera rejetée.

Sur la prise d’acte de rupture et ses conséquences :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient et si les manquements sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission. La rupture du contrat de travail est immédiate et la prise d’acte ne peut être rétractée. L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge doit examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans sa lettre de rupture.

En l’espèce, la salariée dans son courrier en date du 08.07.2010 reproche à bon droit à son employeur de ne pas avoir respecté les termes de son contrat de travail en ce qui concerne le calcul de ses primes, le taux appliqué à partir de 2008 et le versement de primes, ce qui a été démontré. Cette faute à elle seule est de nature à justifier la prise d’acte de rupture du contrat de travail, l’employeur par son silence ayant opposé un refus explicite aux réclamations réitérées de la salariée même si par ailleurs certaines des sommes dues avaient été versées.

En revanche si la salariée relève à juste titre que son contrat de travail faisait d’elle dans l’entreprise l’interlocutrice unique des investisseurs institutionnels dans le cadre des levées de fonds sur les véhicules d’investissement, puisqu’était mentionnées au titre de ses missions : 'toutes relations avec les investisseurs actuels et futurs', néanmoins il n’est pas démontré que C. [T], qui l’a remplacée, ait été recrutée avant la date de la rupture et serait venue ainsi la concurrencer au sein de la SAS LBO FRANCE GESTION.

En conséquence la prise d’acte est justifiée par certains des faits et griefs mentionnés dans la lettre de rupture émanant de la salariée qui constituent des manquements de la part de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat et caractériser une rupture imputable à l’employeur, il y a lieu de constater la rupture des relations contractuelles aux torts de celui ci.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l’âge de [H] [G], de son ancienneté dans l’entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la SAS LBO FRANCE GESTION sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages intérêts la somme de 173.590 € outre les indemnités de rupture ainsi qu’il est précisé au dispositif et en tenant compte d’une ancienneté réelle de 6,6 années ; le jugement rendu sera confirmé.

Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L1235-2/3/11 du code du travail, la juridiction ordonne d’office, même en l’absence de Pôle emploi à l’audience et sur le fondement des dispositions de l’article L 1235-5, le remboursement par l’employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l’espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités à concurrence d’un mois.

Sur le demande reconventionnelle :

La SAS LBO FRANCE GESTION forme une demande pour brusque rupture qui sera rejetée, l’employeur ayant été déclaré responsable du départ de sa salariée qui ne peut être considéré comme une démission.

Sur le refus opposé par [H] [G] de conclure des accords de 'vesting', la SAS LBO FRANCE GESTION oppose l’usage selon lequel, lors de la souscription de parts de carried interest, un accord de vesting est signé prévoyant que le porteur de parts de carried qui quitte la société de gestion ne peut en conserver qu’une partie déterminée par une formule de calcul tout en précisant que la souscription à des parts de carried interest s’accompagne toujours de la signature d’une promesse unilatérale de cession dans laquelle le salarié s’engage à revendre une partie de ses parts de carried interest s’il quitte la société, ce qui représente l’accord de vesting. L’employeur relève que cette procédure avait été suivie par [H] [G] jusqu’en 2010 avec constance et exécutée ce qui est démontré. La SAS LBO FRANCE GESTION constate cependant que la salariée a refusé de procéder de même lors de sa souscription aux parts de carried des fonds WKVIII et Converteam Invest/ convertinvest, et l’entreprise réclame des dommages intérêts à hauteur de 936.100 € à ce titre.

[H] [G] conteste cet usage et déclare que la pratique habituelle entre les parties de lier la souscription de parts de carried interest à l’engagement de vesting n’a pas été suivie, ce qui ressort des actes de cession produits ; il ne lui a pas été demandé d’engagement de vesting à son départ de l’entreprise jusqu’au 15.09.2010, date à laquelle elle n’était plus salariée de la SAS LBO FRANCE GESTION ; l’attribution des parts de carried interest n’était pas subordonnée à la conclusion d’un accord de vesting.

En effet, s’il est justifié de ce que la pratique habituelle de la société était de faire souscrire aux bénéficiaires les parts de carried interest et par ailleurs un engagement de vesting, sous forme de promesses de cession unilatérales en faveur de l’employeur, ce dernier n’a pas jugé nécessaire d’en soumettre à la signature de [H] [G] au moment de la rupture et ne pouvait le lui demander alors qu’elle n’était plus salariée ; l’usage concerne un engagement unilatéral informel de l’employeur vis à vis du salarié et non l’inverse ; la décision rendue en référé le 21.05.2012 concernait l’application d’engagements déjà pris, ce qui n’était pas le cas dans la présente espèce.

Cette demande sera rejetée.

Il serait inéquitable que [H] [G] supporte l’intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SAS LBO FRANCE GESTION qui succombe doit en être déboutée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le le 31.01.2014 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Encadrement chambre 6 en formation de départage en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnité de licenciement ;

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la SAS LBO FRANCE GESTION à payer à [H] [G] les sommes de :

—  76.379,85 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêt au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande,

Ordonne, dans les limites de l’article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SAS LBO FRANCE GESTION à l’organisme social concerné des indemnités de chômage payées à à [H] [G] à concurrence de un mois de salaire,

Rejette les autres demandes ;

Condamne la SAS LBO FRANCE GESTION aux dépens d’appel, et à payer à [H] [G] la somme de 5.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT