RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 1^er JUIN 2017

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/07521

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 juin 2015 par le conseil de prud’hommes de PARIS -section encadrement- RG n° 14/02627

APPELANTE

Madame D X

XXX

XXX

née le XXX à XXX

comparante en personne, assistée de M^e F HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE

SA C

XXX

XXX

représentée par M^e D Anne LEROY, avocat au barreau de PARIS, C0780

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 janvier 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine SOMMÉ, président de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine SOMMÉ, président

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller

Madame Christine LETHIEC, conseiller

Greffier : Madame Marine POLLET, lors des débats ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Catherine SOMMÉ, président et par Madame Marine POLLET, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me D X a été engagée par la société C à compter du 20 septembre 2010 par contrat à durée indéterminée, en qualité de commercial, statut cadre coefficient 130 de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite SYNTEC, moyennant une rémunération fixe de 35 000 € bruts annuels sur 12 mois, outre des primes proportionnelles au chiffre d’affaires généré par la réalisation des objectifs visés en annexe du contrat de travail.

M^me X a fait l’objet d’un arrêt maladie du 7 novembre au 14 novembre 2013, lequel a été prolongé jusqu’au 23 décembre 2013.

Par lettre du 26 novembre 2013, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 6 décembre 2013. Elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 13 décembre 2013.

Contestant son licenciement, M^me X a saisi, le 21 février 2014, le conseil de prud’hommes de Paris pour obtenir paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement rendu le 12 juin 2015, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

M^me X a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience du 26 janvier 2017, M^me X demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et statuant à nouveau de':

à titre principal :

— juger que son licenciement est intervenu dans un contexte de harcèlement moral ;

— prononcer la nullité du licenciement ;

en conséquence condamner la société C à lui payer :

• 94 600 € nets à titre d’indemnité pour licenciement nul • 17 737,41 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés afférents de 1 774 € • 6 405,17 € nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement • 94 600 € nets en réparation du préjudice subi par ce licenciement nul • 8 000 € au titre du préjudice distinct pour licenciement vexatoire

à titre subsidiaire': – dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société C à lui payer les sommes reprises ci-dessus

en tout état de cause

— condamner la société C à lui payer :

• 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral • 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’information relative à la portabilité des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance • 1 925,36 € au titre du solde de l’indemnité légale complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale • 2 059,27 € au titre des retenues illégales sur salaires ; • 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail • 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation d’établir et de mettre à jour le document unique d’évaluation des risques • 29 380 € à titre d’indemnisation de la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’une prise en charge par l’organisme de prévoyance postérieurement à son licenciement et jusqu’à son placement en invalidité • 1 119 210 € en réparation du préjudice subi par l’absence de versement du complément de la rente d’invalidité • 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Aux termes de ses conclusions visées par le greffier et soutenues oralement le 26 janvier 2017, la société C demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, en en conséquence de débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le harcèlement moral

En cause d’appel, M^me X forme une demande nouvelle en indemnisation pour harcèlement moral. Elle soutient qu’elle a subi une dégradation de ses conditions de travail en raison d’une surcharge de travail et d’une pression managériale exercée M. F Y, directeur commercial, qui exigeait toujours plus de résultats, employant un ton et des propos menaçants dans les courriels adressés à ses collaborateurs, de nature à la «'terroriser'», que ces méthodes managériales sont constitutives d’un harcèlement moral, que le médecin du travail a constaté le 24 mai 2013 le stress important qu’elle subissait.

La société C conteste la surcharge de travail et le harcèlement moral invoqué, en relevant que les courriels adressés par le directeur commercial sont des courriels collectifs envoyés à toute l’équipe, que compte tenu de ses résultats M^me X n’avait aucune raison de se sentir personnellement visée par ces courriels de recadrage, que par ailleurs M. Y n’hésitait pas à féliciter son équipe par des courriels élogieux et que la salariée ne justifie pas d’une altération de son état de santé liée à ses conditions de travail.

En application de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et au vu de ces éléments il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En premier lieu M^me X ne produit aucune pièce démontrant la surcharge de travail qu’elle invoque.

Elle produit des courriels adressés courant 2013 par son responsable hiérarchique, M. Y, à l’ensemble de l’équipe commerciale, dont il résulte que celui-ci s’adressait à ses collaborateurs de manière insistante pour les inciter à atteindre les chiffres attendus, sans ménagement, et parfois même en des termes virulents (26 avril 2013': «'A ce jour les chiffres du mois sont catastrophiques. Tous les pôles … sont à la ramasse. Vous avez jusqu’à mardi soir pour inverser la tendance. On se bouge'! Ceux que je ne verrai pas dans le boulot à 100'% vont m’avoir sur le dos'»'; 20 juin 2013': «'… Bougez-vous, faites tomber des bons de commande mais ces chiffres sont tout simplement inacceptables et non présentables en Comex ..'; 26 août 2013': «'Je découvre avec stupeur ce matin cos chiffres … il y a urgence. J’ai fait le point avec certains d’entre vous en juillet sur leur comportement pour le moins nonchalant … je ne veux plus voir ce genre de comportement dans mon équipe … à ce niveau de résultats, rien ni personne n’est défendable … Aucune vacance ni RTT ne seront acceptées. Vous pouvez tous considérer ce mail comme un avertissement officiel de votre n+1 …'»'; 11 février 2014': «'… seuls les commerciaux ayant atteint leurs objectifs seront autorisés à poser une journée pour un pont'»).

Cependant M. Y pouvait également adresser des félicitations chaleureuses à son équipe comme le montrent les courriels, également collectifs, adressés à ses collaborateurs le 1^er juillet 2011'(«'… je n’aurai qu’un mot': Bravo'! Je tiens à fêter cela avec vous …'»), le 23 décembre 2011'(«'… Je vous félicite chacun pour vos réussites. Individuellement aussi bien que collectivement vous m’avez de nombreuses fois étonné et impressionné. Vous pouvez être fier …'», ou encore le 1^er avril 2013'(«'Tout d’abord un grand bravo à tous pour ce mois de mars très réussi. Le trimestre est presque parfait avec un objectif atteint à 94'% … ) '», dans lequel il félicite particulièrement M^me X («'.. un énorme bravo aux gagnants … lot 2': 300 € – Emma avec 137'% de l’objectif atteint'»).

Au surplus la cour constate que lors de ses entretiens d’évaluation M^me X s’est dit satisfaite de travailler au sein de la société C, étant observé que si elle a émis le souhait à la suite de son entretien du 30 janvier 2013 avec M. Y que son manager soit «'moins sur son dos'», elle s’est dite, au cours du même entretien, très satisfaite de son année d’un point de vue de l’objectif atteint et d’un point de vue personnel, en citant l’entente avec son manager.

Il doit également être relevé que la salariée ne produit aucun témoignage relatif aux méthodes d’encadrement de M. Y qu’elle dénonce, alors qu’à l’inverse la société C verse aux débats l’attestation de M^me Z, «'sales team manager'» au sein de l’entreprise, qui qualifie les techniques de management de M. A de «'saines'», les détaillant de la manière suivante': «'recadrage en cas de perte de vitesse de l’équipe ou d’un commercial … , féliciter et récompenser … , valoriser'…».

Au vu de ces éléments,'M^me X n’établit pas avoir subi personnellement les pressions qu’elle invoque. Enfin la seule mention du médecin du travail indiquant dans une courte note rédigée en style abrégé en date du 14 mai 2013': «'tensions dans le dos'; stress +++'; chiffres difficiles à faire'; problème de sommeil ..'.'», qui n’est en outre corroborée par aucun certificat médical, est insuffisante pour laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral. La demande nouvelle tendant au paiement de dommages et intérêts à titre de harcèlement moral doit donc être rejetée.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée en ces termes':

«'Nous vous rappelons les griefs …

vous occupez … des fonctions commerciales depuis le 20 septembre 2010. À ce titre, vous avez pour responsabilité de mener les actions utiles au développement commercial d’un portefeuille de partenaires revendeurs. Votre objectif, lors de l’animation de ce réseau de partenaires, est de les amener à vendre, pour le compte de la société C, des abonnements à nos solutions logicielles à leurs clients finaux.

Dans le cadre de votre activité, vous êtes intéressée au chiffre d’affaires généré par vos partenaires revendeurs par le biais d’un commissionnement versé mensuellement et trimestriellement. Le calcul du commissionnement trimestriel se fait en fonction du chiffre d’affaires retraité selon les modalités suivantes …

Afin qu’une vente effectuée par un de vos revendeurs soit validée par notre service administration des ventes, et donc prise en compte dans votre chiffre d’affaires, vous devez leur remettre un dossier complet regroupant les éléments suivants …

Dans ce cadre, vous avez reçu, le vendredi 25 octobre 2013, un courrier de la société COMMERZ REAL INVESTMENT, client final apporté par le revendeur SAV INFORMATIQUE, faisant partie de votre portefeuille commercial.

La société COMMERZ REAL INVESTMENT vous faisait connaître sa décision de résilier son abonnement de 24 mois à la solution AdBackup Pro V5.

Le mardi 12 novembre, vous appelez votre directeur commercial afin de lui faire part de la résiliation reçue. Vous lui expliquez alors que, lors de la communication du dossier de commande de ce client, vous aviez déclaré que ce client s’engageait sur une période de 48 mois.

Suite à cette annonce, notre service administration des ventes a vérifié l’ensemble des contrats conclus par le biais de votre revendeur à la période d’engagement du client COMMERZ REAL INVESTMENT, soit au mois de novembre 2012. À cette période, le revendeur SAV INFORMATIQUE vous avait apporté 12 contrats.

Nous avons alors découvert que l’ensemble de ses dossiers clients avait été falsifiés par vos soins.

En effet, l’ensemble des dossiers de commande que vous aviez transmis en interne contenaient des conditions générales d’utilisation (CGU) mentionnant en page 1 une durée d’engagement de 48 mois. Sur les 12 contrats, la première page des CGU faxées par le client avait été remplacée par une page originale paraphée de façon manuscrite. Après une lecture attentive desdits documents, il semblait évident que la page d’origine avait été remplacée par vos soins avant de transmettre votre dossier au service administration des ventes en vue de justifier de résultats commerciaux favorables.

Cette man’uvre a eu pour effet de gonfler fallacieusement le chiffre d’affaires retraité du 4^e trimestre 2012 et de vous permettre de bénéficier de commissions supérieures à celles véritablement dues. Vous avez ainsi indûment reçu la somme de 1325,43 € brut.

Lors de votre entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement du vendredi 6 décembre 2013, vous avez admis avoir signé de votre main les CGU mises en cause et reconnu la gravité de votre geste. Vous avez affirmé avoir conscience que les CGU auraient dû être signées par les clients concernés. Vous avez également pris note que vos agissements étaient constitutifs de qualifications pénales.

Pour justifier votre acte, vous avez expliqué que, pour rendre le dossier en temps et en heure aux services concernés, et ainsi bénéficier du chiffre d’affaires de ces ventes dans vos chiffres du mois de novembre 2012, vous aviez préféré signer vous-même les documents en attendant que les clients les retournent. Vous avez été jusqu’à prétendre que vous pensiez alors que les clients avaient passé commande pour des abonnements de 48 mois et non de 24 mois.

Votre conduite intolérable est lourde de conséquences pour le groupe C. Non seulement nous devons faire face à une perte du chiffre d’affaires annoncé, mais en plus nous subissons un préjudice non négligeable en termes d’image auprès de nos clients.

Pour les raisons évoquées ci-dessus, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour faute grave …'».

La demande principale de M^me X en nullité de son licenciement comme résultant d’un harcèlement moral doit être rejetée, le harcèlement moral invoqué ayant été jugé non établi.

M^me X fait valoir à titre subsidiaire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Elle soutient qu’elle a commis une erreur dans un contexte d’environnement de travail anxiogène doublé d’une pathologie médicalement constatée, qu’elle est en effet atteinte d’un syndrome bipolaire diagnostiqué depuis 2007, lequel est à l’origine de son placement en invalidité de 2^e catégorie depuis le 5 novembre 2015, que la surcharge de travail et la pression de sa hiérarchie ont aggravé les symptômes de sa pathologie, que l’erreur reprochée est la conséquence d’un état psychologique altéré, de sorte que son licenciement doit être jugé illicite. M^me X soutient également que son erreur ne lui est pas exclusivement imputable, que le revendeur concerné, SAV informatique, est lui-même fautif, qu’en effet le responsable du paraphe des conditions générales d’utilisation (CGU) est bien le distributeur, qu’il appartenait au revendeur de s’assurer que les CGU étaient bien signées. Elle soutient encore que son erreur a été commise dans le strict respect de la volonté contractuelle du client, qui souhaitait en réalité une durée d’engagement de 48 mois, qu’en tout état de cause le client s’est désengagé au bout de 12 mois, de sorte que le fait qu’elle ait mentionné une durée d’engagement de 48 mois au lieu de 24 mois est indifférent. Elle fait valoir encore le caractère isolé de l’acte qui lui est reproché, en l’absence de passé disciplinaire. Elle soutient enfin que M. Y a eu connaissance des faits qui lui sont reprochés avant le délai de deux mois précédent l’engagement de la procédure disciplinaire de sorte qu’ils sont prescrits, qu’à tout le moins ils ont été tolérés par ce dernier.

La société C soutient que M^me X connaissait parfaitement les procédures internes à l’entreprise, d’ailleurs rappelées par cette dernière dans ses écritures de première instance, et savait pertinemment, qu’en l’absence de CGU signées, les 13 dossiers de commande seraient refusés par le service d’administration des ventes, que plutôt que de renvoyer les dossiers au revendeur afin qu’il puisse faire signer les CGU aux clients, afin de conserver le bénéfice de ces ventes qu’elle avait annoncées comme conclues pour une durée de 48 mois, elle a falsifié les 13 dossiers de commande en remplaçant une page des CGU pour porter l’engagement du client de 24 à 48 mois et a paraphé personnellement les pages des CGU à la place du client qui n’avait signé que la page finale. La société C souligne que la salariée, aux termes de ses écritures devant le conseil de prud’hommes, a reconnu avoir falsifié la durée de souscription des 13 contrats, qu’elle a ainsi expliqué avoir pris l’initiative d’insérer des CGU de 48 mois dans les dossiers de commande et de les parapher à la place des clients. La société C conteste que les agissements de la salariée soient la conséquence d’un état pathologique, en relevant que cet état est invoqué trois ans après les faits et que l’intéressée a été déclarée apte par le médecin du travail lors de deux visites médicales des 4 novembre 2010 et 24 mai 2013. Il s’oppose au moyen tiré de la prescription en affirmant que M. Y ignorait les manoeuvres de la salariée jusqu’en novembre 2013.

Il ressort des pièces produites que dans 13 dossiers de commandes, conclues à la fin de l’année 2012 par l’intermédiaire d’un revendeur, SAV Informatique, faisant partie du porte-feuille commercial de M^me X, transmis par celle-ci à sa direction, la salariée a substitué la page des CGU mentionnant la durée d’engagement du client, pour porter cette durée de 24 à 48 mois, en paraphant elle-même les pages des CGU dont seule la dernière avait été signée par le client, afin de percevoir les commissions attendues sur ces commandes qu’elle avait annoncées à sa direction comme ayant été conclues sur une durée de 48 mois.

Contrairement à ce que soutient M^me X, il ne ressort d’aucune pièce du dossier que l’employeur avait connaissance des faits reprochés à la salariée avant le mois de novembre 2013, à la suite de la résiliation de l’abonnement, souscrit pour 24 mois, par l’un des clients concerné par les dossiers de commande litigieux. Le moyen tiré de la prescription doit donc être rejeté. La prétendue tolérance de l’employeur invoquée par la salariée n’est pas davantage établie.

Ces agissements constituent des manquements fautifs de la salariée dont celle-ci ne peut s’exonérer, ni en invoquant la responsabilité du revendeur puisque c’est elle qui était chargée de la transmission auprès de sa direction de dossiers complets et conformes aux procédures internes à l’entreprise, ni encore en alléguant de la volonté réelle du client, laquelle à la supposer établie, ce qui n’est nullement le cas, ne peut en toute hypothèse justifier la substitution de page des CGU opérée et le paraphe apposé par ses soins au lieu et place du client.

La salariée soutient pour la première fois en cause d’appel que son «'erreur a été commise dans un contexte d’environnement de travail anxiogène doublé d’une pathologie médicalement constatée'» et que «'l’erreur reprochée est la conséquence d’un état psychologique altéré'». Elle affirme ainsi être atteinte d’un syndrome bipolaire qui est à l’origine de son placement en invalidité de catégorie 2 le 5 novembre 2015.

Au préalable la cour constate que les manquements reprochés à la salariée, qui a falsifié des contrats, ne peuvent être qualifiées d’ «'erreur'».

M^me X produit deux certificats médicaux établis par le D^r L de B psychiatre, qui certifie':

— le 11 mars 2016 que l’origine pathologique de l’invalidité de M^me X se situe avant le 13 décembre 2013';

— le 13 mai 2016 que M^me X «'souffre de troubles de l’humeur depuis 2007'», que «''dans le cadre de son activité professionnelle, l’erreur qu’elle a commise peut être imputable à cette pathologie et aggravée dans un contexte de stress'» et que «'le licenciement de Mademoiselle X a aggravé son état dépressif'».

Si la dégradation de l’état de santé de M^me X est ainsi établie, ces seuls éléments sont insuffisants pour établir la réalité d’un lien de causalité avéré entre les troubles de l’humeur de la salariée et son comportement fautif, ni même une altération de son discernement à l’époque des faits, soit à la fin de l’année 2012, étant relevé que la dégradation de santé de la salariée, qui ne justifie d’aucun suivi médical ou problèmes de santé en 2007, date avancée par le D^r B dans son certificat sans plus de précision, ou à tout le moins à l’époque des faits reprochés, a été constatée plusieurs années après lesdits faits.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, eu égard aux fonctions de cadre commercial occupées par M^me X, la falsification par celle-ci de 13 dossiers de commande est, même en l’absence d’antécédent disciplinaire, constitutive d’une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise, de sorte que son licenciement pour faute grave est justifié ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes dont la décision sera confirmée.

Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes afférentes à la rupture.

Il convient également de débouter l’intéressée de sa demande indemnitaire à titre de préjudice distinct résultant du caractère vexatoire du licenciement, la salariée ne justifiant ni de la faute commise par l’employeur dans la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ni du préjudice en étant résulté pour elle.

Sur la demande d’indemnité pour manquement à l’obligation d’information relative à la portabilité des garanties complémentaires de santé et de prévoyance

A l’appui de cette demande nouvelle, M^me X soutient que l’employeur n’a pas mentionné dans la lettre de licenciement la possibilité pour elle de bénéficier de la portabilité des garanties mutuelle et prévoyance, qu’elle a ainsi été contrainte de prendre une mutuelle privée à ses propres frais alors qu’elle aurait pu bénéficier d’une mutuelle à moindre frais pendant la durée de la portabilité.

La société C affirme qu’elle a bien respecté son obligation d’information en adressant à la salariée les informations relatives à la portabilité prévoyance et santé par lettre recommandée du 13 janvier 2014. Elle souligne que la salariée a souscrit un contrat mutuelle auprès du conseiller GAN, M. G H, en charge des contrats de la société C, précisément parce que suite à la résiliation du contrat collectif GAN en date du 31 décembre 2013, cet organisme était délié de toute obligation de portabilité, ce qui démontre que la salariée était parfaitement informée de ses droits.

Selon l’avenant n° 3 du 18 mai 2009 à l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, pour garantir le maintien de l’accès à certains droits liés au contrat de travail, en cas de rupture de celui-ci, ouvrant droit à prise en charge par le régime d’assurance chômage, un mécanisme de portabilité est mis en place pour éviter une rupture de tout ou partie de leur bénéfice entre le moment où il est mis fin au contrat de travail du salarié et celui où il reprend un autre emploi et acquiert de nouveaux droits ; à cet effet, il est convenu que les intéressés garderont le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées dans leur ancienne entreprise pendant leur période de chômage et pour des durées égales à la durée de leur dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de neuf mois de couverture ; la notice d’information, prévue par les textes en vigueur, fournie par l’organisme assureur et remise au salarié par l’employeur mentionnera les conditions d’application de la portabilité.

En l’espèce l’employeur n’a informé la salariée sur la portabilité de ses droits en matière de santé et de prévoyance que par lettre du 13 janvier 2014, soit un mois après avoir été licenciée.

La société C a ainsi manqué à son obligation d’information, ce dont il est résulté pour la salariée un préjudice qui sera indemnisé par la somme de 800 €.

Sur la demande de solde d’indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale

A l’appui de cette demande nouvelle, M^me X expose que l’employeur n’a mentionné que son salaire de base sur l’attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières, alors qu’il aurait du mentionner la rémunération totale brute incluant la part variable, qu’en application des articles L. 1226-1 et D. 1226-1 du code du travail, elle est bien fondée à solliciter une indemnité complémentaire de 1 925,36 €. La société C admet que le maintien de salaire n’a pas été opéré en incluant la rémunération variable et s’engage à régler le complément de salaire afférent. Elle affirme que les calculs de la salariée sont erronés, le maintien de salaire s’opérant sur la base du salaire net de toutes charge et non pas sur la base du salaire brut.

L’article L. 1226-1 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose':

«'Tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D’avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité ;

2° D’être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D’être soigné sur le territoire français ou dans l’un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l’un des autres Etats partie à l’accord sur l’Espace économique européen […]'».

L’article D. 1226-1 du même code prévoit':

«'L’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes:

1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler ;

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération'».

M^me X a été en arrêt de travail pour maladie du 7 novembre 2013 au 23 décembre 2013. Au vu de ses bulletins de paie, elle a perçu une rémunération mensuelle moyenne brute de 5 912,47 € sur les 12 derniers mois précédant son arrêt de travail. Elle pouvait prétendre à une indemnisation, pour la période du 11 novembre au 11 décembre 2013, égale à 90'% de sa rémunération brute soit la somme de 5 321,22 €, et pour la période du 11 au 13 décembre 2013, date de son licenciement, égale à 66'% de sa rémunération brute proratisée, soit la somme de 260 €, soit une indemnité totale de 5 581,36 €.

Au vu des bulletins de paie versés aux débats, M^me X a perçu’une somme totale de 5 052,26 € se décomposant comme suit :

— au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale, 634,80 € en novembre 2013 et 761,76 € en décembre 2013, soit la somme totale de 1 396,56 € bruts';

— au titre du complément de salaire versé par l’employeur': 1 608,51 € en novembre 2013 et 2 047,19 € en décembre 2013, soit la somme totale de 3 655,70 € bruts.

En conséquence la société C reste redevable de la somme de 529,10 €, représentant la différence entre l’indemnisation à laquelle elle pouvait prétendre et celle qu’elle a effectivement perçue, au paiement de laquelle elle sera condamnée.

Sur les demandes de remboursement des retenues sur salaires

A l 'appui de cette nouvelle demande, M^me X soutient qu’elle s’est vu imputer sur ses bulletins de salaire des retenues illicites en violation des dispositions de l’article L. 1331-2 du code du travail, et ainsi': – en premier lieu la somme de 1 325,43 € en décembre 2013, à titre de «'commissions indûment perçues'»portant sur le prétendu contrat litigieux ACCESSITE, alors que les mêmes faits ne pouvaient être sanctionnés deux fois, par le licenciement puis par une retenue sur salaire';

— en second lieu la somme de 625 € sur son chiffre d’affaires, au seul motif que le client avait fait opposition au prélèvement depuis plusieurs mois, alors que le non-respect par le client de ses engagements contractuels ne peut justifier le retrait d’une prime versée sur la base d’un contrat signé.

M^me X ajoute que son employeur lui a facturé la somme de 108,84 € au titre du remboursement d’un prétendu dépassement de son forfait téléphonique, qu’elle a du lui régler par chèque. Elle sollicite en conséquence la somme totale de 2 059,27 € à titre de retenues illégales sur salaires.

La société C conteste le caractère illicite des retenues en faisant valoir que la somme de 1 325,43 € a été retirée du salaire en application des dispositions contractuelles, le montant de la prime versée dépendant de la durée d’engagement du client, que M^me X s’est vu allouer une prime calculée sur la base de 48 mois au lieu des 24 mois auxquels les clients avaient consenti, que la somme de 625 € a été retirée non pas de la rémunération variable mais du chiffre d’affaires en application du plan de commissionnement 2013 signé par la salariée, qui prévoit que s’il apparaît que le règlement dû au titre d’un bon de commande ne peut être honoré dans les délais prévus ou dans un délai raisonnable, le montant correspondant sera déduit du chiffre d’affaires réalisé par le salarié sur un mois ultérieur, qu’enfin M^me X a dépassé le forfait de 5 heures par mois dont l’employeur a sollicité le règlement à hauteur du tiers du dépassement conformément aux règles applicables au sein de l’entreprise.

La déduction de la somme de 1 325,43 € opérée à titre de «'commission indûment perçue'» sur le bulletin de paie du mois de décembre 2013 de M^me X s’analyse en une sanction pécuniaire, laquelle est prohibée par l’article L. 1331-2 du code du travail aux termes duquel les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites, toute disposition ou stipulation contraire étant réputée non écrite, et au surplus en une double sanction des mêmes faits, déjà sanctionnés par le licenciement de la salariée.

De même constitue une sanction pécuniaire illicite le paiement exigé par la société C auprès de M^me X de la somme de 108,84 €, réglée par elle par chèque du 5 juin 2012, à titre de dépassement du forfait téléphonique attaché au téléphone professionnel de la salariée.

M^me X est en conséquence bien fondée en sa demande de remboursement des sommes de 1 325,43 € et de 108,84 €.

L’annexe au contrat de travail de la salariée, portant sur les modalités de calcul de sa rémunération variable, signée par elle le 9 février 2013, prévoit que «'le chiffre d’affaires réalisé est calculé en fonction des nouveaux bons de commande retournés signés par les Clients sur une période de 12 mois … s’il apparaît que le règlement du au titre d’un bon de commande ne peut, pour quelque raison que ce soit, être honoré dans les délais prévus ou dans un délai raisonnable, le montant correspondant sera déduit du chiffre d’affaires réalisé par le Salarié sur un mois ultérieur …'».

En application de ces dispositions contractuelles, la société C a fait connaître à M^me X, par courriel du 11 février 2013, que le client de celle-ci ayant fait opposition aux prélèvements, la société procédait à la résiliation du compte ce qui entraînait un retrait du chiffre d’affaires d’un montant de 625 € pour le mois de février.

Cette déduction opérée, non pas sur la rémunération variable mais sur l’assiette de calcul de celle-ci, est conforme aux stipulations contractuelles, lesquelles sont licites, de sorte que la salariée doit être déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 625 €. Sur la demande d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

Au soutien de cette demande nouvelle, M^me X affirme que «'l’exécution déloyale du contrat de travail est patente au regard des éléments exposés ci-dessus'», que de plus elle ne s’est jamais fait rembourser ses frais de déplacements alors qu’elle utilisait quotidiennement son scooter pour se rendre chez les revendeurs. Elle sollicite la somme de 5 000 € à ce titre.

La société C conteste tout manquement dans l’exécution du contrat de travail et observe que M^me X n’a jamais présenté de note de frais au titre de ses déplacements, en soulignant qu’elle met à disposition des ingénieurs commerciaux des véhicules.

M^me X, qui s’est vu allouer par le présent arrêt des sommes à titre salarial et indemnitaire au titre des manquements de son employeur, ne justifie pas devant la cour de frais professionnels restés à sa charge et ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct ouvrant droit à des dommages et intérêts. Elle sera en conséquence déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande indemnitaire pour manquement de l’employeur à son obligation d’établir et de mettre à jour le document unique d’évaluation des risques

Au soutien de cette demande nouvelle, M^me X déclare que la société C n’a pas respecté son obligation d’établissement conforme du document unique d’évaluation des risques en violation des articles L. 4121-3 et R. 4121-1 et suivants du code du travail, que la société ne prouve pas qu’elle a effectué une mise à jour annuelle du document qu’elle a produit. Elle sollicite à ce titre la somme de 1 000 €.

La société affirme qu’elle dispose bien d’un document unique d’évaluation des risques affiché au sein de ses locaux et fait valoir que la salariée ne justifie d’aucun préjudice.

La société M^me X C verse aux débats le document unique d’évaluation des risques établi au sein de l’entreprise en application des articles L. 4121-3 et R. 4121-1 et suivants du code du travail. S’il n’est pas justifié de la mise à jour annuelle de ce document unique, la salariée ne démontre cependant pas avoir subi un quelconque préjudice résultant de ce défaut de mise à jour. Elle sera en conséquence déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande d’indemnisation du préjudice résultant de l’absence de versement du complément de la rente d’invalidité et subsidiairement pour perte de chance résultant du défaut d’information par l’employeur du contenu des garanties prévues par le contrat collectif de prévoyance

M^me X soutient à l’appui de cette demande nouvelle qu’elle a été placée en arrêt maladie du 7 novembre au 23 décembre 2013, que n’ayant pas été informée de la portabilité des garanties de prévoyance, elle a «'basculé'» sur le régime d’assurance chômage pour éviter une perte de rémunération trop importante, alors même qu’elle aurait dû continuer son arrêt maladie jusqu’à sa mise en invalidité, ainsi qu’en atteste le D^r B, qui précise que l’origine pathologique de son invalidité se situe avant le 13 décembre 2013 (date de son licenciement), que son invalidité étant consécutive à un arrêt de travail survenu pendant la période de garantie collective, elle s’estimait bien fondée à demander le bénéfice du complément invalidité auprès de la société GAN Assurances, laquelle a cependant refusé la prise en charge des prestations différées liées à son invalidité, au motif que la reconnaissance de celle-ci est postérieure à la résiliation par la société C du contrat de prévoyance et qu’aucun versement de prestations n’a été effectué au titre de l’arrêt de travail sous l’empire du contrat de prévoyance. Elle souligne que GAN Assurances a précisé que cet arrêt de travail n’a fait l’objet d’aucune déclaration par la société C. En l’état de ce refus de prise en charge par l’organisme de prévoyance, M^me X s’estime bien fondée à demander la condamnation de son ancien employeur au paiement, à titre principal, d’une somme de 1 119 210 € à titre d’indemnisation totale de son préjudice résultant de l''«'invalidation'» de son licenciement pour faute grave, subsidiairement la même somme au titre de la perte de chance d’indemnisation résultant du défaut d’information par l’employeur du contenu des garanties de prévoyance prévues par le contrat collectif. Elle soutient sur ce dernier point que la société C ne lui a pas remis durant l’exécution du contrat de travail ni à l’occasion de la procédure de licenciement la notice d’information relative aux garanties prévues par le contrat de prévoyance.

La société C fait valoir qu’elle n’a manqué à aucune de ses obligations relatives à la déclaration de l’arrêt maladie de la salariée, qu’en effet l’organisme de prévoyance n’avait vocation à intervenir qu’à l’expiration d’une franchise de 60 jours à compter du premier jour d’arrêt de travail, or M^me X a été licenciée le 13 décembre 2013, soit après 36 jours d’arrêt de travail, qu’aucune déclaration de sinistre n’avait à être déclarée, dans la mesure où l’incapacité temporaire courrait jusqu’au 23 décembre 2013 et était révolue à la date de résiliation du contrat de prévoyance le 31 décembre 2013. La société en conclut qu’il appartient à M^me X de contester la décision de refus de l’organisme de prévoyance GAN Assurances devant le tribunal de grande instance compétent pour faire valoir ses droits au titre du contrat de prévoyance, qu’en effet c’est à tort que la société GAN Assurances a opposé la résiliation du contrat de prévoyance pour refuser sa prise en charge, puisqu’en application de l’article 7 de la loi Evin du 31 décembre 1989 la résiliation du contrat collectif de prévoyance est sans effet sur le versement des prestations immédiates ou différées acquises ou nées durant son exécution. La société C fait valoir enfin que M^me X a reçu lors de son embauche un accès à la «'RHBOX'» qui comportait l’ensemble des informations relatives aux garanties prévoyance et mutuelle, dont elle a fait usage en souscrivant auprès du conseiller GAN de l’entreprise son contrat de mutuelle.

*

Les conditions particulières annexées aux conditions générales du contrat collectif de prévoyance souscrit par la société C auprès de la société GAN Assurances prévoient au paragraphe F relatif aux garanties en cas d’arrêt de travail':

«'1° INCAPACITE DE TRAVAIL

En cas d’arrêt de travail d’une durée supérieure à 90 jours, l’assureur verse, à compter du 91^e jour, une indemnité journalière d’un montant fixé à':

—  85'% de la 365ème partie du salaire de base.

[…]'».

Suivant avenant du 8 janvier 2013, à compter du 1^er janvier 2013, cette franchise a été ramenée à 60 jours d’arrêt de travail cumulés sur l’année civile pour une indemnisation à compter du 61^e jour.

Il est constant que M^me X a été en arrêt de travail du 7 novembre au 23 décembre 2013, soit pendant une durée inférieure à 60 jours.

La société C n’avait donc pas à déclarer cet arrêt de travail auprès de l’organisme de prévoyance. Par ailleurs dès lors que la cour a jugé le licenciement pour faute grave de M^me X justifié et par conséquent que celle-ci ne pouvait prétendre à un préavis, la salariée ne peut invoquer ledit préavis pour soutenir que dans cette hypothèse l’employeur aurait du déclarer le sinistre auprès de la société Gan Assurances ce qui aurait permis le versement par celle-ci des prestations au titre du complément de salaire.

M^me X doit donc être déboutée de sa demande principale en indemnisation de son préjudice fondée sur l''«'invalidation'» de son licenciement pour faute grave. Subsidiairement M^me X invoque le manquement de l’employeur à son obligation d’information.

L’obligation d’information et de conseil de l’employeur est prévue par l’article 12 de la loi 89-1009 du 31 décembre 1989 selon laquelle':

'Le souscripteur d’une convention ou d’un contrat conclu avec un organisme appartenant à l’une des catégories mentionnées à l’article 1er de la présente loi, en vue d’apporter à un groupe de personnes une couverture contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou des risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, est tenu de remettre à l’adhérent une notice d’information détaillée qui définit notamment les garanties prévues par la convention ou le contrat et leurs modalités d’application.

Le souscripteur est également tenu d’informer préalablement par écrit les adhérents de toute réduction des garanties visées à l’alinéa précédent'.

Cette obligation figure également à l’article L. 141-4 du code des assurances, à l’article L. 932-6 du code de la sécurité sociale et à l’article L. 221-6 du code de la mutualité, selon l’organisme assureur avec lequel le contrat de prévoyance a été conclu.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a satisfait à son obligation de remettre au salarié une notice détaillée définissant les garanties offertes par le contrat collectif de prévoyance.

En l’espèce la société C, qui se borne à affirmer que M^me X avait reçu un accès à la «'RHBOX'» de l’entreprise qui comportait l’ensemble des informations relatives aux garanties prévoyance et mutuelle, ne rapporte pas cette preuve. Elle a donc manqué à son obligation d’information.

M^me X soutient que si la notice d’information lui avait été remise et si son employeur lui avait notifié son droit au bénéfice de la portabilité de la prévoyance, elle serait restée en arrêt maladie, ce qui était recommandé par le corps médical, plutôt que de faire valoir ses droits auprès de Pôle emploi, et qu’elle aurait bénéficié de prestations initiales au titre de l’incapacité temporaire puis de prestations différées au titre de l’invalidité, que dès lors elle a perdu une chance sérieuse de bénéficier d’un complément de sa rente d’invalidité jusqu’à sa retraite.

Cependant la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

En l’espèce la salariée soutient que son état de santé aurait justifié que son arrêt de travail pour maladie soit prolongé au-delà du 23 décembre 2013. Elle produit le certificat médical déjà cité du Dr de B, psychiatre, qui déclare le 13 mai 2016': «'Nous soulignons que Mademoiselle X aurait dû continuer son arrêt maladie jusqu’à sa mise en invalidité'», laquelle a été reconnue le 5 novembre 2015.

Cependant, outre que M^me X ne produit aucun arrêt de travail postérieur au 23 décembre 2013, il ressort des pièces produites par la société C que M^me X était en vacances dans les Caraibes dès le 23 décembre 2013, qu’elle a perçu ensuite l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 19 janvier 2014, ce dont il résulte qu’elle était apte physiquement à l’exercice d’un emploi au sens de l’article L. 5421-1 du code du travail comme le relève à juste titre la société intimée, et qu’elle a justifié auprès de son précédent conseil d’une recherche d’emploi le 19 mai 2015.

M^me X fait valoir que son départ en croisière à la suite de son licenciement s’inscrit dans une phase maniaque de sa pathologie et affirme à cet égard qu’elle a présenté un état émotionnel important au cours de son séjour de vacances. La cour constate toutefois que cet «'état émotionnel important'» a été constaté le 30 décembre 2013 par le D^r J K, médecin généraliste, alors que M^me X présentait «'des hématomes sur le tronc et les 4 membres'», et donc à la suite d’un traumatisme physique. Ce seul certificat ne permet donc nullement de corroborer l’allégation d’une pathologie nécessitant un arrêt de travail, dont au demeurant la salariée n’a pas fait l’objet.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la salariée n’établit pas qu’elle «'a perdu une chance sérieuse de percevoir un complément de rente d’invalidité jusqu’à sa retraite'» ainsi qu’elle l’affirme, mais tout au plus une perte de chance, en n’étant pas informée de ses droits relatifs à la prévoyance du contrat collectif par suite du manquement de l’employeur à son obligation d’information, de prendre, en toute connaissance de cause, des décisions adaptées à sa situation administrative et personnelle, laquelle sera justement indemnisée par la somme de 3 000 €.

Sur la demande d’indemnisation de la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’une prise en charge par la prévoyance postérieurement au licenciement

Au soutien de cette demande nouvelle, M^me X, invoquant à nouveau son état de santé justifiant son maintien en arrêt maladie postérieurement à son licenciement et les manquements de l’employeur à ses obligations d’information tant des garanties de prévoyance durant l’exécution du contrat de travail que de son droit à la portabilité de la prévoyance dans la lettre de licenciement, et soutenant qu’elle a perdu une chance de percevoir le maintien de son salaire à compter du 61^e jour d’arrêt de travail jusqu’à son placement en invalidité, sollicite le paiement de la somme de 29 380 € représentant la différence entre les indemnités de chômage qu’elle a perçues pendant 22 mois et les prestations qu’elle aurait perçues de l’organisme de prévoyance durant cette même période.

La société C s’oppose à la demande en soulignant à nouveau que la salariée a été licenciée le 36^e jour de travail qui n’a été prescrit que jusqu’au 23 décembre 2013 et qu’en l’absence d’arrêt de travail et donc d’indemnités journalières de sécurité sociale, il ne saurait y avoir d’indemnité de prévoyance.

Pour les mêmes motifs que ceux repris supra, M^me X ne justifie pas de la réalité de la perte de chance alléguée, autre que celle déjà indemnisée. Elle sera en conséquence déboutée de ce chef de demande.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société C qui succombe partiellement, supportera les dépens et sera condamnée en équité à payer à M^me X la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SA C à payer à M^me D X les sommes de':

• 529,10 € à titre d’indemnité complémentaire aux indemnités journalières de la sécurité sociale, • 1 325,43 € et 108,84 € en remboursement des retenues sur salaire, • 800 € pour manquement à l’obligation d’information relative à la portabilité des garanties complémentaires de santé et de prévoyance, • 3 000 € pour perte de chance résultant du défaut d’information par l’employeur des droits de M^me X relatifs au contrat collectif de prévoyance ;

REJETTE le surplus des demandes ;

CONDAMNE la SA C à payer à M^me D X la somme de 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SA C aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT