Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 20 JUIN 2019

(n° 2019 – 210, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00238 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B4W55

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Novembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 16/10207

APPELANTS

Madame H Z

Agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de représentante légale de son fils mineur, J A, né le […] à DAX

Née le […] à CLAMART

[…]

[…]

ET

Monsieur L A

Agissant tant en son personnel qu’en qualité de représentant légal de son fils mineur, J A, né le […] à DAX

Né le […] à […]

[…]

[…]

Représentés et assistés à l’audience de M^e Pamela ROBERTIERE, avocat au barreau de PARIS, toque : R161

INTIMES

Monsieur O-P Y

Né le […] à VICHEZ

[…]

[…]

ET

SA LA MÉDICALE DE FRANCE, prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 582 068 698

[…]

[…]

Représentés par M^e Emmanuelle B D’ESTIENNE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0537

Assistés à l’audience de M^e Sophie RUFFIE, azvocat au barreau de TOULOUSE

La Caisse Primaire d’Assurance Maladie de PAU, venant aux droits de laquelle vient la CPAM des LANDES (CPAM 40), prise en la personne de son représentant légal

[…]

40013 MONT-DE-MARSAN

Représentée par M^e O-Michel HOCQUARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0087

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Avril 2019, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame R-Hélène POINSEAUX, présidente de chambre

Madame Patricia LEFEVRE, conseillère

Madame R-S T, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par R-S T, conseillère dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Fatima-Zohra AMARA

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame R-Hélène POINSEAUX, présidente de chambre et par Madame Fatima-Zohra AMARA, greffière présente lors du prononcé.

**************

Mme H Z, alors âgée de 25 ans, a débuté sa première grossesse le 20 décembre 2009. Elle a fait

l’objet d’un suivi obstétrical par le docteur X, gynécologue obstétricien à Dax, et de quatre échographies réalisées par le docteur O-P Y, médecin titulaire d’un CES de radiodiagnostic à Dax. A l’issue de chaque examen, le docteur Y a remis à M^me Z les clichés échographiques et comptes rendus.

M^me Z M le […] d’un garçon, J A, au centre hospitalier de Dax côte d’argent.

L’enfant a présenté à la naissance une malformation cranio-faciale complexe associant un micro-rétrognathisme (aspect de petit menton avec recul postérieur de celui-ci), une aplasie (développement quasiment inexistant) des paupières inférieures ainsi qu’une hypoplasie (développement insuffisant) des paupières supérieures avec aspect d’exorbitisme et défaut d’occlusion palpébrale, un hypertélorisme (écart anormal entre les globes oculaires), une anomalie de l’articulation temporo-mandibulaire conduisant à une ouverture très limitée de la cavité buccale, une fente palatine et une anomalie de la formation des pavillons et de la structure osseuse des oreilles à l’origine d’une surdité.

Ce syndrome polymalformatif, proche de celui de Treacher Collins, n’ a pas été diagnostiqué au cours de la grossesse de M^me Z.

Malgré de nombreux soins et greffes de peau, J A est porteur d’une trachéostomie pour pallier les troubles obstructifs respiratoires, est alimenté de manière quasi-exclusive par une sonde 14 heures sur 24 du fait de la limitation très sévère de l’ouverture buccale, nécessite des soins oculaires avec instillation toutes les 2-3 heures de collyres en raison du défaut d’occlusion des paupières et souffre de troubles majeurs de l’articulation des mâchoires.

Les parents de l’enfant, M^me Z et M. L A, ont sollicité du docteur Y la communication du dossier médical de radiologie qui leur a été transmis le 5 octobre 2012.

Ce dossier comportant moins de clichés que ceux remis aux parents lors de chaque échographie, les consorts Z A ont, le 21 juin 2013, déposé plainte des chefs de faux et usage de faux auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Dax, lequel, par lettre du 29 octobre 2014, les a informés du classement sans suite du dossier.

Les consorts Z A ont également déposé une plainte disciplinaire contre les docteurs X et Y devant le conseil de l’ordre des médecins du département des Landes. Ces plaintes ont été rejetées par la chambre disciplinaire de première instance de l’ordre des médecins d’Aquitaine le 7 octobre 2014. La chambre disciplinaire nationale de 1'ordre des médecins a, le l6 septembre 2016, rejeté le recours formé contre la décision relative au docteur Y au motif de l’absence de faute déontologique et de manquement au regard des articles R. 4127-32, R. 4127-33 et R. 4127-3 du code de la santé publique.

Dans l’intervalle, le 18 novembre 2013, M. Y a assigné les consorts Z A en référé devant le président du tribunal de grande instance de Dax, lequel, après intervention volontaire de la société La médicale de France, a ordonné le 4 février 2014 une expertise médicale, confiée au professeur Jouannic, expert près la cour d’appel de Paris, travaillant au sein de l’hôpital Armand Trousseau.

Dans son rapport déposé le 21 juillet 2014, il conclut aux éléments suivants :

— les clichés échographiques ont été réalisés conformément aux règles de l’art et recommandations des bonnes pratiques ; le seul reproche susceptible d’être formulé porte sur le manque de trois clichés à 22 semaines d’aménorrhée et de deux à 31 semaines d’aménorrhée mais l’enfant ne présente pas de malformation des structures concernées ;

— les clichés réalisés par le docteur Y au cours du suivi échographique de M^me Z ne permettaient pas de suspecter la malformation faciale présentée par l’enfant ;

— dès lors qu’aucun élément dans le cadre du dépistage n’était anormal, il n’y avait pas lieu de discuter de la stratégie d’examens complémentaires ;

— il n’existe pas de liste préétablie d’anomalie autorisant l’interruption médicale de grossesse ;

— les actes et soins prodigués par le docteur Y ont été attentifs, diligents, consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science en y consacrant le temps nécessaire ;

— il ne peut être retenu d’erreur, imprudence, manque de précaution, négligence, maladresse et autre défaillance du docteur Y ;

— les explications données par le docteur Y concernant son organisation pour la sauvegarde des examens échographiques sont cohérentes.

Par actes des 17 et 23 mai 2016, M^me Z et M. A, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de J A, ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris M. Y et son assureur la société La médicale de France ainsi que la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) des Landes en responsabilité.

Par jugement du 6 novembre 2017, le tribunal a :

— rejeté la demande de contre-expertise médicale présentée par M^me Z et M. A ;

— dit que le docteur Y n’a commis aucune faute au sens de l’article L. 1242-1 du code de la santé publique dans le suivi de M^me Z entre mars et juillet 2010 ;

— rejeté les demandes de provisions présentées par M^me Z et M. A, leur demande d’expertise psychiatrique afin d’évaluer leurs préjudices et l’ensemble de leurs autres demandes, notamment de sursis à statuer sur la liquidation de leurs préjudices ;

— rejeté l’ensemble des demandes présentée par la CPAM du Lot et Garonne venant aux droits de la CPAM des Landes ;

— condamné M^me Z et M. A à payer une somme de 2 000 euros au docteur Y et à la société La médicale de France sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté la demande d’exécution provisoire de la décision ;

— condamné M^me Z et M. A aux entiers dépens qui comprendront notamment les frais d’expertise médicale ;

— accordé à Maître B d’Estienne le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— rejeté le surplus des demandes, plus amples ou contraires.

Le 21 décembre 2017, les consorts Z A, agissant en leur nom personnel et ès qualités, ont relevé appel total de ce jugement.

Par dernières conclusions notifiées le 2 août 2018 par voie électronique, les consorts Z A agissant tant pour eux-mêmes qu’en qualité de représentants légaux de leur fils J demandent à la

cour, au visa des articles L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles et R. 4127-32 et suivants du code de la santé publique, de :

— les recevoir en leur appel tant en leur nom personnel qu’en qualité de représentants légaux de leur fils J ;

— juger que la cour est compétente dans le litige les opposant, tant en leur nom personnel qu’en qualité de représentants légaux de leur fils J, à M. Y, à la société La médicale de France et à la CPAM des Landes ;

— infirmer le jugement dans toutes ces dispositions ;

à titre principal :

— juger que M. Y a commis une faute caractérisée en ne suspectant pas l’existence d’une malformation faciale, micro rétrognathisme, hypertélorisme et estomac de petite taille, lors de la prise en charge de M^me Z ;

— juger que cette faute caractérisée est à l’origine d’une perte de chance totale de ne pas avoir été orientés vers un échographe référent et de ne pas avoir pu bénéficier d’une interruption médicale de grossesse en application des dispositions de l’article L. 2213-1 du code de la santé publique;

— juger que l’entier préjudice de M^me Z et de M. A doit ouvrir droit à indemnisation ;

— condamner in solidum M. Y et La médicale de France à verser à M^me Z une provision à valoir sur la liquidation future de ses préjudices d’un montant de 100 000 euros et à M. A une provision à valoir sur la liquidation future de ses préjudices d’un montant de 100 000 euros;

— désigner un expert judiciaire, spécialisé en psychiatrie, afin d’évaluer l’entier préjudice de M^me Z et de M. A ;

— condamner in solidum M. Y et sa compagnie d’assurances à consigner les frais d’expertise, avec la faculté pour M^me Z et M. A de se substituer aux parties en défense, dans un délai imparti, en cas de carence ;

— renvoyer les parties à se pourvoir pour la liquidation des préjudices ;

à titre subsidiaire :

— désigner un expert judiciaire, au regard des critiques du rapport d’expertise, spécialisé en échographie obstétricale avec la mission décrite dans le corps des écritures ;

— surseoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise ;

en toute hypothèse :

— condamner in solidum M. Y et sa compagnie d’assurances à verser la somme de

8 000 euros à Maître Robertiere, avocat bénéficiaire de l’aide juridictionnelle, sur le fondement de l’article 37 alinéa 2 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ;

— déclarer commun l’arrêt à intervenir à la CPAM des Landes ;

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

— condamner in solidum les intimés aux intérêts de droit avec anatocisme et aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 20 septembre 2018 par voie électronique, M. Y et la société La médicale de France demandent à la cour, au visa des dispositions de l’article 114-5 du code de l’action sociale et des familles et des articles L. 1142-1 et L. 2213-1 du code de la santé publique, de :

— confirmer le jugement ;

— homologuer les conclusions du rapport d’expertise judiciaire ;

— juger qu’aucune faute caractérisée n’est susceptible d’être reprochée à M. Y et qu’en toute hypothèse aucune perte de chance n’est établie ;

— débouter les consorts Z A de l’ensemble de leurs demandes en ce compris les demandes subsidiaires ;

— débouter la CPAM du Lot et Garonne venant aux droits de la CPAM des Landes de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner solidairement M^me Z et M. A à payer à M. Y et à la société La médicale une somme globale de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Krimkier d’Estienne.

Par dernières conclusions notifiées le 18 juin 2018 par voie électronique, la CPAM de Pau disant venir aux droits de la CPAM des Landes demande à la cour, au visa de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau,

— constater la responsabilité de M. Y dans la non-suspicion de l’existence d’une malformation faciale durant la grossesse de M^me Z ;

en conséquence,

— condamner in solidum M. Y et la société La médicale de France à verser à la CPAM de Pau la somme de 250 755,11 euros au titre du remboursement des prestations versées pour le compte du jeune J A et ce, sous réserve des prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement, avec intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 17 novembre 2016, les intérêts formant anatocisme à l’expiration d’une année conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— constater que M. Y et la société La médicale de France sont également redevables de l’indemnité forfaitaire prévue à l’alinéa 9 de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, dont le montant a été actualisé par arrêté du 20 décembre 2017 à la somme de 1 066 euros, et les condamner in solidum à en assurer le versement auprès de la CPAM de Pau ;

— condamner in solidum M. Y et la société La médicale de France à régler à la CPAM du Lot et Garonne la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction pour ceux la concernant au profit de la SCP Hocquard et associés, avocat, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 mars 2019.

A l’audience et par note adressée au conseil de la CPAM, la cour a demandé aux parties de présenter leurs observations sur l’éventuelle irrecevabilité de l’action engagée au nom de J A et du recours subrogatoire de la CPAM au regard de l’article L. 114-5 du code de la sécurité sociale. Par note du 19 avril 2019, M. Y et la société La médicale de France ont invoqué l’irrecevabilité de l’action de J A et de celle de la CPAM. Par note du 29 avril 2019, M^me Z et M. A ont indiqué se désister de leur action en leur qualité de représentants légaux de J A.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient préalablement d’observer qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont fixées par leurs conclusions et sont récapitulées sous forme de dispositif, la cour ne statuant que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Les dernières conclusions des consorts Z A ne font nullement état d’un désistement de leur part au titre de l’action engagée par eux en leur qualité de représentants légaux de leur fils J et a fortiori ne mentionnent pas ce désistement dans leur dispositif. Le désistement n’est évoqué que dans leur note du 29 avril 2019 reçue en cours de délibéré.

Il s’ensuit que ce désistement n’a pas été régulièrement formulé et que la cour n’a pas à statuer sur celui-ci.

Sur l’irrecevabilité de l’action engagée par M^me Z et M. A en qualité de représentants légaux de leur fils mineur J A et du recours subrogatoire de la CPAM

L’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles dispose :

Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance.

La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer.

Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.

Il est constant que le handicap de J A n’a pas été provoqué, ni aggravé par une faute médicale et qu’il n’est pas non plus allégué l’existence d’un acte fautif ayant empêché d’atténuer ce handicap, M^me Z ayant expliqué à l’expert judiciaire qu’une étude génétique pratiquée sur l’enfant avait permis de mettre en évidence une mutation, conduisant à une anomalie de l’expression, du gène TCOF1. Il est uniquement reproché à M. C de ne pas avoir décelé la malformation pendant la grossesse de M^me Z.

En application de l’article L. 145-1 alinéa 1^er susvisé, l’action engagée par M^me Z et M. A ès qualités, au nom de l’enfant J A, fondée sur cette faute est irrecevable, seuls les parents, en leur nom personnel, étant en droit d’agir à ce titre.

Le recours de la CPAM pour les prestations versées pour le compte de J A et qui pourraient être versées ultérieurement repose sur l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, lequel dispose expressément qu’il s’agit d’un recours subrogatoire.

La CPAM, qui, dans le cadre de son recours subrogatoire, ne peut bénéficier d’un droit d’agir dont l’enfant J A représenté par ses parents ne dispose pas lui-même, doit être déclarée irrecevable en son recours.

Sur la responsabilité de M. Y à l’égard de M^me Z et de M. A

Les consorts Z A mettent en cause le rapport d’expertise judiciaire en se fondant sur des avis de médecins conseils, notamment une note du docteur D, dont ils avancent qu’il exerce exclusivement l’activité d’échographiste prénatal. Ils critiquent les conclusions de ce rapport en reprochant au docteur Y les négligences ou manquement suivants :

— la réalisation d’un nombre de clichés non conforme aux bonnes pratiques ;

— un temps de réalisation des examens trop bref pour assurer un examen complet et conforme aux bonnes pratiques ;

— des manquements dans l’analyse des clichés s’agissant :

* du micro rétrognathisme : 10 clichés sur 13 montrant un profil inhabituel avec aspect atypique de menton auraient dû conduire à une échographie de diagnostic ;

* de l’hypertélorisme : la lecture subjective de l’image, utilisant la technique de l’orbite virtuelle, aurait permis la détection de cette anomalie ;

* de l’estomac : celui-ci apparaît de taille anormalement petite, ce qui aurait dû évoquer un trouble de la déglutition ;

— des manquements dans la qualité des comptes rendus qui doivent décrire les structures visualisées et non pas mentionner une structure comme étant vue ;

— la tentative de supprimer a posteriori certains clichés, portant exclusivement sur la face, laquelle ne peut que laisser à penser qu’elles étaient litigieuses voire compromettantes à la relecture ;

— la formation ancienne et insuffisante du docteur Y, qui n’a pas de formation spécifique en échographie obstétricale, laquelle aurait dû l’inciter à écouter ses doutes.

Ils critiquent également l’expert judiciaire dans ses réponses à certains dires et dans celle portant sur la question de l’accès à l’interruption médicale de grossesse, estimant que le défaut de qualité d’échographiste référent du professeur Jouannic explique ses omissions et erreurs.

Ils considèrent que l’ensemble des négligences du docteur Y sont constitutives d’une faute caractérisée au sens de l’article L. 114-5 alinéa 3 du code de l’action sociale et que leur entier préjudice doit être réparé, les appelants soutenant qu’une IRM aurait permis de confirmer l’étendue des malformations et qu’une interruption médicale de grossesse leur aurait été proposée. Invoquant n’avoir jamais pu reprendre leur activité professionnelle afin de se relayer dans les soins apportés à leur fils et l’intensité de leur état anxio-dépressif lié à cette naissance, ils sollicitent la désignation d’un expert psychiatre afin d’évaluer leur préjudice et l’allocation d’une provision de 100 000 euros à chacun d’entre eux. A titre subsidiaire, ils réclament une contre-expertise compte tenu des lacunes affectant celle du professeur Jouannic.

M. Y et la société La médicale de France répliquent que le radiologue n’a pas l’obligation de conserver les clichés et qu’en toute hypothèse, l’expert a fondé son analyse sur les dossiers communiqués à l’issue de chaque examen contenant l’ensemble des clichés.

Rappelant la nécessité d’une faute caractérisée pour engager la responsabilité du docteur Y, ils observent que le rapport d’expertise judiciaire établit que les examens ont été pratiqués de manière conforme aux règles de l’art, que les comptes rendus sont complets et que l’interprétation des images est indemne de tout reproche, tout en soulignant la difficulté de la caractérisation des anomalies de la face par l’échographie prénatale. Ils font valoir que les critiques du rapport d’expertise judiciaire reposent sur des données scientifiques parues après les faits et sur des avis de médecins conseils n’ayant ni la qualité d’expert judiciaire, ni la même spécialité que M. Y, et ne contenant aucun élément sérieux. Ils s’expliquent sur les critiques faites à M. Y par les consorts Z N.

Ils soutiennent que même si la cour devait retenir une faute caractérisée, l’existence d’une perte de chance n’est pas établie. Ils observent à cet égard qu’en cas de suspicion d’anomalie par l’échographie de dépistage, d’autres examens sont nécessaires, lesquels n’auraient pas nécessairement permis d’affirmer le diagnostic de la malformation et qu’à supposer un diagnostic positif établi, l’interruption médicale de grossesse n’aurait pas forcément été autorisée, dans la mesure où, notamment, il est impossible de prédire précisément la sévérité de l’atteinte.

Il résulte de l’article L. 114-5 alinéa 3 du code de la santé publique que la responsabilité d’un professionnel de santé qui n’a pas décelé un handicap congénital dans le cadre de la surveillance prénatale est engagée vis-à vis des parents de l’enfant en cas de faute caractérisée, laquelle répond à un double critère d’intensité et d’évidence.

L’expertise judiciaire a été réalisée par le professeur Jouannic, expert près la cour d’appel de Paris, dont les appelants reconnaissent qu’il est chef du service de médecine foetale à l’hôpital Trousseau, intitulé unité de médecine foetale-échographie pôle périnatalité. L’expert dirigeant un service spécialisé en matière de période précédant la naissance et d’échographie, le moyen fondé sur son prétendu manque de compétence ou de pratique n’est pas fondé, ce d’autant moins que les appelants produisent des articles co-signés par le professeur Jouannic portant sur l’évaluation prénatale de certaines malformations, corroborant l’adéquation entre sa qualification et sa pratique à la problématique posée.

Le rapport a en outre été établi par l’expert judiciaire sur la base de l’ensemble des comptes rendus et clichés remis à M^me Z à l’occasion de chacune des échographies pratiquées, sans qu’il soit prétendu à l’existence d’autres clichés, les consorts Z A suspectant seulement M. Y d’avoir supprimé a posteriori certains de ceux qui leur avaient été donnés. La différence du nombre de clichés entre ceux remis à la patiente à chaque examen et ceux transmis ultérieurement par M. Y est ainsi dénuée de tout effet sur l’expertise, fondée sur la totalité des clichés pris.

L’expert a préalablement rappelé la différence entre l’échographie systématique ou de dépistage concernant toutes les femmes enceintes et l’échographie de seconde intention, dite de diagnostic, indiquée notamment en cas d’image anormale suspectée lors de l’examen échographique de dépistage. Il a souligné que les échographies de dépistage devaient répondre aux critères fixés par le rapport du comité national technique de l’échographie de dépistage prénatal (CNTE) de 2005, précisant les éléments devant figurer au compte rendu ainsi que les clichés nécessaires et visant à prioriser le dépistage des anomalies foetales les plus fréquentes.

S’il résulte du rapport d’expertise judiciaire que cinq clichés prévus par les recommandations du CNTE ne figurent pas dans ceux réalisés par M. Y, l’expert a clairement indiqué qu’ils sont sans rapport avec la malformation de J, ce qui n’est pas contesté devant la cour. Le manquement étant sans lien de causalité avec le préjudice invoqué, il n’y a pas lieu de l’examiner plus avant alors que l’expert a par ailleurs relevé que chaque examen échographique a été documenté par un nombre de clichés important, largement supérieur au nombre minimum de clichés recommandé par le CNTE.

L’expert judiciaire a longuement analysé les rapports et clichés remis à M^me Z à chaque examen de dépistage, notant la pratique ancienne, régulière et importante de l’échographie par M. Y,

l’établissement à chaque examen d’un rapport conforme aux recommandations précitées et le temps nécessaire consacré par M. Y à chaque examen. Sur ce dernier point, la critique des consorts Z A n’apparaît pas fondée dès lors qu’ils admettent l’absence de recommandation quant à la durée des examens, sans fournir de documentation étayant leur allégation d’un temps moyen d’examen de 15 à 30 minutes, et que comme le font valoir les intimés, l’examen, à caractère dynamique, commence avant la prise du premier cliché et se termine après le dernier, éléments auxquels se référent exclusivement les consorts Z A pour mesurer le temps des examens de M. Y.

L’expert a noté la conformité du premier examen aux recommandations du CNTE, sans aspect inhabituel du profil foetal lors de cet examen.

S’agissant du deuxième examen, l’expert a notamment relevé la consignation dans le compte rendu à propos de l’examen de la face foetale la continuité de la lèvre est vue : oui ; le profil est vu : oui. Il a constaté l’existence de deux clichés correspondant à l’examen de la lèvre supérieure permettant de juger de l’intégrité de celle-ci et d’éliminer le diagnostic de fente labiale, d’un cliché ayant conduit à la mesure du diamètre inter-orbitaire (DIO) externe, non recommandée systématiquement et ne témoignant pas d’un écart anormal entre les orbites, et de cinq clichés correspondant à un examen de la face foetale sur des coupes sagittales ou para-sagittales. Il a retenu l’absence de micrognathie ou de rétrognathisme marqué ou indiscutable sur ces clichés, soulignant le caractère subjectif de l’interprétation du profil faisant appel à une appréciation de l’équilibre des structures comprenant le bombement du front, la saillie et l’arête nasale, l’aspect et le bombement de la zone au dessus de la lèvre supérieure, les deux lèvres et le relief mentonnier. Il a expliqué qu’une coupe sagittale stricte du profil suppose la mise en évidence d’au moins la partie antérieure du corps calleux, non repérable sur le cliché évoquant d’après M. A le profil de son fils.

L’expert a relevé que le troisième examen réalisé le 14 juin 2010 était un examen supplémentaire par rapport à ceux recommandés, destiné à vérifier la croissance foetale, qui a confirmé sa normalité et la vision de la continuité de la lèvre supérieure ainsi que du profil.

Il a noté que lors du quatrième examen, un cliché de la face foetale, plaquée contre le placenta, était ininterprétable, que la nouvelle mesure du DIO externe était normale et que les mêmes remarques que précédemment avaient été faites concernant la face foetale.

L’expert a ainsi constaté la conformité des clichés aux règles de l’art et aux recommandations, excepté les clichés manquants mais qui sont sans incidence comme déjà indiqué. Il a conclu à l’absence de cliché établissant l’existence d’une anomalie du profil foetal avec micro-rétrognathisme marqué, l’absence d’élément en faveur d’un écartement anormal des orbites ou d’anomalie des pavillons des oreilles et l’absence d’anomalie de la quantité de liquide amniotique dont l’excès peut traduire une anomalie oto-mandibulaire. Il en a déduit que les clichés ne permettaient pas de suspecter la malformation faciale et qu’à défaut de doute, le recours à une échographie de diagnostic ne se justifiait pas, après avoir souligné le paradoxe entre la sévérité des anomalies présentes dans ce type de syndrome, leur caractère affichant conduisant à un diagnostic évident dès la naissance et les limites diagnostiques des techniques d’imagerie prénatale.

Contrairement à ce qui est soutenu, l’expert a répondu, de manière argumentée et précise, aux dires formulés pour le compte des consorts Z A. Il a notamment insisté sur l’absence de biométrie recommandée pour apprécier le degré d’écart orbitaire en prénatal, sur la difficulté de caractériser les anomalies de la face par l’échographie prénatale, notamment celles à type de micrognathie et/ou rétrognathisme, bien plus rares, dont l’analyse en imagerie prénatale est extrêmement difficile, sur le fait que l’accessibilité d’une anomalie au diagnostic prénatal ne signifie pas que son diagnostic soit toujours fait ou devrait l’être et sur l’absence de place de l’échographie 3D dans le cadre du dépistage des anomalies foetales. Il a confirmé que la formation initiale, le volume d’activité et la formation continue de M. Y répondaient aux critères du CNTE. Il a retenu dans ses réponses aux dires que la formulation de l’étude du profil par M. Y ne suivait pas la formulation proposée par le CNTE de profil plutôt d’aspect habituel, tout en soulignant l’absence de référence par ces recommandations à une notion de profil normal. Mais ce manquement, portant sur la manière de rédiger les comptes rendus, est en toute hypothèse sans lien de causalité avec le préjudice invoqué si l’avis de l’expert judiciaire selon lequel les clichés ne permettaient pas de suspecter la malformation faciale est suivi.

Au soutien de leur critique du rapport d’expertise judiciaire, les consorts Z N produisent d’abord une note intitulée commentaires libres sur la grossesse de M^me Z, rédigée par le docteur E, chef de service honoraire du CHI de Montreuil, ancien vice-président du collège national des gynécologues-obstétricens français, le 25 avril 2013. Ce document n’emporte pas la conviction dans la mesure où il n’est pas contesté qu’il a été établi par un médecin à la retraite, gynécologue obstétricien, dont rien ne justifie qu’il ait eu des compétences et/ou une expérience dans le domaine de l’échographie de dépistage.

Ils produisent également une lettre du 20 août 2013 du docteur F, gynécologue obstétricien, coordonnateur du centre pluridisciplinaire de diagnostic prénatal Léonard de Vinci à Saint Germain en Laye, consulté par l’assureur de M. Y. Mais celle-ci contredit la position soutenue par les consorts Z A puisque le docteur F conclut que les malformations présentées par J pouvaient échapper un dépistage échographique méticuleux et qu'il n’existait aucun signe d’appel, lors des différentes échographies qui auraient dû faire orienter M^me Z vers un échographiste référent, après avoir souligné que sur certains (clichés) on peut avoir l’impression d’un rétrognatisme alors que sur d’autres non. Ceci s’explique par l’obliquité de certaines coupes.

Ils produisent aussi une note technique établie à la suite du rapport du professeur Jouannic, rédigée le 6 mai 2015 par le docteur G. Ce document n’emporte pas non plus la conviction car selon cette note, l’intéressé est diplômé de gériatrie gérontologie et d’échographie générale et doppler, soit de spécialités sans lien avec le domaine de l’échographie de dépistage prénatal pour lequel il ne justifie d’aucune pratique. Au demeurant, cette note, très succincte, ne contient aucun avis critique sur la réalisation des clichés faite par M. Y, sauf à relever les clichés manquants sans lien avec la malformation de J, et sur l’analyse de M. Y.

Ils produisent encore une note intitulée considérations concernant les examens échographiques anténataux de J par le dr P dans le cadre du dispositif de dépistage systématique et observations sur le rapport d’expertise, rédigée par le docteur D, diplômé en explorations ultrasonores et en échographie doppler. Il sera observé que, même s’il résulte des autres pièces versées aux débats que le docteur D exerce dans le domaine de l’échographie du foetus au sein du centre pluridisciplinaire prénatal du CHRU de Tours, il ne justifie pas disposer d’une formation dans cette spécialité. Sur le fond, le docteur D commence par déduire de la sévérité de la malformation dont J est atteint sa nécessaire traduction échographique, cette affirmation qui n’est pas une démonstration ne pouvant être retenue par la cour. S’il estime que 10 clichés sur 13 montrent un profil inhabituel avec aspect atypique, force est de constater que cet avis va à l’encontre de l’analyse faite par le professeur Jouannic mais aussi celle du docteur F, que le docteur D relève d’ailleurs l’absence de mention du cliché de profil du visage dans l’examen minimal recommandé par le CNTE et que la reconnaissance par le docteur D de l’absence de coupe strictement jugée sagittale faute de corps calleux figurant dans son intégralité, élément déterminant dans l’appréciation des clichés selon l’expert judiciaire (et le docteur F), prive son analyse de portée. Le docteur D admet par ailleurs que les mesures de DIO, non mentionnées non plus dans l’examen minimal recommandé par le CNTE, sont normales mais prétend que la technique de l’orbite virtuelle, consistant à encastrer une orbite entre celles vues, aurait dû être utilisée et aurait conduit à déceler l’hypertélorisme. Cependant, le docteur D ne précise pas sur quelle recommandation il se fonde, se bornant à joindre à sa note un extrait d’ouvrage dont le titre, l’auteur et la date de parution restent indéterminés. Il n’explique pas non plus sur quelles données il se base pour retenir une taille anormalement petite de l’estomac et en déduire la possibilité d’un trouble de déglutition. Il conteste le

caractère purement subjectif de l’appréciation du visage foetal en évoquant des mesures possibles notamment des angles faciaux et en annexant un extrait d’ouvrage mais dont le titre, l’auteur et la date de parution sont également inconnus.

Enfin, la cour se doit de constater que les données scientifiques versées aux débats par les consorts Z A, constituées pour l’essentiel d’extraits, sont en tout état de cause postérieures à la grossesse de M^me Z, à l’exception de deux documents mais qui concernent l’interruption médicale de grossesse. Elles ne sauraient dès lors être prises en compte au stade de l’appréciation d’une éventuelle faute de M. Y.

Il s’évince des énonciations précédentes que les critiques du rapport d’expertise judiciaire ne sont pas fondées et qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une contre-expertise, le jugement étant confirmé de ce chef.

Il résulte par ailleurs des éléments précités, notamment du rapport du professeur Jouannic, que les actes de M. Y ont été attentifs, consciencieux, dévoués, fondés sur les données acquises de la science et en y consacrant le temps nécessaire, les seuls manquements relevés lors des actes, relatifs à l’absence de certains clichés et à la formulation de certains passages des comptes rendus, étant sans lien de causalité avec le dommage invoqué par les consorts Z A. A fortiori, il n’est établi aucune faute caractérisée de M. Y à l’origine de l’absence de détection de la malformation de J, laquelle ne pouvait être suspectée au vu des clichés utiles, réalisés par M. Y conformément aux recommandations applicables. Les consorts Z A seront déboutés de leur demande visant à juger que M. Y a commis une faute caractérisée au sens de l’article l’article L. 114-5 alinéa 3 du code de la santé publique, le jugement étant confirmé en ce qu’il a rejeté leurs demandes de provisions et d’expertise psychiatrique dès lors que la responsabilité de ce professionnel n’est pas engagée à leur égard. Il sera infirmé en ce qu’il a dit que le docteur Y n’a commis aucune faute au sens de l’article L. 1242-1 du code de la santé publique qui est sans rapport avec l’objet du litige.

Sur les demandes accessoires

Il n’y a pas lieu de déclarer l’arrêt commun à la CPAM, celle-ci ayant constitué avocat.

Il n’y a pas lieu non plus de statuer sur la demande relative à l’exécution provisoire, la présente décision étant non un jugement mais un arrêt.

Les consorts Z A qui succombent seront condamnés aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé sur la charge de ceux de première instance, et la demande fondée sur l’article 37 alinéa 2 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 sera rejetée. Compte tenu de la situation économique de M^me Z et de M. A attestée par les pièces versées aux débats, il n’y a pas lieu à les condamner au titre des frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement :

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a dit que le docteur Y n’a commis aucune faute au sens de l’article L. 1242-1 du code de la santé publique, en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes présentées par la CPAM du Lot et Garonne, venant aux droits de la CPAM des Landes, et en ce qu’il a condamné M^me Z et M. A à payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant :

Déclare irrecevable l’action engagée par M^me Z et M. A en qualité de représentants légaux de

leur fils mineur J A ;

Déclare irrecevable le recours de la CPAM de Pau venant aux droits de la CPAM des Landes au titre des prestations exposées pour le compte de J A ;

Déboute M^me Z et M. A de leur demande visant à juger que M. Y a commis une faute caractérisée au sens de l’article l’article L. 114-5 alinéa 3 du code de la santé publique ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation de M^me Z et de M. A au titre des frais non compris dans les dépens ;

Rejette la demande fondée sur l’article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ;

Condamne M^me Z et M. A aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE