Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2019

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/22897 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B4U5Q

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Novembre 2017 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 12/11750

APPELANTE

SCI DES 89 ET […] agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 420 718 157

[…]

[…]

Représentée par M^e Vincent RIBAUT de la SCP SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010, avocat postulant

Assistée de M^e Guillaume LECLERCQ de l’AARPI IN IUS CABINET LECLERCQ – LENGLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : B1129, avocat plaidant

INTIMÉE

SNC 91 GOUVION SAINT CYR prise en la personne de son gérant en exercice, la SA PJP HOLDING immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 552 055 857 dont le siège social est domicilié à la même adresse que la dite société

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 490 939 808

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945, avocat postulant

Assistée de M^e André GUILLEMAIN de la SCP SCP GUILLEMAIN SAINTURAT PANEPINTO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0102, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Juin 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Marie-Annick PRIGENT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé du 29 janvier 1997, la SCI DES 89 ET […] a donné à bail à la société LA GROSSE TARTINE, devenue la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, un local commercial situé […] à Paris 17^e à destination de 'restaurant de luxe avec interdiction de faire une restauration de type genre Fast Food et de pouvoir également utiliser les locaux pour salle de réception'.

Les locaux sont désignés ainsi :

« a) un petit hôtel situé à PARIS (97017) – 91 boulevard Gouvion Saint-Cyr, élevé sur caves, composé d’un rez-de-chaussée, et d’un étage, avec jardin au fond et à gauche, d’une contenance totale d’après les titres de 192,74m² environ.

b) un terrain situé à PARIS (7501 7) – 89 boulevard Gouvion Saint-Cyr, d’une superficie de 225,33 m² environ, sur lequel diverses constructions à usage commercial sont édifiées".

Par acte d’huissier de justice du 13 juillet 2005, la SNC 91 GOUVION SAINT CYR a formé une demande de renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2006 ;

La SCI DES 89 ET […] a fait connaître, par acte extra judiciaire du 12 octobre 2005, son accord de principe, et le juge des loyers commerciaux de Paris a, par jugement du 31 août 2011 , fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 97.841,32 euros à compter du 1^er juillet 2006.

Par acte d’huissier de justice du 26 octobre 2011, la SCI DES 89 ET 91 BOULEVARD GOUVION

SAINT CYR a exercé son droit d’option et a refusé le renouvellement du bail en application de l’article L. 1 45-57 du code de commerce, en offrant de payer une indemnité d’éviction.

Par acte d’huissier de justice du 7 août 2012, la SNC 91 GOUVION SAINT CYR a assigné la SCI DES 89 ET […] devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir dire qu’elle bénéficie d’un droit irrévocable au paiement d’une indemnité d’éviction, de condamner la SCI DES 89 ET […] à lui payer la somme, sauf à parfaire notamment au titre des indemnités de licenciement, de 7.880. 000 euros, outre les intérêts de droit sur cette somme à compter de la délivrance de l’assignation et de la condamner à lui payer une somme de 50.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Par ordonnance du 1^er février 2013, le juge de la mise en état a désigné M. X Y en qualité d’expert avec mission de donner son avis sur la nature et le montant de l’indemnité d’éviction et, à titre de renseignement, de dire si, à son avis, le loyer aurait ou non été plafonné en cas de renouvellement du bail et de préciser en ce cas, le montant du loyer calculé en fonction des indices qui auraient été applicables à la date d’effet du congé.

L’expert judiciaire a déposé son rapport le 15 décembre 2014 et a conclu à la perte du fonds de commerce de la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, à une indemnité d’éviction principale de 3.550.000 euros et à des indemnités accessoires d’un montant total de 506.690 euros, hors frais de licenciement.

Par jugement du 2 novembre 2017, le tribunal de grande instance de Paris a :

— Déclaré valable et régulier le droit d’option exercé par la SC1 DES 89 ET […] par acte extrajudiciaire du 26 octobre 2011,

— Dit que par l’effet de ce droit d’option, le bail liant la SCI DES 89 ET […] et la SNC 91 GOUVION SAINT CYR et portant sur les locaux sis 89 et […] a pris fin le 1^er juillet 2006,

— Dit que l’exercice par la SC1 DES 89 ET […] de son droit d’option a ouvert droit à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR à une indemnité d’éviction et au maintien dans les lieux jusqu’à son paiement, dans les conditions de l’article L. 145-28 et L. 145-29 du code de commerce,

— Dit que l’éviction entraînerait la perte du fonds exploité par la SNC 91 GOUVION SAINT CYR dans les locaux appartenant à la SCI DES 89 ET […] situés à […] et […],

— Fixé à la somme de 3.954.131 euros le montant de l’indemnité d’éviction, toutes causes confondues, due par la SCI DES 89 ET […] à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs, et condamné la SCI DES 89 ET […] à la payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs,

— Condamné la SCI DES 89 ET […] à payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 25.000 euros, en application de l’article L145-57 du code de commerce,

— Déclaré prescrites les demandes reconventionnelles de la SCI DES 89 ET […] en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation, tant à titre principal qu’à titre subsidiaire, et déchu la SCI DES 89 ET 91 BOULEVARD GOUVION SAINT

CYR de tout droit à réclamer une indemnité d’occupation,

— Déclaré la SCI DES 89 E11 […] irrecevable en ses demandes reconventionnelles de fixation et de paiement d’une indemnité d’occupation, tant à titre principal que subsidiaire,

— Dit sans objet les demandes en compensation formulées par la SCI DES 89 ET […],

— Condamné la SCI DES 89 ET […] à payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— Condamné la SCI DES 89 ET […] aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire et dit qu’ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration du 13 décembre 2017, la SCI DES 89 ET[…] a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 29 avril 2019, la SCI DES 89 ET […] demande à la Cour de :

Vu les articles L.145-14, L.145-28 et suivants du Code de commerce,

Vu les articles 1104, 2240 et 1347 du Code civil,

Vu les pièces produites,

Vu la Jurisprudence,

Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 2 novembre 2017,

— INFIRMER le jugement entrepris dans l’ensemble de ses dispositions

— DECLARER régulier en la forme et valable le droit d’option exercé par la SCI DES 89 ET […] ;

— DIRE ET JUGER que le bail a pris fin le 1^er juillet 2006 et que la SCI DES 89 ET […] a droit à une indemnité d’occupation à compter de cette date ;

— DIRE ET JUGER que le droit à l’indemnité d’éviction n’était pas définitivement consacré dans son principe par la SCI DES 89 ET […] et que, par conséquent, la prescription n’est pas acquise en l’espèce ;

En conséquence :

A titre principal :

— FIXER le montant de l’indemnité d’occupation totale, après abattement de 10%, due par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR, pour la période du 1^er juillet 2006 au 1^er février 2019 à la somme de 3.337.832 euros hors taxe et hors charges, à parfaire, détaillée comme suit :

' Période du 1^er juillet 2006 au 30 juin 2008 : 408.888 euros

' Période du 1^er juillet 2008 au 30 juin 2010 : 477.036 euros

' Période du 1^er juillet 2010 au 30 juin 2012 : 545.184 euros

' Période du 1^er juillet 2012 au 30 juin 2014 : 579.258 euros

' Période depuis le 1^er juillet 2014 :1.327.466 euros

Soit un total d’indemnité d’occupation dû du 1^er juillet 2006 au 1^er février 2019 de : 3.337.832 euros HT/HC, à parfaire ;

— CONDAMNER la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à payer à la SCI DES 89 ET […] à verser un montant de 2.174.014 euros hors taxe et hors charges au titre de l’indemnité d’occupation restant à payer pour la période du 1^er juillet 2006 au 1^er février 2019, après déduction des montants déjà versés par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR, à parfaire ;

— FIXER l’indemnité d’éviction dont la SCI DES 89 ET […] serait éventuellement redevable à la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à un montant qui ne saurait être supérieur à 2.309.514 euros ;

— ORDONNER la compensation de cette somme éventuellement due avec l’indemnité d’occupation due par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à la SCI DES 89 ET […] ;

Subsidiairement :

— ORDONNER une expertise judiciaire aux fins de fixer le montant de l’indemnité d’occupation due par le Preneur depuis le 1^er juillet 2006, aux frais de la SAS 91 GOUVION SAINT CYR ;

A titre subsidiaire :

— FIXER le montant de l’indemnité d’occupation totale, après abattement de 10%, due par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR, pour la période du 1 er juillet 2006 au 28 octobre 2013 à la somme de 1.815.164 euros hors taxe et hors charges ;

— CONDAMNER la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à payer à la SCI DES 89 ET […] à verser un montant 1.168.821 euros hors taxe et hors charges au titre de l’indemnité d’occupation restant à payer pour la période du 1^er juillet 2006 au 28 octobre 2013, après déduction des montants déjà versés par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR ;

— FIXER l’indemnité d’éviction dont la SCI DES 89 ET […] serait éventuellement redevable à la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à un montant qui ne saurait être supérieur à 2.309.514 euros ;

— ORDONNER la compensation de cette somme éventuellement due avec l’indemnité d’occupation due par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à la SCI DES 89 ET […] ;

— JUGER que les versements réalisés par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR au titre de son maintien dans les lieux depuis le 28 octobre 2013 sont définitivement acquis par la Bailleresse ;

A titre infiniment subsidiaire :

— FIXER l’indemnité d’éviction dont la SCI DES 89 ET […] serait éventuellement redevable à la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à un montant qui ne saurait être supérieur à 2.309.514 euros ;

— JUGER que les versements réalisés par la SAS 91 GOUVION SAINT CYR au titre de son maintien dans les lieux depuis le 1^er juillet 2006 sont définitivement acquis par la Bailleresse à titre d’indemnité d’occupation ;

En tout état de cause :

— CONDAMNER la SAS 91 GOUVION SAINT CYR à payer la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— CONDAMNER la SAS 91 GOUVION SAINT CYR aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont le coût de l’expertise.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 5 juin 2019, la SNC 91 GOUVION SAINT CYR demande à la Cour de :

Sur la fixation de l’indemnité d’occupation,

— CONFIRMER le jugement déféré et JUGER prescrite l’action en fixation de l’indemnité d’occupation au visa des articles L. 145-60 et L. 145-28 du Code de commerce

— JUGER que le droit d’option ayant été exercé le 26 octobre 2011, la prescription était acquise au 27 octobre 2013

— JUGER qu’il n’existe aucun acte interruptif de prescription ni a fortiori de renonciation de la SCI DES 89 ET […] à se prévaloir de la prescription

— JUGER que la SCI DES 89 ET […] ne saurait faire revivre une prescription acquise au seul motif qu’elle pourrait alléguer d’un grief

— JUGER que la SCI DES 89 ET […] n’a jamais été dans l’impossibilité d’agir depuis la date de signification par ses soins de son droit d’option

Et à titre infiniment subsidiaire, s’il y avait lieu à réformation du fait de la prescription,

— DIRE que le montant de l’indemnité d’occupation doit être fixé sur une base de 500 € du m², l’abattement pour précarité ne pouvant être inférieur à 30 % en l’état de la durée de la procédure due aux actions de la bailleresse, soit un montant d’indemnité d’occupation, en l’état de la pondération arrêtée par l’expert, de 130.742,50 €

— DIRE qu’il n’y a lieu ni à fixation de l’indemnité d’année en année, ni à révision indiciaire du montant de l’indemnité

Sur le montant de l’indemnité d’éviction,

— DECLARER irrecevable et en tout cas mal fondé l’appel principal interjeté par la SCI 89 ET 91

[…]

— DIRE que la preuve d’un préjudice moindre et a fortiori de l’absence de préjudice en matière de frais de réinstallation incombe à la SCI DES 89 ET […]

— La DEBOUTER de toutes ses demandes, fins et prétentions

— RECEVOIR la SNC 91 GOUVION SAINT CYR en son appel incident et le DECLARER bien fondé

— CONDAMNER dans ces conditions la SCI DES 89 ET […] à titre d’indemnité d’éviction à payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR les sommes de :

— indemnité principale ………………………………………………..4.200.000,00 € (valeur du fonds)

— remploi (10 %) ………………………………………………………. 420.000,00 €

— trouble commercial …………………………………………………. 220.364,00 €

— frais de réinstallation ………………………………………………. 700.000,00 €

— frais de déménagement et frais administratifs ……………… 15.000,00 €

— frais de licenciement ……………………………………………….. sur justificatifs TOTAL (sauf justificatifs) ………………………………………….. 5 .555.364 €.

— JUGER, au visa de l’article L. 145-14 du Code de commerce, que la SNC 91 GOUVION SAINT CYR a droit à réparation de l’intégralité de son préjudice subi du fait de l’éviction

— JUGER, ainsi qu’il a été rappelé dans le cadre du débouté de l’appel principal, que la charge de la preuve d’un préjudice moindre pèse sur la SCI DES 89 ET […] et ce sur tous les chefs de préjudice subis, notamment les frais de réinstallation

— JUGER, s’agissant de l’indemnité principale, que la prise en compte de huit années de chiffres d’affaires et résultats est justifiée par les événements de 2015 et 2016 qui ont eu un incontestable impact sur les activités de restauration, notamment à PARIS, ce laps de temps permettant une analyse plus complète des éléments financiers et comptables déterminants dans la valeur du fonds

— DIRE que sont incontestablement dues les indemnités au titre du trouble commercial, des frais de réinstallation, du remploi et du coût des déménagements et formalités administratives nécessaires à toutes radiation et réinscription d’un nouveau fonds

— FIXER dans ces conditions, en fonction des motifs des présentes conclusions, les indemnités dues à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, soit, sauf au titre des frais de licenciement, la somme totale de 5.555.364 €

— CONDAMNER la SCI DES 89 ET […] à payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 3.954.131 € fixée par le Tribunal produisant intérêts à compter du jugement du 2 novembre 2017

— CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a alloué à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 25.000 € par application de l’article L. 145-57 du Code de commerce

— CONDAMNER la SCI DES 89 ET […] aux entiers

dépens, en ce compris les frais d’expertise

— CONDAMNER la SCI DES 89 ET […] à payer à la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, par application de l’article 700, au titre des frais non répétibles qu’elle a dû exposer, la somme de 20.000 €

— DIRE qu’il n’y a pas lieu à application au bénéfice de la SCI DES 89 ET […] des dispositions de l’article 700, au surplus injustifiée au titre du quantum de la demande

— CONDAMNER la SCI DES 89 ET […] aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de Maître Jean-Claude CHEVILLER.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 18 juin 2019.

MOTIFS

Sur l’indemnité d’éviction

Aux termes de l’article L 145-14 du code de commerce, l’indemnité d’éviction est destinée à permettre au locataire évincé de voir réparer l’entier préjudice résultant du défaut de renouvellement.

La cour renvoie à la motivation particulièrement détaillée du jugement entrepris qu’elle adopte concernant la situation des locaux et leur descriptif, ces constatations ressortant du rapport d’expertise judiciaire et des photographies y figurant et les parties n’apportant pas de preuve contraire.

Il en ressort notamment une bonne implantation des locaux pour l’exploitation du commerce de restauration, dans un environnement de qualité, avec, cependant, l’existence d’une très forte concurrence et une visibilité qualifiée de 'moyenne’ par rapport celle des établissements concurrents plus proches de la Porte Maillot et des accès principaux au centre commercial du Palais des Congrès.

Concernant plus précisément les locaux commerciaux, l’expert judiciaire conclut que ceux-ci sont en bon état d’usage et conformes à leur destination et l’impression générale quant à leur configuration est excellente, dans la mesure où elle a permis à la preneuse de créer des ambiances différentes pour sa clientèle, étant cependant observé que cette dispersion des locaux, dont la preneuse a su tirer partie, constitue également un handicap pour l’activité et affecte la rentabilité de l’exploitation compte tenu de leur configuration parcellaire, sur plusieurs niveaux et avec deux cuisines séparées.

1. sur l’indemnité principale

La cour rappelle qu’il est usuel de mesurer les conséquences de l’éviction sur l’activité exercée afin de déterminer si cette dernière peut être déplacée sans perte importante de clientèle auquel cas l’indemnité d’éviction prend le caractère d’une indemnité de transfert ou si l’éviction entraînera la perte du fonds, ce qui confère alors à l’indemnité d’éviction une valeur de remplacement.

Les parties ne discutent pas que l’éviction entraînera la perte du fonds.

L’appelante critique le pourcentage de 100% retenu par le jugement entrepris appliqué à la moyenne du chiffre d’affaires au motif que celui-ci est trop élevé par rapport aux barèmes existants eu égard à l’activité de restauration et aux caractéristiques du fonds et elle sollicite l’application d’un taux de 90%, la fourchette retenue étant usuellement entre 50 et 105% du chiffre d’affaires. L’appelante conteste le taux proposé par l’intimée de 140% expliquant que si ce pourcentage a pu être retenu dans la décision produite par l’intimée il s’agit d’un cas d’espèce dû à la qualité et l’attractivité de

l’emplacement. Elle relève que ce pourcentage est d’autant moins pertinent que le chiffre d’affaires est en baisse constante depuis 2011 ; que l’activité est d’une faible rentabilité. Si elle estime qu’il convient de retenir les chiffres d’affaires 2015, 2016, 2017, elle réfute toute prise en compte du chiffre d’affaires de l’année 2018 qui ne repose que sur une attestation et non sur un bilan définitif approuvé par les actionnaires ainsi que la prétention de la locataire de retenir les chiffres d’affaires sur une période de 8 ans. Enfin elle fait valoir que s’agissant d’une activité de restauration, la prise en compte du chiffre d’affaires HT semble plus pertinente et reflète mieux la baisse du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation. Il en résulte selon la SCI DES 89 ET […] un chiffre d’affaires moyen sur les années 2015, 2016 et 2017 de 2.317.739 euros, soit après application du coefficient de 90%, une indemnité d’éviction principale égale à 2.085.965 euros.

L’intimée soutient que les valorisations de fonds de restauration atteignent sur le marché des pourcentages compris entre 140 et 190% du chiffre d’affaires hors taxes, soit une fourchette du chiffre d’affaires TTC entre 130% et 170% ; qu’il s’agit d’un fonds rentable disposant d’un emplacement de première qualité et qui a opéré, après les attentats ayant affecté son chiffre d’affaires en 2015 et 2016 un rétablissement de sorte que le pourcentage doit être de 140%. Elle ajoute que le chiffre d’affaires à prendre en compte doit être TTC conformément aux usages, comme l’a retenu le jugement. Enfin elle soutient que la moyenne du chiffre d’affaires doit s’apprécier sur 8 années afin de tenir compte du ralentissement de l’activité due aux attentats et de la reprise opérée en 2017 et confirmée en 2018, soit un chiffre d’affaires moyen de 3.000.000 euros x140% pour aboutir à une indemnité principale de 4.200.000 euros.

A titre liminaire la cour constate que les parties ne discutent pas la valeur du droit au bail retenue par le jugement entrepris, sur la base de l’expertise judiciaire, à la somme de 1.777.931 euros, arrondie à 1.720.000 euros.

C’est de manière justifiée que le jugement entrepris n’a pas entériné l’évaluation de l’expert en ce qu’il a calculé l’indemnité principale en fonction d’une moyenne résultant des différentes approches, à savoir barèmes de la profession, état du marché, références judiciaires et excédent brut retraité.

En l’espèce, il convient d’appliquer à l’instar du jugement de première instance, la méthode de valorisation du fonds de commerce par le chiffre d’affaires.

S’agissant plus précisément du chiffre d’affaires, le tribunal a retenu un chiffre d’affaires moyen toutes taxes comprises sur les 3 derniers exercices connus, les exercices 2012, 2013, 2014, auquel il a appliqué un pourcentage de 100%.

Comme l’a relevé le jugement entrepris, il ressort de la jurisprudence et de la doctrine que la valorisation d’un fonds de commerce par son chiffre d’affaires est usuellement égale à la valeur annuelle moyenne des chiffres d’affaires, toutes taxes comprises.

L’indemnité principale doit être calculée à la date la plus proche de l’éviction. Il est d’usage de prendre en compte les trois derniers exercices, cependant il peut en être décidé autrement compte tenu des éléments de la cause. Une période plus longue peut ainsi être prise en compte, si la moyenne des trois derniers exercices n’apparaît pas pertinente pour apprécier la valeur du fonds.

La société 91 GOUVION SAINT CYR verse aux débats une attestation établie par la directrice administrative du preneur et par le commissaire aux comptes en date du 1^er mars 2019 aux termes de laquelle le chiffre d’affaires pour l’exercice 2018 est de 2.778.792,06 euros TTC. Il ressort de l’attestation du 27 mars 2019 du commissaire aux comptes que si les comptes annuels n’étaient pas encore, à cette date, approuvés par l’assemblée générale des actionnaires, la concordance du chiffre d’affaires TTC (à savoir 2.778.792,06 euros) pour l’exercice clos le 31 décembre 2018 a été vérifiée avec les données issues des comptes annuels de la société 91 GOUVION SAINT CYR pour le même exercice.

Il s’ensuit qu’il convient de prendre en compte le chiffre d’affaires de l’exercice 2018 à hauteur de 2.778.792,06 euros TTC sur la base des attestations susvisées.

Le montant TTC du chiffre d’affaires des exercices 2010 à 2017, figurant dans les écritures de la société 91 GOUVION SAINT CYR page 18, n’est pas contesté par la SCI DES 89 ET […].

Le chiffre d’affaires TTC s’établit ainsi:

—  2010 : 3. 725 627 €

—  2011 : 3. 588 654 €

—  2012 : 3. 322 939 €

—  2013 : 3. 122 384 €

—  2014 : 3.141.605 €

—  2015 : 2.695.041 €

—  2016: 2.437.230 €

—  2017: 2.516.266 €

—  2018 :2.778.792 €

La cour considère que le chiffre d’affaires était en baisse depuis 2010, avant de connaître une légère reprise en 2014 ; que le fléchissement en 2015 et surtout en 2016 s’inscrit dans un contexte impacté pour les activités de restauration et d’hôtellerie par les attentats survenus à Paris en janvier et novembre 2015 ; qu’une reprise s’est amorcée en 2017 et 2018.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il est pertinent d’apprécier le chiffre d’affaires TTC sur les 6 dernières années, soit une moyenne des 6 dernières années de 2 781 886,33 arrondis à 2 781 886 euros TTC.

La cour renvoie à la motivation pertinente du jugement entrepris qui a retenu une fourchette pour l’activité de restauration comprise entre 50% et 130% du chiffre d’affaires moyen annuel, toutes taxes comprises.

Il convient également d’adopter la motivation du jugement concernant les éléments de valorisation propres du fonds, son positionnement intermédiaire entre la cuisine courante et la bonne table, les référencements sur divers guides mais aussi une forte concurrence et une visibilité moyenne de l’établissement tels que développés par le jugement entrepris.

Sur les éléments relatifs à la rentabilité du fonds de commerce exploité par la société 91 GOUVION SAINT CYR, la cour renvoie à la motivation du jugement entrepris qui a retenu une rentabilité de l’activité, qualifié 'de moyenne', voire 'de faible’ et qui a qualifié le potentiel d’activités du fonds de commerce de 'limité', les éléments visés par le jugement entrepris restant pertinent puisque tenant notamment à des charges de personnel élevées par rapport au chiffre d’affaires eu égard à la configuration des lieux.

La cour considère cependant qu’il ressort du bilan de l’exercice 2017 un résultat d’exploitation de 13 252 euros, qui bien qu’il reste inférieur aux résultats d’exploitation des années 2012 (81 556 euros) et

2013 (17 250 euros), traduit un redressement de la situation du fonds de commerce corroboré par l’augmentation du chiffre d’affaires en 2018 dont il convient de tenir compte.

Dans ces conditions, le pourcentage de 140% sollicité par la société 91 GOUVION SAlNT CYR apparaît excessif et le pourcentage de 90% proposé par la société 91 GOUVION SAINT CYR et de 100% retenu par le jugement entrepris sont insuffisants.

La cour retiendra un pourcentage de 104% qui, appliqué au chiffre d’affaires annuel moyen, toutes taxes comprises, de 2 781 886 euros précédemment défini, aboutit à une valeur du fonds de commerce de la société 91 GOUVION SAINT CYR d’un montant de 2.893.316,40 euros arrondis à 2.893.316 euros.

La cour considère, à l’instar du jugement entrepris, qu’il n’est pas pertinent de recouper la valeur du fonds de commerce ainsi obtenue avec les références judiciaires et les cessions invoquées par l’intimée, qui concernent des fonds de commerce non comparables en termes d’activités/et out de chiffre d’affaires, de caractéristiques et/ou de qualité d’emplacement avec celles de son fonds de commerce.

Le jugement entrepris sera infirmé sur le quantum de l’indemnité principale.

2. sur les indemnités accessoires

—  frais de remploi

Il convient d’appliquer une somme forfaitaire équivalente à 10% de l’indemnité principale correspondant aux usages en la matière de sorte que l’indemnité pour frais de remploi s’élève à la somme de 289 331,60 euros arrondie à la somme de 289 332 euros.

—  trouble commercial

Le trouble causé au locataire évincé par le temps nécessaire à une nouvelle installation justifie l’attribution d’une indemnité spécifique.

Le jugement entrepris a indemnisé le trouble commercial à hauteur de 133.901,19 comme suit :

—  108.965,61 euros représentant un mois de la masse salariale moyenne sur les exercices 2012 à 2014,

—  24 935,58 euros représentant 3 mois de de l’E B E. moyen retraité sur les exercices 2012 à 2014.

La SCI DES 89 ET […] soutient que le trouble commercial doit être chiffré au montant du résultat d’exploitation de l’exercice 2017, soit 13 252 euros, la bailleresse n’ayant pas à prendre en charge les difficultés économiques et commerciales rencontrées par son locataire qui s’est maintenu dans les lieux.

La société 91 GOUVION SAINT CYR considère qu’il faut retenir quatre mois de l’EBE retraité 2017 et deux mois de masse salariale de l’année 2017, afin de tenir compte de la durée de la procédure qui ne peut avoir été sans influence sur les activités de l’entreprise, soit la somme totale de 220 364 euros.

La cour relève que la SNC 91 GOUVION SAINT CYR n’établit pas que la durée de la procédure serait imputable à la bailleresse, qui n’a fait qu’user du droit d’option ouvert par les dispositions du code de commerce, ni ne justifie des difficultés que cela aurait pu occasionner dans la gestion de son personnel de sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir 4 mois d’EBE et deux mois de masse salariale.

De même la SCI DES 89 ET […] n’établit pas en quoi retenir le résultat brut d’exploitation de l’année 2017 plutôt que de se fonder sur l’EBE, qu’il est d’usage de retenir pour évaluer le trouble commercial, serait pertinent.

Eu égard à la situation particulière due aux attentats de 2015 et de 2016, l’EBE sera calculé sur le dernier bilan communiqué correspondant à l’année 2017, dont il résulte un redressement de l’activité de la société 91 GOUVION SAINT CYR, les parties s’accordant pour chiffrer le montant du trouble commercial sur ce seul bilan, auquel il sera ajouté un mois de masse salariale.

Dans ces conditions, le trouble commercial s’établit ainsi, sur la base du bilan de l’exercice 2017, :

— EBE retraité sur 3 mois : 23 253,50 euros [93 014 euros/12)x3 mois)]

— un mois de masse salariale : 94 680,25 euros [(902 555 euros + 233 608 euros)/12]

soit la somme totale de 117 933,75 euros arrondis à 117 934 euros.

—  les frais de réinstallation

La cour constate que la bailleresse n’établit pas que la société 91 GOUVION SAINT CYR ne se réinstallerait pas et renvoie pour le surplus à la motivation qu’elle adopte du jugement entrepris qui a fixé à la somme de 292.000 euros l’indemnité pour frais de réinstallation, l’estimation préposée par l’intimée n’étant pas probante.

—  les frais de déménagement et frais administratifs

L’indemnité de 15.000 euros réclamée par l’intimée n’est pas justifiée par un devis. La Cour confirmera par conséquent le jugement qui a accordé la somme de 4.000 euros à ce titre en se référant à la motivation dudit jugement faute d’élément nouveau en cause d’appel.

—  sur les frais de licenciement

L’appelante soutient qu’il n’est dû aucun frais de licenciement dans la mesure où il existe des possibilités de reclassement des salariés, la société 91 GOUVION SAINT CYR appartenant à un groupe de sociétés de restauration.

La société 91 GOUVION SAINT CYR ne sollicite plus, en cause d’appel, de provision sur le montant des frais de licenciement.

La cour rappelle que l’indemnité est due sur justificatifs de sorte que l’incidence que pourrait avoir le reclassement éventuel d’une partie des salariés n’a pas à être appréciée à ce stade alors que la société 91 GOUVION SAINT CYR est encore en activité.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’indemnité d’éviction s’établit comme suit:

— indemnité principale : 2.893.316 euros

— remploi : 289 332 euros

— trouble commercial :117 934 euros

— frais de réinstallation : 292.000 euros

— frais de déménagement et frais administratifs : 4.000 euros

— frais de licenciement sur justificatifs

soit la somme totale de 3.596.582 euros

La SCI DES 89 ET […] sera par conséquent condamnée à régler à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme totale 3.596.582 euros à titre d’indemnité d’éviction outre les frais de licenciement sur justificatifs.

Le jugement sera donc infirmé sur le quantum de l’indemnité d’éviction.

Sur l’indemnité d’occupation

La SCI DES 89 ET […] conteste le jugement entrepris qui a déclaré sa demande en paiement d’une indemnité d’occupation prescrite faisant valoir que le droit à une indemnité d’éviction n’a pas été définitivement consacré dans son principe au motif que la locataire a manqué à certaines obligations du bail en refusant de laisser le géomètre mandaté par elle visiter les locaux pris à bail ; que le preneur a procédé à des travaux d’agrandissement des locaux sans son autorisation ; que si elle a été déboutée de ses demandes, elle contestait en réalité le versement d’une indemnité d’éviction ; qu’il est toujours possible pour le bailleur de contester le droit à indemnité d’éviction du preneur jusqu’à ce que l’affaire soit plaidée et mise en délibéré. Elle ajoute qu’elle n’a offert le paiement d’une indemnité d’éviction que parce qu’elle a exercé son droit d’option. Elle prétend en outre que l’indemnité d’occupation étant le corollaire de l’indemnité d’éviction, la prescription est interrompue par l’action tendant au paiement de l’indemnité d’éviction, ces deux actions tendant sensiblement au même but qui est de purger toute obligation financière issue du bail. Elle soutient que son action a également été interrompue par l’ordonnance du juge de la mise état du 1^er février 2013 aux motifs que la mission portait sur le montant de l’indemnité d’occupation et que l’expert a exprimé son avis dans les deux notes de synthèses ayant précédé le dépôt du rapport de sorte qu’il n’était pas nécessaire qu’elle forme une demande superflue de fixation de ladite indemnité ; que ce n’est que tardivement dans un dire du 23 janvier 2014 que la locataire a exposé que le calcul de l’indemnité d’occupation n’entrait pas dans la mission de l’expert ; que l’inertie et le silence de la locataire pendant plusieurs mois caractérisent une reconnaissance tacite non équivoque de son droit à fixation d’une indemnité d’occupation

L’intimée réplique que la bailleresse a exercé sont droit d’option le 26 octobre 2011 ; qu’elle a sollicité pour la première fois la fixation de l’indemnité d’occupation par conclusions du 25 juin 2015. Elle fait valoir qu’à aucun moment la bailleresse n’a contesté devoir une indemnité d’éviction. Pour le surplus, elle reprend les moyens retenus par le jugement entrepris pour déclarer prescrite l’action en fixation de l’indemnité d’occupation et rappelle que la bailleresse avait la possibilité de former une demande de fixation et de paiement de l’indemnité d’occupation avant l’expiration du délai de prescription ; qu’elle n’a pas usé de cette faculté.

La cour rappelle qu’aux termes de l’article L. 145-28 alinéa 1 du code de commerce, « aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat du bail expiré. Toutefois, l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII, compte tenu de tous éléments d’appréciation ».

L’action en fixation de l’indemnité d’occupation est soumise à la prescription biennale de l’article L.145-60 du code de commerce. A défaut d’avoir agi dans le délai, le bailleur n’aura plus la possibilité d’obtenir l’indemnité d’occupation en justice, la prescription de l’action entraînant l’extinction totale du droit à la réclamer.

Selon une jurisprudence constante, le point de départ du délai de prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation fondée sur l’article L. 145-28 du code de commerce se situe au jour où

est définitivement consacré, dans son principe, le droit du locataire au bénéfice d’une indemnité d’éviction. Mais ce point de départ n’est différé à cette date que si le droit du locataire au paiement de l’indemnité d’éviction a été contesté.

Le constat de l’absence de toute contestation suffit et il n’est pas besoin de caractériser, en outre, l’acquiescement à ce droit ou sa reconnaissance par le bailleur.

En l’espèce, par acte d’huissier de justice du 26 octobre 2011, la SCI DES 89 ET […] a exercé son droit d’option et a refusé le renouvellement du bail en application de l’article L. 1 45-57 du code de commerce, en offrant expressément de payer l’indemnité d’éviction sans émettre la moindre réserve.

La cour constate que la bailleresse ne s’est pas prévalu de motifs graves et légitimes pour contester le droit de l’intimée au paiement d’une indemnité d’éviction. La SCI DES 89 ET […] a certes sollicité du juge des référés de Paris une expertise afin de déterminer la nature des travaux effectués par la locataire dans les locaux donnés à bail, mais cette demande a été rejetée par ordonnance du 21 septembre 2005, bien avant l’exercice de son droit d’option. La modification de l’assiette du bail et les travaux prétendument non autorisés ont été invoqués afin d’obtenir le déplafonnement du loyer, par mémoire préalable du 6 décembre 2005 et ils sont bien antérieurs à l’exercice de son droit d’option. Il en est de même de sa demande d’acquisition de la clause résolutoire faisant suite une sommation concernant le système de climatisation délivrée le 22 novembre 2007 dont le tribunal de grande instance de Paris a par jugement du 8 juillet 2010, dit qu’il n’a pas pu produire d’effet.

Ces procédures, toutes antérieures à l’exercice du droit d’option, ne sauraient constituer a posteriori une contestation du principe du droit à une indemnité d’éviction dont paiement a été offert par la bailleresse en octobre 2011.

Enfin la demande formée par requête au président du tribunal de grande instance de Paris du 14 septembre 2012, postérieurement à l’exercice du droit d’option, avait pour objet, selon les termes de ladite requête, pour le bailleur d’être 'informé de l’état des lieux loués, et ce notamment dans la perspective du départ du locataire et de l’étude de nouveaux projets relatifs aux locaux loués', ce qui ne saurait s’analyser comme la volonté du bailleur de contester le principe du droit à l’indemnité d’éviction de la locataire. C’est également dans ce sens qu’a été formée une même demande au juge de la mise en état par conclusions du 14 décembre 2012.

La cour constate qu’à aucun moment, il n’a été contesté le principe du droit du locataire au paiement d’une indemnité d’éviction, étant relevé que le jugement entrepris précise que l’ordonnance du juge de la mise en état du 1^er février 2013 relève expressément que le principe de l’indemnité d’éviction n’est pas contesté la bailleresse ; que la cour n’est saisie en réalité d’aucune véritable contestation de ce droit.

Il s’ensuit qu’en l’absence de toute contestation du droit de la SNC 91 GOUVlON SAINT CYR à bénéficier d’une indemnité d’éviction, le délai biennal, à l’issue duquel la prescription de l’action de la SCI DES 89 ET […] en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation statutaire est acquise, a couru à compter de la date de notification de son droit d’option soit, en l’espèce, à compter du 26 octobre 2011 et a donc expiré le 27 octobre 2013.

Comme l’a relevé le jugement entrepris, les actions en fixation des indemnités d’éviction et d’occupation respectivement dues par le bailleur et par le preneur évincé ayant un objet et une cause distincts, l’assignation délivrée par la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, le 7 août 2012, aux fins de voir fixer le montant de son indemnité d’éviction n’a pas interrompu la prescription de l’action de la SCI DES 89 ET […] en fixation et en paiement de l’indemnité d’occupation.

Pour le surplus, la cour renvoie à la motivation du jugement entrepris qu’elle adopte.

Par conséquent, c’est à bon droit que le jugement entrepris a considéré que l’action de la SCI DES 89 ET […] en fixation et en paiement de l’indemnité d’occupation introduite pour la première fois dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 juin 2015, alors que le délai de prescription applicable était expiré depuis le 27 octobre 2013, est prescrite.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a accueilli la fin de non-recevoir soulevée par la SNC 91 GOUVION SAINT CYR, a déclaré prescrites les demandes de la SCI DES 89 ET […] en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation à titre principal et a rejeté la demande de compensation.

La SCI DES 89 ET […] sollicite à titre subsidiaire le paiement d’une indemnité d’occupation du 1^er juillet 2006 jusqu’au 28 octobre 2013 en raison du maintien dans les lieux de la preneuse.

Mais en raison de la prescription de l’action en fixation de l’indemnité d’occupation, cette demande ne peut prospérer, la SCI DES 89 ET […] étant déchue de son droit à réclamer une indemnité d’occupation statutaire. Le jugement qui a par conséquent déclaré prescrite cette demande subsidiaire de la bailleresse en fixation et en paiement d’une indemnité d’occupation et déchu la SCI DES 89 ET […] de tout droit à réclamer une indemnité d’occupation sera confirmé tout comme il a considéré que la demande de compensation était sans objet.

La bailleresse sollicite en cause d’appel, à titre infiniment subsidiaire, que les versements effectués par la société 91 GOUVION SAINT CYR au titre de son maintien dans les lieux soient définitivement acquis à titre d’indemnités d’occupation au motif que le maintien dans les lieux implique nécessairement le règlement d’une indemnité d’occupation qui est alors égale au dernier loyer versé.

La société 91 GOUVION SAINT CYR précise ne pas avoir réclamé le remboursement des indemnités d’occupation dont elle s’est acquittée conformément aux dispositions de l’article L 145-28 du code de commerce.

S’il est constant que la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’occupation statutaire entraîne l’extinction totale du droit du bailleur d’en réclamer le paiement, il résulte néanmoins des dispositions de l’article L. 145-28 du code de commerce que jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction, le maintien du locataire évincé dans les lieux se fait aux clauses et conditions du contrat du bail expiré.

Les versements effectués par le preneur pendant cette période, trouvent en conséquence leur cause dans l’application de l’article 145-28 du code de commerce et ne sont pas sujet à répétition.

Sur les demandes accessoires

L’appelante sollicite l’infirmation du jugement qui l’a condamnée à régler la somme de 25 000 euros, somme fixée de manière forfaitaire, exposant que les frais visés par l’article L145-57 du code de commerce ne concernent que les frais exposés à l’occasion de la procédure en fixation du loyer du bail renouvelé et non ceux d’une nouvelle procédure engagée postérieurement pour fixer le montant des indemnités d’éviction et d’occupation ; que ces frais ont été tranchés par le juge des loyers commerciaux.

L’intimée demande la confirmation du jugement de première instance.

Il est admis que par application de l’article L145-57 du code de commerce, le bailleur qui exerce son droit d’option et refuse le renouvellement du bail n’est redevable que des frais exposés avant l’exercice de ce droit, et non de ceux de la nouvelle procédure engagée postérieurement pour fixer les montants des indemnités d’éviction et d’occupation.

Comme l’a relevé le jugement entrepris, la SCI DES 89 ET […] ayant exercé son droit d’option, elle est tenue d’assumer les frais de la procédure ayant abouti au jugement du juge des loyers commerciaux du 31 août 2011.

Par jugement des loyers commerciaux du 31 août 2011, la SCI DES 89 ET […] a été condamnée à régler à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens comprenant le coût de l’expertise réalisée aux fins de fixation du loyer. Si l’intimée ne verse aux débats aucune facture, la cour est en mesure de faire droit à sa demande à hauteur de la somme complémentaire de 8 000 euros au titre de l’article L 145-57 du code de commerce pour les frais exposés avant l’exercice du droit d’option et non pris en compte par le jugement du 31 août 2011. Il convient par conséquent d’infirmer le jugement sur le quantum de la somme accordée au titre de l’article L145-57 du code de commerce.

Le jugement entrepris sera confirmé sur la condamnation prononcée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens comprenant les frais de l’expertise aux fins de fixation de l’indemnité d’éviction auxquels est condamnée la SCI DES 89 ET […], l’instance initiée en 2012 devant le tribunal de grand instance de Paris et l’expertise aux fins de fixation de l’indemnité d’éviction ayant eu pour cause l’exercice par la SCI DES 89 ET […] de son droit d’option.

Par ailleurs, l’équité commande de condamner la SCI DES 89 ET […] à payer à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

La SCI DES 89 ET […] qui succombe sera condamnée aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le quantum de l’indemnité d’éviction et le quantum de la somme allouée en application de l’article L145-57 du code de commerce,

L’infirme sur ces points,

Statuant à nouveau et y ajoutant

Dit que l’indemnité d’éviction s’établit comme suit :

— indemnité principale : 2.893.316 euros

— remploi : 289 332 euros

— trouble commercial :117 934 euros

— frais de réinstallation : 292 000 euros

— frais de déménagement et frais administratifs : 4000 euros

— frais de licenciement sur justificatifs.

Condamne en conséquence la SCI DES 89 ET […] à régler à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme totale de 3.596.582 euros à titre d’indemnité d’éviction, outre les frais de licenciement sur justificatifs,

Condamne la SCI DES 89 ET […] à payer à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 8.000 euros, en application de l’article L145-57 du code de commerce,

Dit que les sommes versées par la société locataire au titre de son maintien dans les lieux, en application de l’article L145-28 du code de commerce ne sont pas sujettes à répétition,

Condamne la SCI DES 89 ET […] à payer à la société 91 GOUVION SAINT CYR la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la SCI DES 89 ET […] aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE