Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 5

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2017

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/00988

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 Décembre 2015 -Juge de la mise en état de BOBIGNY – RG n° 13/14180

APPELANTE

LA BANQUE PALATINE agissant en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

Représentée par : M^e Nelly DARMON de l’AARPI TARDIEU GALTIER LAURENT DARMON associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R010

Assistée par : Nicolas BAUCH-LABESSA, avocat au barreau de PARIS, toque : R010

INTIMEES

LA SOCIÉTÉ B C , prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

N° SIRET : 332 778 224

Représentée par : M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée par : Mathieu ROGER-CAREL, avocat au barreau de PARIS, toque : P254

LA SOCIÉTÉ Y , prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

N° SIRET : 509 568 085

Représentée par : M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de

PARIS, toque : P0480

Assistée par : Mathieu ROGER-CAREL, avocat au barreau de PARIS, toque : P254

LA SOCIÉTÉ X , prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

N° SIRET : 306 138 900

Représentée par : M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée par : Mathieu ROGER-CAREL, avocat au barreau de PARIS, toque : P254

LA SOCIÉTÉ SALINI ENTREPRISE , prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

N° SIRET : 652 031 832

Représentée par : M^e Anne GRAPPOTTE-G de la SCP GRAPPOTTE G, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée par : M^e Marie-Pierre ALIX , avocat au barreau de PARIS, toque :700

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Octobre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre

Madame Maryse LESAULT, conseillère

Madame Sophie MACÉ, conseillère

qui en ont délibéré

Rapport ayant été fait oralement par Madame Sophie MACÉ, conseillère, conformément à l’article 785 du code de procédure civile

Greffier, lors des débats : Madame Z A

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Agnès CHAUMAZ, présidente de chambre et par Madame Z A, greffier présent lors du prononcé.

EXPOSÉ DU LITIGE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 18 mars 2008, la société X a conclu avec la société DMS REALISATIONS un contrat de promotion immobilière portant sur la construction d’un bâtiment de 3.690 m2 à usage d’entrepôt de stockage de munitions sportives et autres produits réglementés à édifier sur un terrain situé à SAINT MARTIN DE CRAU (13).

Par acte du même jour, la société X a conclu avec la société DMS INGENIERIE un contrat de conception.

Sont également intervenus à l’opération de construction le D E en qualité de contrôleur technique et la société PRETERSA PRENAVISA pour les lots 10 et 13 relatifs aux travaux de charpente béton et ossature béton.

Le financement par la société X du contrat de promotion immobilière et de l’achat du terrain s’est fait dans le cadre d’un contrat de crédit-bail immobilier consenti par la société B C à la société Y qui a acquis le terrain et donné à bail commercial l’entrepôt à édifier à la société X. La société B C substituée dans les droits et obligations que tenait la société X du contrat de promotion immobilière a délégué la maîtrise d’ouvrage à la société Y et subdélégué cette maîtrise d’ouvrage à la société X.

Par acte sous seing privé en date du 19 octobre 2010, un acte réitératif du contrat de promotion immobilière a été signé par les sociétés B C, Y, X et la société DMS REALISATIONS.

Conformément aux engagements souscrits dans cet acte réitératif, la société DMS REALISATION a obtenu le 10 décembre 2010 que la société Banque PALATINE (ci-après la Banque PALATINE) consente au bénéfice de la société B C une garantie bancaire d’achèvement à première demande pour un montant de 373.162,05 euros, cette garantie annulant et remplaçant celle qu’elle avait initialement accordée le 18 octobre 2010 à la société X.

A la suite d’un différend né du refus de la société X de prendre livraison de l’immeuble à compter d’août 2011 alors que la société DMS REALISATIONS l’estimait achevé, la société X a fait assigner la société DMS REALISATIONS devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Tarascon et obtenu, par ordonnance du 26 janvier 2012, la désignation d’un expert.

Les opérations d’expertise ont ultérieurement été rendues communes aux différents intervenants à la construction et leurs assureurs.

Par courrier du 10 octobre 2013 adressé à la Banque PALATINE, la société B C a demandé la mise en jeu de la garantie souscrite à son bénéfice en sollicitant son paiement à hauteur de son montant maximum. Après divers échanges de courriers tant avec la société B C qu’avec la société DMS REALISATION, la Banque Palatine a refusé de payer la somme réclamée.

Par acte du 20 novembre 2013, les sociétés X, Y et B C ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Bobigny la société SALINI ENTREPRISE venant aux droits des sociétés DMS REALISATIONS et DMS INGENIERIE et la Banque PALATINE aux fins de voir, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, :

— prononcer la résolution des contrats de promotion immobilière et de conception aux torts exclusifs de la société SALINI ENTREPRISE,

— prononcer la démolition de l’immeuble et la remise en état du terrain à la charge de la société SALINI ENTREPRISE dans un délai de trois mois à compter du jugement, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— constater que suite à la résolution, l’expertise judiciaire est devenue sans objet,

— condamner la société SALINI ENTREPRISE à rembourser à la société B C la somme de 166.200 euros hors taxe indûment perçue au titre du contrat de conception,

— condamner la société SALINI ENTREPRISE à rembourser à la société B C la somme de 3.358.459 euros hors taxe indûment perçue au titre du contrat de promotion immobilière,

— condamner la société SALINI ENTREPRISE à rembourser à la société B C la somme de 510.613 euros au titre des frais générés par le retard de réception de l’immeuble,

— condamner la société SALINI ENTREPRISE à verser à la société X la somme de 219.048 euros au titre des frais liés au contrat de crédit-bail la liant à la société B C, -condamner la société SALINI ENTREPRISE au paiement des entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Mathieu ROGER-CAREL, avocat aux offres de droit,

— condamner la société SALINI ENTREPRISE au paiement de la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner conjointement et solidairement la Banque Palatine à l’ensemble des sommes susvisées,

— donner acte de l’éventuelle consignation sur séquestre de la somme de 373.162,05 euros au titre de la GAPD en cas de paiement par la banque Palatine des sommes réclamées au titre de la garantie autonome à première demande avant le prononcé du jugement et de leur éventuelle affectation au paiement des sommes ci-dessus réclamées.

La société SALINI ENTREPRISE a, le 3 mars 2014, fait assigner en garantie les sociétés PRETERSA PRENAVISA France, D E, la SMABTP, QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED ETOILE SAINT HONORE, ALLIANZ IARD et AXA France IARD.

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 21 avril 2015.

La société B C a, par courrier du 19 mai 2015 adressé en recommandé avec accusé de réception à la banque PALATINE, de nouveau demandé la mise en jeu de la garantie souscrite à son bénéfice en lui réclamant la somme de 398.007,05 euros correspondant au montant de la garantie en principal augmentée des intérêts de retard arrêtés au 14 mai 2015.

La banque PALATINE a de nouveau refusé de payer la somme réclamée au titre de cette garantie.

C’est dans ces conditions que par conclusions d’incident en date du 4 septembre 2015 les sociétés X, B C et Y ont saisi le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bobigny et demandé, dans leurs dernières conclusions d’incident du 28 octobre 2015, la condamnation de la Banque Palatine à payer à titre de provision à la société B C la somme de 406.326,59 euros, ladite somme équivalant au montant dû au titre de la garantie d’achèvement à première demande augmenté des intérêts de retard prévus dans cette garantie.

Par ordonnance du 7 décembre 2015 le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bobigny a :

— mis hors de cause la société QBE INSURANCE EUROPE LIMITED,

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la société QBE EUROPEAN SERVICES LIMITED,

— condamné la Banque Palatine à payer à la société B C la somme provisionnelle de 373.162,05 euros outre le montant des intérêts au taux légal augmenté de quatre points à compter du 12 octobre 2013,

— condamné la Banque Palatine à payer à la société B C la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à d’autres applications de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Banque Palatine aux dépens.

La banque PALATINE a interjeté appel de cette décision le 23 décembre 2015 en intimant les sociétés X, Y, B C et la société SALINI IMMOBILIER anciennement dénommée SALINI ENTREPRISE.

Par conclusions du 21 mars 2016 la Banque PALATINE demande à la Cour, au visa de l’article 771 du code de procédure civile, des articles 1134, 1156, 1157, 1162 et 2321 du code civil et des pièces versées aux débats, de :

'A titre liminaire sur l’abandon de leurs demandes par les sociétés Y et X

Considérant que les sociétés Y et X n’ont jamais justifié de leur qualité de bénéficiaire de la garantie autonome et qu’à la suite de l’irrecevabilité opposée par la Banque PALATINE, le dispositif de leurs dernières conclusions d’incident du 28 octobre 2015, communes avec le B C, ne comportait plus de demande de paiement qu’au profit de ce dernier ;

Constatant que le juge de la mise en état a omis de statuer sur la demande de la Banque Palatine qu’il soit acté de l’abandon des demandes des sociétés Y et X à son encontre au titre de la garantie discutée,

—  Evoquer la demande de la Banque PALATINE pour lui donner acte que les sociétés Y et X ont abandonné leurs demandes provisionnelles au titre de la garantie émise par la Banque PALATINE et dont ces sociétés ne sont pas bénéficiaires.

A titre principal à l’égard de B C, sur l’irrégularité et, à tout le moins, la contestation sérieuse afférente à la mise en jeu de la garantie bancaire,

Considérant que la garantie discutée était assortie d’une condition préalable à sa mise en jeu s’imposant à son bénéficiaire,

Considérant que la première mise en jeu de la garantie a été assortie de la copie de courriers qui, contrairement à ce qui était annoncé par le bénéficiaire, ne justifiaient pas du respect de la condition préalable à toute mise en jeu de la garantie bancaire stipulée à l’acte,

Considérant que le rapport d’expertise invoqué par le bénéficiaire à l’appui de sa seconde mise en jeu ne justifiait pas davantage du respect de la condition requise à l’acte pour pouvoir mettre en jeu la garantie bancaire,

Infirmer l’ordonnance dont appel en ce qu’elle l’ a condamnée au paiement d’une provision au titre de la garantie discutée, alors qu’il n’avait pas été justifié du respect de la condition préalable à sa mise en jeu,

Statuant à nouveau

Dire et juger qu’elle était bien fondée à surseoir au paiement de la garantie, faute par le bénéficiaire d’avoir respecté la condition préalable à sa mise en jeu ou à tout le moins dire et juger que la régularité de la mise en jeu de la garantie est sérieusement contestable,

Dire et juger en conséquence B C irrecevable et en toute hypothèse mal fondée en sa demande provision et le débouter de l’intégralité de ses demandes,

Ordonner la restitution de l’intégralité des sommes payées entre les mains du B C à la suite de l’ordonnance du 7 décembre 2015, avec condamnation de ce dernier au paiement des intérêts au taux légal à compter des présentes conclusions,

Lui donner acte de son rapport à justice relativement à la preuve de l’abus du bénéficiaire par ailleurs invoqué par le donneur d’ordre pour s’opposer au paiement de la garantie bancaire,

A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où la Cour considérerait qu’il ne serait pas sérieusement contestable que la garantie bancaire ait régulièrement été mise en jeu dans le respect des conditions stipulées à l’acte et où elle confirmerait l’ordonnance dont appel en ce qu’elle l’a condamnée à payer au B C une provision au titre de la garantie discutée :

Evoquer sa demande subsidiaire sur laquelle le juge de la mise en état a omis de statuer et qui visait à obtenir la condamnation corrélative de SALINI IMMOBILIER au paiement d’une provision permettant de la couvrir de l’intégralité des sommes que la banque serait exposée à payer au titre de la garantie,

Dire et juger qu’elle était recevable et bien fondée en sa demande fondée sur les obligations de remboursement du donneur d’ordre à son égard,

Prendre cependant acte qu’en l’état du paiement effectué par elle ensuite des condamnations résultant de l’ordonnance du juge de la mise en état du 7 décembre 2015, SALINI IMMOBILIER a honoré son obligation de remboursement.

En toute hypothèse,

Condamner in solidum les sociétés B C, Y et X au paiement de la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, relativement au présent incident, ainsi qu’aux dépens de l’incident de premier instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître Nelly DARMON, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

Par conclusions d’intimée n°2 du 11 septembre 2017, la société SALINI ENTREPRISE demande à la Cour, au visa des articles 2321 et 2306 du code civil, 771 al 3 et 909 du code de procédure civile de:

[…]

— infirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état déférée en toutes ses dispositions,

— juger irrecevables les demandes formées par les sociétés B C, Y et X,

Y ajoutant :

— constater qu’aucune demande n’est présentée à son encontre,

[…],

— constater que l’ensemble des demandes formulées par les sociétés B C, Y et X à l’encontre de la banque Palatine sont irrecevables et subsidiairement mal fondés et se heurtent à une contestation sérieuse,

— constater que la demande de mise en jeu de la garantie d’achèvement est abusive,

EN CONSÉQUENCE

— rejeter l’ensemble des demandes formulées par la société B C, Y et X à l’encontre de la Banque Palatine,

[…] :

— confirmer l’ordonnance rendue par le juge de la mise en état en ce qu’elle a rejeté la demande de condamnation in solidum de la société SALINI avec la Banque Palatine ,

— condamner in solidum B C, Y et X au paiement d’une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit de la SCP F G en application de l’article 699 du code de procédure civile .'

Dans des conclusions signifiées le 6 octobre 2017 (conclusions d’intimé n°3 resignifiées) par les sociétés B C, Y et X, la société B C demande à la Cour, au visa des articles 1134,1147 et 2321 du code civil et de l’article 771 du code de procédure civile de :

— confirmer l’ordonnance du juge de la mise en état du 7 décembre 2015 en ce qu’elle a :

° condamné la Banque Palatine à payer à la société B C la somme provisionnelle de 373.162,05 euros outre le montant des intérêts au taux légal augmenté de quatre points à compter du 12 octobre 2013,

° condamné la Banque Palatine à payer à la société B C la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

° dit n’y avoir lieu à d’autres applications de l’article 700 du code de procédure civile

° condamné la Banque Palatine aux dépens.

— condamner la Banque Palatine et la société SALINI ENTREPRISE à lui payer chacune la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la présente procédure dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SELARL BDL AVOCATS.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 octobre 2017.

La cour se réfère pour plus ample exposé des demandes aux conclusions ainsi visées.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient d’observer que la Banque PALATINE a dans sa déclaration d’appel indiqué faire un appel total de l’ordonnance entreprise tandis que la société SALINI ENTREPRISE venant aux droits des sociétés DMS REALISATIONS et DMS INGENIERIE sollicite dans ses conclusions l’infirmation de cette ordonnance en toutes ses dispositions.

Toutefois, les sociétés QBE INSURANCE EUROPE LIMITED et QBE EUROPEAN SERVICES LIMITED n’ont pas été intimées devant la Cour de sorte qu’ il y a lieu de constater que l’ordonnance en ce qu’elle a mis hors de cause la société QBE INSURANCE EUROPE LIMITED et déclaré recevable l’intervention volontaire de la société QBE EUROPEAN SERVICES LIMITED revêt de ces chefs de disposition un caractère définitif.

- Sur la recevabilité des demandes formées à l’encontre de la Banque PALATINE :

Pour solliciter l’infirmation de l’ordonnance entreprise la société SALINI ENTREPRISE reproche au juge de la mise en état de ne pas avoir statué sur sa demande tendant à ce que soient déclarées irrecevables les demandes formées par les sociétés B C, Y et X à l’encontre de la Banque PALATINE pour avoir été présentées au nom du 'maître de l’ouvrage’ alors que chacune des entités devait justifier de son intérêt à agir de sa recevabilité et de la part de préjudice qu’elle prétendait avoir subi à titre personnel.

Il ressort des énonciations de l’ordonnance que la société SALINI ENTREPRISE a effectivement, par conclusions en défense sur incident du 20 octobre 2015, demandé au juge de la mise en état de dire les demandes formées à l’encontre de la Banque PALATINE irrecevables et qu’il n’a pas été statué sur cette demande.

La Banque PALATINE a versé aux débats les conclusions d’incident communes ayant été successivement signifiées les 4 septembre 2015 et 28 octobre 2015 par les sociétés B C, Y et X

Dans le dispositif de leurs conclusions d’incident du 4 septembre 2005, les sociétés B C, Y et X se désignant sous le vocable unique de 'Maître d’ouvrage’ demandaient au juge de la mise en état d’ordonner le versement par la Banque Palatine de la somme de 401.420,05 euros au Maître d’ouvrage, à titre de provision, de condamner la Banque Palatine à payer au Maître d’ouvrage la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’incident et de leur donner acte de leur engagement à faire leur affaire de la répartition de la provision accordée le cas échéant.

Toutefois, dans le dispositif de leurs dernières conclusions d’incident n°2 signifiées le 28 octobre 2015,soit postérieurement aux conclusions de la société SALINI ENTREPRISE, les sociétés Y, X et B C ont demandé au juge de la mise en état de :

— dire et juger que la société B C est bien fondée à mettre en jeu la garantie d’achèvement à première demande consentie par la Banque Palatine,

— dire et juger que la société B C a régulièrement actionné la garantie d’achèvement à première demande,

En conséquence

— constater l’existence d’une créance de 373.162,05 € au profit de la société B C contre la Banque Palatine,

— constater l’existence d’une créance à parfaire de 33.164,54 € au profit de la société B C contre la Banque Palatine au tire des intérêts de retard du versement de la garantie,

— dire et juger que l’obligation de la Banque Palatine de verser le montant intégral de la garantie et les intérêts de retard n’est pas sérieusement contestable,

— ordonner en conséquence le versement par la Banque Palatine de la somme de 406.326,59 € à la société B C à titre de provision

— condamner la Banque Palatine à payer à la société B C la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’incident.

Ces dernières conclusions ne comportaient donc des demandes en paiement qu’au seul profit de la société B C étant observé que dans le dispositif des conclusions signifiées devant la Cour par les sociétés B C,Y et X il est indiqué que la société CMIC C demande la confirmation de l’ordonnance entreprise et la condamnation de la Banque PALATINE et de la société SALINI ENTREPRISE aux dépens et au paiement à son profit d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Il s’évince de ces constatations que l’argumentation soulevée devant le juge de la mise en état et maintenue devant la Cour par la société SALINI ENTREPRISE pour conclure à l’irrecevabilité des demandes formées à l’encontre de la Banque PALATINE est inopérante étant observé qu’en sa qualité de bénéficiaire de la garantie d’achèvement à première demande consentie par la Banque PALATINE le 10 décembre 2010 la société B C a incontestablement intérêt et qualité à agir pour obtenir l’exécution de cette garantie.

La société B C doit en conséquence être déclarée recevable en ses demandes de condamnation à l’encontre de la Banque PALATINE.

- Sur la demande relative à l’omission de statuer quant à l’abandon des demandes des sociétés Y et X :

La Banque PALATINE fait observer avoir, dès l’origine de la procédure au fond, indiqué que n’ayant pas la qualité de bénéficiaire de la garantie discutée, les sociétés Y et X étaient irrecevables à prétendre à son exécution et a fortiori à l’allocation d’une quelconque provision à ce titre.

Elle indique que lorsque dans leurs dernières conclusions d’incident les sociétés Y et X ont cessé de réclamer conjointement avec la société B C le paiement de la garantie bancaire à leur profit, elle a immédiatement demandé au juge de la mise en état de prendre acte de l’abandon par ces sociétés de leurs demandes de provision ce que le juge de la mise en état a omis de faire.

Il résulte des énonciations de l’ordonnance entreprise que la Banque PALATINE a dans ses conclusions en défense sur incident du 29 octobre 2015 demandé au juge de la mise en état de ' Donner acte que les sociétés Y et X ne forment plus de demandes provisionnelles’ et que le juge de la mise en état n’a pas statué sur cette demande.

La Banque PALATINE demande à la Cour de lui donner acte que les sociétés Y et X ont abandonné leurs demandes provisionnelles au titre de la garantie émise et dont ces sociétés ne sont pas bénéficiaires.

Toutefois, 'donner acte’ d’un fait ou d’un acte à une partie (ou le refus de donner acte) ne peut consacrer la reconnaissance d’un droit mais constitue une simple mesure d’administration judiciaire laissant intacts les droits de la partie qui l’a réclamé. Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande dont l’utilité n’est pas établie.

- Sur la demande de condamnation au paiement d’une provision au titre de la garantie litigieuse :

Aux termes de l’article 771 du code de procédure civile le juge de la mise en état est compétent jusqu’à son dessaisissement pour accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

La Banque PALATINE et la société SALINI ENTREPRISE reprochent au juge de la mise en état d’avoir estimé que la demande de condamnation de la Banque PALATINE au paiement d’une provision du montant de la garantie augmenté des intérêts de retard formée par la société B C ne se heurtait à aucune contestation sérieuse.

La banque PALATINE soutient qu’il existe au contraire une contestation sérieuse portant sur la régularité de la mise en jeu de la garantie puisque cette garantie subordonnait expressément sa mise en jeu à la condition préalable de l’envoi par son bénéficiaire d’une mise en demeure au donneur d’ordre d’achever les travaux restée sans effet pendant un délai de 30 jours. Elle fait valoir que dès lors qu’il lui appartenait de s’assurer que la condition stipulée à l’acte avait formellement bien été respectée, elle a pu légitimement refuser de payer le montant de la garantie à la société B C qui n’a pas justifié, lors de ces appels des 10 octobre 2013 et 19 mai 2015, avoir préalablement mis en demeure la société DMS REALISATIONS d’achever les travaux. A cet égard, elle soutient que les lettres des 11 et 20 octobres 2011 jointes en copie par la société B C à son appel du 10 octobre 2013 ne constituent pas des lettres de mises en demeure d’achever les travaux et que le rapport d’expertise judiciaire joint à son appel du 19 mai 2015 ne justifie pas davantage du respect de la condition requise à l’acte pour pouvoir mettre en jeu la garantie bancaire.

La société SALINI ENTREPRISE relève elle aussi que les conditions de mise en oeuvre de la garantie n’ont pas été respectées par la société B C. Elle soutient que la garantie souscrite était une garantie à première demande 'documentaire’ exigeant donc la transmission à la banque par le bénéficiaire d’une mise en demeure d’achever les travaux adressée préalablement au donneur d’ordre.

La société B C réplique que la garantie à première demande stipule seulement que le montant appelé doit être payé à compter de la première présentation de la lettre recommandée AR adressée à la Banque et n’indique nullement que la mise en demeure d’achever les travaux adressée au donneur d’ordre doive être annexée au courrier de tirage de la garantie à première demande. Elle soutient à cet égard que cette garantie autonome n’est pas une garantie à première demande 'documentaire’ subordonnée à la production de documents par son bénéficiaire mais une garantie à première demande 'justifiée’ exigeant seulement, pour être mise en jeu, que son bénéficiaire déclare avoir procédé à la mise en demeure d’achever les travaux. La société B C en déduit que sa lettre de tirage de la garantie du 10 octobre 2013 est conforme aux stipulations relatives à sa mise en jeu. Elle soutient que le simple fait que la Banque PALATINE puisse considérer de son propre chef (sans que le promoteur averti de la mise en jeu de la garantie n’ait alors soulevé ce point) que les mises en demeure ayant été adressées au promoteur ne soient pas des mises en demeure d’achever les travaux constitue une immixtion dans les rapports entre le promoteur et le maître d’ouvrage portant atteinte à l’autonomie de la garantie.

Elle relève qu’en toutes hypothèses les lettres annexées à son appel de la garantie du 10 octobre 2013 étaient des mises en demeure adressées au promoteur d’avoir à transmettre le rapport du D de contrôle sur la solidité de l’ouvrage conformément à l’article 12.5 du contrat de promotion immobilière et indiquaient que le défaut de communication de ce rapport justifiait le refus de prendre livraison de l’immeuble considéré comme inachevé et soutient qu’outre le caractère parfaitement explicite de son courrier de tirage du 10 octobre 2013, la Banque PALATINE ne pouvait pas ignorer que l’immeuble n’avait pas été livré à la date convenue du fait de son non-achèvement.

Elle ajoute avoir, lors de son appel de la garantie du 19 mai 2015, justifié de plus fort sa demande en s’appuyant sur les conclusions de l’expertise judiciaire.

Les parties ne contestent pas que la 'garantie d’achèvement à première demande’ consentie le 10 décembre 2010 par la Banque PALATINE au bénéfice de la société B C soit une garantie autonome et celles-ci s’accordent pour indiquer que cette garantie correspond à celle que la société DMS REALISATIONS s’était engagée à remettre en application de l’article 12.7 du contrat de promotion immobilière intitulé ' Garantie bancaire à première demande’ et disposant que :

' Le Promoteur s’engage à remettre au maître d’ouvrage au plus tard le jour de la réitération des présentes, devant intervenir dans le mois suivant la réalisation de la dernière des conditions suspensives, une garantie bancaire à première demande d’un montant égal à 10% du prix stipulé à l’article 7.1 à savoir TROIS CENT QUARANTE DEUX MILLE SIX CENT EUROS (342.600 €), conformément au modèle de caution ci-annexé (annexe 10) garantissant l’achèvement du Programme de construction à réaliser par le Promoteur au titre du contrat de promotion immobilière.

(….) '

L’ article 2321 du code civil dispose que la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités convenues. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie.

Compte tenu du caractère autonome de la garantie litigieuse, la Banque PALATINE ne peut pas, pour se soustraire à son engagement, opposer à la société B C des exceptions tirées du contrat de promotion immobilière.

La Banque PALATINE peut, en revanche, lui opposer des exceptions tirées du contrat de garantie lui-même ce qu’elle fait, en l’espèce, en soutenant qu’une des conditions de mise en jeu de la garantie expressément stipulée dans cette garantie n’est pas remplie.

A cet égard, la Cour constate que la garantie litigieuse prévoit :

— en son article 1 relatif à l’objet de la garantie que :

' Le Garant s’engage inconditionnellement et irrévocablement à verser, à première demande du Bénéficiaire, le paiement de tout montant dont le Bénéficiaire exigerait le paiement durant la période de la validité de la présente garantie, à concurrence d’un montant HT de € 373.162,05 (trois cent soixante treize mille cent soixante deux euros et cinq centimes). Cette garantie pourra être réclamée en une ou plusieurs fois.

En cas de mise en jeu partielle, le montant de la présente garantie bancaire à première demande se réduira de telle sorte qu’il ne pourra plus être demandé à la Banque qu’une somme égale à la différence entre l’encours de la garantie à cette date et les sommes réglées au titre des mises en jeu partielles.'

— en son article 2 relatif à mise en jeu de la garantie que :

' Le Bénéficiaire pourra mettre en jeu la garantie, à tout moment, après l’envoi au Client d’une mise en demeure d’achever les travaux par lettre recommandée avec accusé de réception , restée sans effet pendant un délai de 30 jours. Le montant appelé au titre de la garantie devra lui être réglé dans un délai de 5 jours ouvrés à compter de la première présentation de la lettre recommandée A.R adressée à la Banque, Agence de PARIS NORD -Immeuble 'Le Cézanne’ 35, allée des Impressionnistes à […]

Toute somme qui ne sera pas réglée par le Garant au titre des présentes dans ce délai portera intérêts au taux des intérêts légaux augmentés de quatre points, à compter de la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception visée ci-dessus. '

— en son article 3 intitulé : 'AUTONOMIE DE LA GARANTIE ' que :

' Le présent engagement irrévocable constitue une garantie à première demande consécutive à une mise en demeure d’achever les travaux restée sans effet pendant le délai de 30 jours, indépendante et autonome des autres rapports existants entre le Bénéficiaire et le Client, ou entre le Garant et le Client, ou entre le Garant et le Bénéficiaire, ainsi que de tous faits ou droits impliquant toute autre personne quelconque, à quelque titre que ce soit.

En conséquence, le Garant s’engage par la présente à ne pas invoquer de tels rapports, faits ou droits pour refuser l’exécution de ses obligations découlant de la présente garantie.

Sans limiter l’étendue de ce qui précède, le Garant s’interdit d’invoquer toutes réclamations, droits ou obligations, quels qu’ils soient, en faveur de toute personne, comme motif pour refuser le paiement, à première demande du Bénéficiaire, de toute somme due en vertu des présentes.

Le Garant pourra être subrogé dans les droits du bénéficiaire à l’encontre du Garant dans la limite des paiements qu’il aura exposés.'

— en son article 4 relatif à la durée de la garantie que :

' Le présent engagement prendra effet le jour de son émission. Il restera en vigueur pour toute demande effectuée en vertu des présentes jusqu’à réception du bâtiment, constatée par écrit par le bénéficiaire et adressée au Garant. '

En stipulant dans son article 2 que la garantie pourra être mise en jeu par le bénéficiaire, après l’envoi au Client d’une mise en demeure d’achever les travaux par lettre recommandée avec accusé de réception, restée sans effet pendant un délai de 30 jours et en son article 3 que l’engagement de la banque Palatine constitue une garantie à première demande consécutive à une mise en demeure d’achever les travaux restée sans effet pendant le délai de 30 jours, l’acte de garantie a expressément conditionné la mise en jeu de cette garantie à l’envoi préalable par la société B C, bénéficiaire, d’une mise en demeure d’achever les travaux adressée à la société DMS REALISATIONS par lettre recommandée avec accusé de réception et restée sans effet pendant 30 jours.

Dès lors et même si la garantie ne l’indique pas expressément, il doit être considéré que la société B C devait nécessairement lors de son appel de la garantie justifier du respect de cette condition en transmettant à la Banque PALATINE cette mise en demeure préalable.

C’est au demeurant ainsi que la société B C a interprété les dispositions de la garantie dont elle a sollicité le bénéfice le 10 octobre 2013 puisqu’elle écrivait alors dans son courrier d’appel de la garantie adressé à la Banque PALATINE en recommandé avec accusé de réception :

'Conformément aux termes de la Garantie, vous trouverez ci-après :

- Une première mise en demeure d’achever les travaux adressée le 10 octobre 2011

- Une seconde mise en demeure d’achever les travaux adressée le 21 octobre 2011

Ces mises en demeure sont restées sans effet pendant un délai de plus de trente (30) jours.'

A supposer même qu’en l’absence de stipulation expresse sur ce point il puisse être considéré que la garantie n’ait pas exigé que la société B C transmette à la Banque PALATINE la mise en demeure d’achever les travaux préalablement adressée à la société DMS REALISATIONS, force est de constater que la société B C a communiqué à la Banque PALATINE la copie des deux courriers qu’elle a qualifiés de mises en demeure d’achever les travaux.

La société B C ne peut dès lors reprocher à la Banque PALATINE d’en avoir pris connaissance et de se prévaloir désormais de leur contenu pour soutenir que la mise en jeu de la garantie est irrégulière faute de respect de la condition préalable de mise en demeure d’achever les travaux.

Il convient en effet de rappeler que la garantie n’est due par la Banque PALATINE que si les conditions ( de fond et de forme) de sa mise en oeuvre sont réunies et que le strict respect de ces conditions est la contrepartie du caractère autonome de la garantie .

Ces deux courriers datés des 10 octobre 2011 et 21 octobre 2011 sont adressés en recommandé avec accusé de réception à la société DMS REALISATIONS par le conseil des sociétés X et B C .

Dans le premier il est écrit :

' Les sociétés X et CM-CIC C, dont je suis le conseil, m’ont transmis le contrat de promotion immobilière du 18 mars 2008, ainsi que ses deux avenants, prenant effet au 19 octobre 2010 en application de l’acte réitératif.

L’article 12.5 du contrat de promotion immobilière dispose que doit être remis au jour de la réception un rapport du D de contrôle sur la solidité à froid de l’ouvrage.

Ce rapport n’a pas été produit, et la société X a donc logiquement refusé la livraison de l’ouvrage prévue pour le 23 août. Cette production constituait pourtant une condition essentielle à la prise de possession de l’ouvrage, étant rappelé qu’il s’agit d’un bâtiment particulièrement sensible puisque classé SEVESO II, et destiné à stocker notamment des munitions et armements.

En l’état actuel, le D E n’a produit qu’une seule note de synthèse datée du 16 août 2011 dans laquelle il réserve son avis, depuis le 2 février 2011 quant à la solidité des panneaux de façade et de séparations intérieures, qui ne bénéficient d’aucun avis technique, mais dont le procédé relèverait au contraire du 'domaine expérimentale'.

En conséquence, je vous mets par la présente en demeure d’avoir à me transmettre un rapport d’un D de contrôle validant la conformité de la solidité de l’ouvrage dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la présente.

Je dois vous préciser avoir reçu pour instruction d’assurer par toutes voies de droit, y compris judiciaire, la protection des droits et intérêts de ma cliente, sans préjudice de sa faculté de poursuivre la résiliation à vos torts du contrat de promotion immobilière, et la réparation de son entier préjudice d’ores et déjà conséquent.'

Dans le second courrier , il est écrit :

' Par courrier du 7 octobre dernier, qui semble avoir croisé mon propre courrier du 10, vous avez convoqué ma cliente pour une réception devant intervenir le 18 octobre dernier.

Par mail du 11 octobre X vous a précisé, dans le prolongement de mon courrier du 10 octobre qui a donc croisé le vôtre, qu’une livraison présupposait l’accomplissement par DMS REALISATIONS de ses obligations contractuelles, et notamment celles visées à l’article 12.5 du contrat de promotion immobilière prévoyant la production d’un rapport du D de contrôle sur la solidité à froid de l’ouvrage.

Dans l’intervalle, j’ai appris que vous aviez produit une attestation de couverture d’assurance obligatoire Dommages-Ouvrage ce qui constitue un élément positif, mais malheureusement insuffisant.

Il apparaît en effet que le D de contrôle n’a toujours pas remis de rapport solidité structure conforme, le D E confirmant au contraire, dans son rapport du 13 septembre dernier, l’avis qu’il avait émis le 16 août dernier. De plus, il apparaît que vous n’avez pas transmis les rapports finaux de l’installation électrique, ainsi que de la ventilation/chauffage. La livraison a donc été de nouveau reportée.

Je suis donc contraint de vous rappeler mon courrier du 10 octobre dernier, dont je maintiens tous les termes et demandes, en vous accordant toutefois un nouveau délai de quinzaine pour obtenir ces rapports. '

Ces deux courriers contiennent donc une mise en demeure de communiquer des rapports notamment le rapport du D de contrôle sur la solidité à froid de l’ouvrage mais à aucun moment ne font mention d’une mise en demeure d’achever les travaux, les termes ' achever', ' achèvement’ ou ' travaux’ n’étant utilisés dans aucun de ces deux courriers.

S’ils font effectivement référence à l’article 12.5 du contrat de promotion immobilière et qu’il est mentionné que la non communication du rapport du D de contrôle sur la solidité à froid de l’ouvrage a motivé le refus de livraison par le maître de l’ouvrage, force est de constater que l’article précité n’est pas un article traitant de l’achèvement des travaux puisque celui-ci prévoit seulement quels sont les documents devant être remis par le promoteur d’une part à la livraison, d’autre part, dans les 20 jours calendaires de la livraison et, enfin, au plus tard dans les trois mois de la livraison.

Ces deux courriers n’apparaissent donc pas comme étant des mises en demeure d’achever les travaux.

La société B C a de nouveau appelé la garantie par courrier du 19 mai 2015 adressé en recommandé avec accusé de réception à la Banque PALATINE en transmettant alors au soutien de sa demande le rapport d’expertise judiciaire . Or ce rapport, quelles qu’en soient les conclusions, ne permet pas d’établir que la société B C a respecté la condition de mise jeu de la garantie tenant à l’envoi préalable d’une mise en demeure d’achever les travaux.

Ainsi il s’évince de ces éléments que le non-respect par la société B C de la condition de mise en jeu de la garantie tenant à l’envoi préalable de cette mise en demeure constitue une contestation sérieuse de l’obligation de la Banque PALATINE de s’acquitter de la provision réclamée au titre de la garantie litigieuse.

L’ordonnance entreprise doit en conséquence être infirmée ce qui conduit à débouter la société B C de l’ensemble de ses demandes de condamnation formées à l’encontre de la Banque PALATINE.

Sur les autres demandes :

Le présent arrêt infirmatif vaut titre de restitution des sommes que la Banque Palatine a payées à la société B C en exécution de l’ordonnance entreprise et, en application de l’article 1231-6 du code civil dans sa rédaction en vigueur depuis le 1^er octobre 2016, la partie qui doit restituer une somme qu’elle détient en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts moratoires qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution soit en l’espèce à compter de la signification de l’arrêt.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de la Banque PALATINE tendant à ce que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elles a payées au B C en exécution de l’ordonnance entreprise avec condamnation du B C au paiement des intérêts au taux légal à compter de ses conclusions du 21 mars 2016.

La société SALINI ENTREPRISE demande de constater qu’aucune demande n’est présentée à son encontre alors que la société B C sollicite sa condamnation à lui payer une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Cette demande doit en conséquence être rejetée.

La Banque Palatine demande à la cour de lui donner acte de son rapport à justice relativement à la preuve de l’abus du bénéficiaire par ailleurs invoqué par le donneur d’ordre pour s’opposer au paiement de la garantie bancaire, demande à laquelle il n’y a pas lieu de faire droit dès lors qu’un donner acte n’est pas constitutif de droit.

Enfin, il sera statué sur les dépens et frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONSTATE que l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a mis hors de cause la société QBE INSURANCE EUROPE LIMITED et en ce qu’elle a déclaré recevable l’intervention volontaire de la société QBE EUROPEAN SERVICES LIMITED est définitive de ces chefs.

INFIRME pour le surplus l’ordonnance entreprise.

Statuant à nouveau,

CONSTATE que les demandes de condamnation à l’encontre de la société Banque PALATINE ne sont formées qu’au profit de la société B C

DÉCLARE recevables les demandes de condamnation formées à l’encontre de la société Banque PALATINE par la société B C.

DÉBOUTE la société B C de sa demande de provision formée à l’encontre de la société Banque PALATINE.

REJETTE les demandes de donner acte.

REJETTE la demande de la société SALINI IMMOBILIER anciennement dénommé SALINI ENTREPRISE tendant à ce que soit constaté qu’aucune demande n’est formée à son encontre.

RAPPELLE que le présent arrêt vaut titre de restitution des sommes versées en exécution de l’ordonnance infirmée, assorties des intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt

CONDAMNE in solidum les sociétés B C, Y et X aux entiers dépens de l’incident de première instance et d’appel.

DÉBOUTE la société B C de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE in solidum les sociétés B C, Y et X à payer à la société Banque PALATINE la somme de quatre mille euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

CONDAMNE in solidum les sociétés B C, Y et X à payer à la société SALINI IMMOBILIER (anciennement SALINI ENTREPRISE) la somme de deux mille euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

DÉBOUTE la société B C de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

AUTORISE le recouvrement des dépens par les avocats de la cause dans les conditions prévues par l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,