RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 10 DECEMBRE 2020

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 13/04961 – N° Portalis 35L7-V-B65-BRTIY

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Mars 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° 11/04106

APPELANTE

M^e I G – Mandataire judiciaire de SELARL J-E F

[…]

[…]

représenté par M^e Marie-hélène FOURNIER-GOBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : A779

INTIMEE

Madame B X

[…]

[…]

née le […] à […]

représentée par M^e Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

PARTIE INTERVENANTE

Association DELEGATION UNEDIC AGS CGEA IDF EST

[…]

[…]

représentée par M^e Florence ROBERT DU GARDIER de la SELARL SOCIETE DUPUY ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0061 substituée par M^e Alexandre FINET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue

le 05 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sandra ORUS, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sandra ORUS, première présidente de chambre

Madame Graziella HAUDUIN, présidente de chambre

Madame Valérie BLANCHET, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Anouk ESTAVIANNE

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Sandra ORUS, présidente et par Madame Anouk ESTAVIANNE greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me D X a été embauchée le 14 mai 2007, par la Selarl J-E F, en qualité d’assistante dentaire, par contrat écrit à durée indéterminée, initialement à temps complet.

A compter du 1^er septembre 2008, le contrat a été modifié pour passer à temps partiel, à hauteur de 112,67 heures mensuelles.

Mise à pied à titre conservatoire le 15 février 2010, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à licenciement, qui s’est tenu le 25 février 2010, et a été licenciée le 4 mars 2010 pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas être remplie de l’intégralité de ses droits, M^me X a saisi le 7 mars 2011 le conseil de prud’hommes de Paris.

Par un jugement du 12 mars 2013, le conseil a dit la clause de non-concurrence nulle, a condamné l’employeur à verser à M^me X la somme de 11.821,69 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, avec intérêt au taux légal à compter du jugement, 5.684,57 euros à titre de rappel de salaire et 568,45 euros au titre des congés payés afférents, 4.340,20 euros de rappel de primes de secrétariat et 434 euros au titre des congés payés afférents, a dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, a condamné l’employeur à lui verser 778,04 euros au titre de l’annulation et paiement de la mise à pied conserva ainsi que 77,80 euros au titre des congés payés afférents, 77,82 euros au titre de la prime de secrétariat afférente et 7,78 euros au titre des congés payés afférents, 3.950,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 395,02 euros au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ainsi que 246,12 euros au titre de la prime de secrétariat afférente et 24,61 euros au titre des congés payés afférents, 1.086,32 euros au titre d’indemnité de licenciement, avec intérêt au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant de bureau de conciliation, 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a ordonné la remise des documents sociaux conformes au jugement, a condamné l’employeur aux dépens et a débouté à Mme

X du surplus de ses demandes.

La Selarl J-E F a interjeté appel du jugement le 17 mai 2013.

Le 12 juillet 2018, la société a fait l’objet d’un redressement judiciaire désignant M. G H en qualité de mandataire judiciaire.

Les organes de le procédures ont été régulièrement appelés en la cause le 2 janvier 2019.

Dans ses dernières conclusions, notifiées le l3 janvier 2020, expressément visées lors de l’audience du 5 octobre 2020, la Selarl J-E F, en présence de M^e G I mandataire judiciaire de la selarl J E F, demande à la cour de :

— Infirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il l’a condamnée au paiement de 5.684,57 euros à titre de rappel de salaire et 568,45 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence,

— Dire et juger qu’elle n’est redevable d’aucun rappel de salaires;

— Débouter M^me X de sa demande de rappels de salaires;

— Confirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de requalification temps plein.

En conséquence,

— Débouter M^me X de sa demande de requalification temps plein.

— Infirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il l’a condamnée au paiement de 4.340,02 euros à titre de rappel de prime de secrétariat, et 434 euros au titre des congés payés afférents.

En conséquence,

— Dire et juger que M^me X ne rapporte pas la preuve de la réalisation régulière des tâches de secrétariat.

— Débouter M^me X de sa demande de versement de la prime de secrétariat.

— Confirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il a considéré l’absence de nullité du licenciement de M^me X;

En conséquence,

— Débouter M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement à hauteur de 39.929,40 euros (base temps plein) ou 26.268,96 euros (base temps partiel).

Sur le licenciement,

— à titre principal, infirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il a jugé le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse et condamné la Société F au paiement des sommes suivantes :

—  778,04 euros au titre de l’annulation et paiement de la mise à pied conservatoire;

—  77,80 euros au titre des congés payés afférents;

—  77,80 euros au titre de la prime de secrétariat afférente;

—  7,78 euros au titre des congés payés afférents;

—  3.950,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

—  395,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés préavis;

—  246,12 euros au titre de la prime de secrétariat afférente;

—  24,61 euros au titre des congés payés afférents;

—  1.086,32 euros à titre d’indemnité de licenciement;

—  750 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

En conséquence,

— Dire et juger que le licenciement pour faute grave est justifié;

— Débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes au titre des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse;

Sur la clause de non-concurrence,

— à titre principal, infirmer le jugement du 2 mars 2013 en ce qu’il a condamné la Société à verser à M^me X la somme de 11.821,69 euros au titre de la nullité de la clause de non-concurrence;

En conséquence,

— dire et juge que M^me X n’a subi aucun préjudice au titre de la nullité de la clause de non-concurrence;

— à titre subsidiaire, fixer le montant des dommages et intérêts au titre de la nullité de clause de non concurrence à 3.950,32 euros;

— à titre infiniment subsidiaire, fixer le montant des dommages et intérêts entre 3.950,32 euros et 9.875,80 euros;

Sur le défaut de la visite médicale d’embauche,

— Dire et juger que M^me X ne rapporte pas la preuve d’un quelconque préjudice;

En conséquence,

— Débouter M^me X de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 1.500 euros;

— Condamner M^me X à payer à la Société F la somme de 3 800€ au titre de l’article 700 du CPC;

— Condamner M^me X aux entiers dépens.

M^me D X, a formé un appel incident et, dans ses dernières conclusions, notifiées le1er février 2019, expressément visées lors de l’audience du 5 octobre 2020, sollicite de la cour de:

— Confirmer le jugement en ce qu’il a alloué 11.821,69 euros de dommages et intérêts au titre de la nullité clause de non concurrence;

— Confirmer le jugement sur le principe mais le réformer sur le quantum et allouer sur l’application du taux horaire contractuellement prévu de 15,449 euros brut :

— salaires octobre 2007 à août 2008: 4.391,64 euros;

— congés payés afférents: 439,16 euros;

— heures supplémentaires octobre 2007 à août 2008: 572,75 euros;

— congés payés afférents: 57,27 euros;

— salaires septembre 2008 à février 2010: 456,18 euros;

— congés payés afférents: 45,61 euros;

— Prime conventionnelle de secrétariat: 4.544,00 euros;

— congés payés afférent:s 454,00 euros;

— indemnité compensatrice de préavis (2 mois): 5.154,90 euros (temps plein) ou 4.378,16 euros (base 127,84 heures);

— congés payés afférents 515,49 euros ou 437,81 euros (base 127,84 heures);

— indemnité licenciement: 1.417,59 euros ou 1.203,97 euros (base 127,84 heures);

— salaires mise à pied conservatoire 15/02/2010 au 04/03/2010:1.996,72 euros ou 1.492,54 euros;

— congés payés afférents: 199,67 euros ou 149,25 euros;

— Le réformer pour le surplus et condamner SELARL F à :

Sur la requalification à temps plein de septembre 2008 à février 2010 sur la base du taux horaire contractuellement prévu de 15,449 € brut:

— salaires temps plein: 8.727,91 euros;

— congés payés afférents: 872,79 euros;

— prime secrétariat :2.063,37 euros;

— congés payés afférents: 206,33 euros;

Ou à titre subsidiaire :

— heures complémentaires 151,00 euros;

— congés payés afférents 15,10 euros;

— défaut visite médicale d’embauche 1.500,00 euros;

— à titre principal sur la nullité du licenciement 39.929,40 euros ou 26. 268,96 euros (base 127,84 heures) ou à titre subsidiaire licenciement sans cause réelle et sérieuse (15.464,70 euros ou 13.134,48 euros );

— Article 700 du code de procédure civile en appel: 2.000,00 euros;

— Ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte;

— Intérêts légaux de retard et anatocisme dans les formes de l’article 1154 du code civil à compter de la demande formulée lors de la saisine du conseil de prud’hommes;

— Condamner la SELARL F partie défenderesse aux dépens;

Dans ses dernières conclusions, notifiées le 7 janvier 2020, expressément visées lors de l’audience du 5 octobre 2020, l’Unedic Délégation AGS CGEA d’Île de France Est sollicite de la cour de :

— Infirmer le jugement de première instance;

— Dire et juger la garantie de l’AGS subsidiaire;

— Dire et juger que la garantie ne pourra intervenir qu’à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l’employeur;

— Débouter M^me X de sa demande de nullité du licenciement;

— Dire et juger le licenciement pour faute grave justifié;

— A titre subsidiaire, dire et juger les griefs constitutifs d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse;

En tout état de cause,

— Réduire à de plus juste proportion le montant des dommages et intérêts pour rupture abusive;

— Débouter M^me X du reste de ses demandes, fins et prétentions;

— Dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale;

— Dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 étant ainsi exclus de la garantie;

Dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l’un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail;

Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’Unédic

AGS.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

MOTIFS

Sur l’exécution du contrat

Sur les rappels de salaire pour la période d’octobre 2007 à août 2008

M^me Y sollicite un rappel de salaire sur cette période, au motif que le taux horaire contractuel applicable a été modifié unilatéralement à deux reprises par l’employeur.

Ce dernier allègue au contraire un trop perçu de salaire par M^me Y qui n’a pas réalisé les heures justifiant les salaires perçus sur la période.

Il est établi et non sérieusement contredit, au regard du contrat de travail et des bulletins de salaire versés au débat, que l’employeur a unilatéralement réduit le taux horaire de la salariée à partir d’octobre 2007 (14,594 euros de l’heure au lieu de 15,449 euros) et qu’en dépit des réclamations de cette dernière, il a diminué une seconde fois son taux horaire qui est passé à 12,14 euros.

Or, l’employeur n’a pas justifié cette modification unilatérale du contrat de travail, dans l’une de ses composantes essentielles, le taux horaire, se contentant d’invoquer le nombre d’heures effectivement travaillées par la salariée , sans établir, dans le cadre d’un contrat de travail à temps complet, les manquements de M^me Y qui auraient pu justifier une absence de contrepartie aux salaires versés.

Il en ressort que M^me Y travaillait à temps plein sur la période et que le taux horaire applicable a diminué, de sorte qu’il convient, par infirmation du jugement sur le quantum, de fixer sa créance à la somme de 4 391,64 euros au titre du rappel des salaires et à la somme de 439,16 euros au titre des congés afférents.

En revanche, M^me Y ne produit aucun élément précis au soutien de sa demande d’heures supplémentaires à hauteur de 572,50 euros, de sorte que l’employeur ne dispose d’aucun élément pour y répondre; sa demande est en conséquence rejetée à ce titre.

Sur le rappel des salaires pour la période de septembre 2008 à février 2010

De même, il est établi et non contesté utilement que l’employeur a également modifié unilatéralement le taux horaire de sa salariée sur la période, sans justifier de cette modification, le trop perçu allégué par la Selarl J E F n’étant rapporté par aucun élément.

La cour, par infirmation du jugement sur le quantum, fixe la créance de M^me Y de ce chef à la somme de 456,18 euros et 45,61 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein à compter de septembre 2008

En application de l’article L.3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

L’absence de clause prévoyant la répartition de la durée du travail fait présumer que l’emploi est à

temps complet.

Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

L’employeur établit qu’après plusieurs échanges de courriers avec la salariée, celle-ci, par courrier du 5 septembre 2008 produit au débat, reproduisant la nouvelle répartition de la durée du travail, a expressément accepté une réduction d’horaires et de salaire à partir du ler septembre 2008, en raison des difficultés économiques de la SELARL F qui a confirmé, dans un courrier du 28 août2008 adressé à la salariée, que les nouveaux horaires avaient été conçus « de manière à lui permettre de trouver une deuxième source de revenus ».

Il est ainsi justifié que, sur une répartition hebdomadaire de 112,67 heures mensuelles sur trois jours les horaires de M^me Y s’effectueraient désormais selon les modalités suivantes:

lundi de 12h à 20h

mercredi de 12h à 20h

jeudi de 9h à 20H avec une pause déjeuner de 14h à 15h.

Or, il n’est pas contesté par l’employeur que postérieurement à cet accord, les horaires de la salariée ont à nouveau été modifiés, le non respect de cette modification figurant dans les griefs de la lettre de licenciement qui reproche notamment à la salariée d’avoir été en retard le lundi 21 décembre 2009, avec une prise de poste à 13h au lieu de 10h30, puis d’avoir refusé de l’assister à une opération chirurgicale et d’avoir quitté le cabinet le mardi 9 février 2010 , alors que la salariée, aux termes des courriers échangés du 7 juillet et 5 septembre 2008, était tenue de commencer le lundi à 10h30 et ne travaillait pas le mardi.

Le compte-rendu de l’entretien préalable du 25 février 2010,, produit au débat dans la partie «'entretien avec la salariée'», précise 'au demeurant:«'Les horaires de la salariée ont changé plusieurs fois et sont à ce jour les suivants': 10h30 à 19heures et 14heures à 19heures le mardi. Auparavant, l’horaire était ce jour là de 14h à 18 heures puis est passé de 14 heures à 19 heures.'».

Dans la partie «'entretien avec l’employeur'», le compte-rendu précise également que les horaires ne sont pas clairement exprimés «ce que ne nie d’ailleurs pas l’employeur ».

Il en résulte que les jours et heures travaillés dans le cadre du contrat à temps partiel ont été modifiés sans procéder à un avenant écrit après l’accord du 5 septembre 2008; qu’en l’absence d’écrit instituant ce nouveau régime de temps partiel, il y a présomption simple de durée de travail à temps plein.

Or, il convient de relever que sous le régime de ces nouveaux horaires, l’employeur n’a pas prouvé que la salariée n’était pas tenue à sa disposition permanente, de sorte que la présomption n’est pas renversée.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement et de requalifier le contrat de travail de M^me X à temps plein à compter de septembre 2018.

Il ressort de l’ensemble des pièces produites, sur la base du taux horaire de 15,45 euros, que l’employeur est tenu à un rappel de 500,75 heures non réglées au titre de la requalification à temps plein, soit un montant de 7.736,12 euros et 773,61 de congés payés afférents.

Sur la prime de secrétariat

L’article 6-1 de la convention collective des cabinets dentaires dispose que la prime de secrétariat est versée en cas d’exécution régulière d’une ou plusieurs tâches administratives qui y sont décrites; que cet accomplissement régulier détermine en conséquence le versement de la prime.

En l’espèce, il n’est pas établi que M^me X a effectué régulièrement au moins l’une des tâches suivantes: établir, suivre et rappeler les échéances administratives; enregistrer les opérations comptables courantes: traitement des factures et préparation de leur règlement; assurer la correspondance du cabinet, le courrier pouvant être dactylographié manuscrit ou sur traitement de texte, la rédaction éventuelle des travaux d’étude ou de recherche des praticiens;

En conséquence, M^me X est, par infirmation du jugement, déboutée de sa demande au titre de la prime de secrétariat.

Sur le défaut de visite médicale d’embauche

La salariée se prévaut en cause d’appel d’un défaut de visite médicale d’embauche sans justifier de la preuve de son préjudice et notamment des risques particuliers qu’elle aurait encourus du fait de cette absence de visite médicale préalable.

Sa demande est rejetée de ce chef.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce notamment:

«'' A la suite de l’avertissement que je vous ai adressé en juillet 2009, votre comportement a nettement changé.

Vous êtes quasi quotidiennement en retard en dépit de mes nombreuses demandes verbales afin que vous arriviez à l’heure sans compter les absences répétées de courte durée dont je suis toujours averti la veille au soir ou le jour même.

Vous faites preuve d’un désintérêt grandissant pour votre travail, votre désinvolture s’étant particulièrement accentuée au cours des dernières semaines: le 21 décembre vous êtes arrivée à 13 h au lieu de prendre votre service à 10h30.

' Le 28 janvier 2010, vous avez eu des propos désobligeants sur la présence du D^r Boussin alors que nous étions en rendez vous de travail, hors vous n’êtes pas sans savoir qu’une bonne partie de mon activité est liée à la qualité des relations que j’entretiens avec mes correspondants.

Le ler février 2010, vous avez refusé de m’assister lors d’une intervention chirurgicale qui était prévue à 18h et qui a démarré à 18h30, au motif que vous alliez finir après votre heure de départ à 19h, Madame Z a été contrainte de vous remplacer au dernier moment et d’abandonner le D^r A qu’elle assiste de façon prioritaire tous les lundis et mardis après midi.

Cette attitude est renouvelée le 9 février 2010 alors que je devais procéder à une greffe.

Le 7 février 2010, vous avez cru devoir adresser un courriel directement à mon comptable mettant en doute les instructions que lui auraient donné ce qui n’est pas acceptable.

Le 9 février 2010, vous avez de votre propre chef quitté le Cabinet à 18 h alors que vous deviez rester jusqu’à 19h.

Le cumul de ces évènements m’a amené à prendre une mesure de mise à pied conservatoire selon courrier posé le 16 février 2010.

Vous êtes tombée en arrêt-maladie le 18 février jusqu’au 26 février inclus.

Par ailleurs, vous refusez ostensiblement de travailler pour mon collaborateur, le D^r A et notamment de stériliser ses instruments au point que ce dernier m’a clairement fait savoir que si votre attitude perdurait, il quitterait le Cabinet faute de pouvoir travailler dans des conditions normales…'

Dans une petite structure comme la nôtre, les faits reprochés sont incompatibles avec le bon fonctionnement du Cabinet et constituent une réelle entrave à l’exercice de notre métier dans des conditions fiables et un climat sécurisant qui sont indispensables pour la bonne qualité des soins'».

Il résulte des articles L1132-1, L1133-1 et L1133-3 du code du travail que, hors les cas soit de l’inaptitude médicalement constatée et de l’impossibilité de reclassement soit de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise du fait de l’absence pour arrêt-maladie et de la nécessité de remplacement définitif du salarié absent, lesquels justifient un licenciement non-disciplinaire, l’employeur ne peut, à peine de nullité de la mesure, licencier le salarié, a fortiori pour faute, du fait de son état de santé.

Il résulte de l’article L1132-4 du code du travail que l’existence d’un motif discriminatoire emporte nullité du licenciement, sans considération des autres motifs contenus dans la lettre de licenciement.

Dans la lettre de licenciement, l’employeur fait explicitement référence à l’arrêt-maladie de la salariée du 18 au 26 février inclus de l’année 2010.

Dans la mesure où, d’une part, aucun élément objectif indépendant de l’état de santé de l’intéressée ne justifie la nécessité, notamment pour contextualiser les faits relatés, de la mention de l’arrêt-maladie, qui, de surcroît, s’est produit lors de la période de suspension du contrat de travail consécutive à la mise à pied conservatoire et a été sans incidence aucune sur la procédure disciplinaire, la salariée s’étant présentée à son entretien préalable et, d’autre part, où le passage relatif à cette absence pour maladie figure au sein l’énumération de griefs, tant aux paragraphes qui le précèdent que ceux qui le suivent, et est également formulée, au vu des termes employés ' «'vous êtes tombée en arrêt maladie'»- comme un reproche, la sanction prononcée revêt un caractère discriminatoire.

L’antériorité, soulevée par l’employeur, de la convocation à l’entretien préalable par rapport à la survenue de la maladie de la salariée est sans effet.

Ce motif discriminatoire emporte nullité de plein droit du licenciement.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit que le licenciement était pourvu d’une cause réelle et sérieuse et de prononcer la nullité du licenciement pour discrimination du fait de l’état de santé.

Sur les conséquences financières

Sur la mise à pied'

Pour le rappel de salaire à raison de la mise à pied conservatoire, il y a lieu de fixer, ,sur la base d’un temps plein, pour la période du 15 février au 4 mars 2010, une indemnité à ce titre à la somme de 1.523,12 euros et 152,31 euros de congés payés afférents.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a alloué 778,04 euros et

77.80 de congés payés afférents au titre de la mise à pied conservatoire et, statuant à nouveau, d’allouer la somme de 1523,12 euros et de 152,31 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En application des articles L1234-1 et L1234-5 du code du travail, M^me X, dont le licenciement est frappé de nullité exclusive de la qualification de faute grave, a droit à une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois de salaire, soit un montant de 4 686,52 euros et 468,65 euros de congés payés afférents, par infirmation du jugement.

Sur l’indemnité de licenciement

En l’espèce, la salariée disposait de 2 ans et 9 mois d’ancienneté au jour du licenciement et a donc droit à une indemnité légale de licenciement, en tenant compte de la requalification à temps plein, à une indemnité de 1.288,79 euros.

Le jugement est infirmé sur ce point, l’employeur étant condamné à verser au salarié la somme de 1.288,79 euros à ce titre

Sur l’indemnité pour licenciement nul

L’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que «'le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.'».

Le salarié, dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration dans son poste, a droit aux indemnités de rupture et à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par cet article, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise.

Compte tenu de l’ancienneté de M^me X, du salaire mensuel brut qui était le sien de 2346,26 euros, de son âge lors de la rupture du contrat de travail, soit 48 ans, des circonstances de la rupture, de sa situation actuelle puisque la salariée justifie avoir retrouvé un emploi à compter de septembre 2011 , la cour fixe à 14 077,56 euros l’indemnité pour licenciement nul par infirmation du jugement.

Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de travail comporte une clause de non concurrence limitée dans le temps ( 2 ans) et dans l’espace ( toute l’Ile de France) sans contrepartie financière.

Or, la clause de non-concurrence qui ne stipule aucune contrepartie financière est nulle.

Il appartient toutefois au salarié de rapporter la preuve de son préjudice.

Il est constant que M^me X n’a pas respecté la clause de non concurrence pendant l’entier délai de 24 mois imposé puisqu’elle a retrouvé un emploi au l5ème mois; qu’elle ne justifie pas des recherches d’emploi effectuées entre son licenciement et son retour à l’emploi en septembre 2011, n’établissant pas au demeurant en quoi elles auraient été entravées par l’existence de cette clause.

Il en ressort que M^me X ne justifie pas du préjudice subi par la clause de non concurrence et que, par infirmation du jugement, elle sera déboutée de toute demande à ce titre.

Sur les autres demandes :

Il sera ordonné la remise des documents sociaux conformes à la décision sans recours nécessaire à l’astreinte.

En équité, le montant des frais irrépétibles mis à la charge de l’employeur au bénéfice de M^me X sera de 1 000 euros .

Les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Fixe la créance de M^me D X au titre de l’application du taux horaire sur les salaires de la période d’octobre 2007 à août 2008 à la somme de 4 391,64 euros (rappels de salaire) et 439,16 euros (congés payés afférents) ;

Fixe la créance de M^me D X au titre de l’application du taux horaire sur les salaires de la période de septembre 2008 à février 2010 à la somme de 456,18 euros (rappels de salaires) et 45,61 euros (congés payés afférent) ;

Requalifie le contrat de travail de M^me X à temps plein à compter de septembre 2008 ;

Fixe à 7 736,12 euros la créance de M^me X au titre des rappels de salaires sur cette période et à 773,61 euros au titre des congés payés afférents ;

Dit que le licenciement prononcé à l’encontre de M^me D X est nul ;

Fixe encore au passif de la Selarl F les sommes suivantes :

—  1523,12 euros au titre des rappels de salaire pour la mise à pied conservatoire et 152,31 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 686,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 468,65 euros au titre des congés payés afférents.

—  1288,79 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  14 077,56 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul ;

Dit que les créances de nature salariale sont majorées des intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation devant le conseil de prud’hommes par l’employeur, aucun intérêt n’étant dû au-delà de cette date ;

Ordonne à M^e G I, es qualité de mandataire liquidateur de la société F de remettre à M^me X une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt ;

Dit que ces fixations ne pourront intervenir que dans les limites de la garantie légale de l’Unedic

Delegation AGS CGEA d’Ile de France et dans les limites des dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail ;

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure et fixe au passif de la Selarl F la créance de M^me X au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 1'000 euros ;

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE