Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 19 MAI 2020

(n° / 2020 , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/02596 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B46UB

Décision déférée à la cour : Jugement du 13 Décembre 2017 -Tribunal de commerce d’EVRY – RG n° 2016F00142

APPELANTE

SASU CMBC CONSEIL, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au-dit siège,

Immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le numéro 798 849 121

Ayant son siège social […]

78600 MAISONS-LAFFITTE

Représentée par M^e Audrey MEGRET ROTH MEYER, avocat au barreau de PARIS, toque : D1091

INTIMÉE

SAS MVM, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au-dit siège,

Immatriculée au RCS d’EVRY sous le numéro 347 518 581

Ayant son siège […]

[…]

Représentée par M^e Mathieu QUEMERE, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’ article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Septembre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame C-D E-F, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère, chargée du rapport,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame […]

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par C-D E-F, Présidente de chambre et par […], greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

La SAS CMBC Conseil est, notamment, une société d’investissement qui, à ce titre, souscrit au capital de PME industrielles. Elle est présidée par la société MAB Technologies, dont le dirigeant est M. X.

La SAS MVM a pour objet la prise d’intérêts ou de participations dans toutes sociétés ou entreprises industrielles. Elle est présidée par M. Y qui en est l’actionnaire principal.

Au mois d’avril 2015, la société CMBC Conseil est entrée en contact avec la société MVM qui, en prévision du départ en retraite de M. Y à l’horizon 2020, souhaitait céder les titres de ses trois filiales, les sociétés Presticlim, Aub’inox et Génie Froid, spécialisées dans les domaines de la climatisation, de la chaudronnerie et de la tuyauterie.

La société CMBC Conseil et quatre salariés clés des filiales concernées intéressés par la reprise de celles-ci, MM. Z, A, Jesson et Simart, ont par ailleurs envisagé une association au sein d’une holding à constituer qui procéderait à l’acquisition des titres.

Le 13 juillet 2015, la société CMBC Conseil et les quatre salariés ont adressé à la société MVM une lettre d’intention commune en vue de l’acquisition de l’intégralité des titres des trois filiales, qui a été contresignée le même jour par la société MVM.

Le 12 août 2015, les parties ont conclu un protocole de cession sous conditions suspensives stipulant que la société MVM s’engageait à céder, et la société CMBC Conseil et les quatre salariés clés ou une entité qu’ils se substitueraient à acquérir, l’intégralité des titres des trois filiales au plus tard le 7 octobre 2015, moyennant un prix d'1,5 million d’euros.

La cession ne s’est, en définitive, pas concrétisée.

Estimant que la société MVM avait fait preuve de mauvaise foi, la société CMBC Conseil l’a assignée, le 24 février 2016, en responsabilité contractuelle et, à titre subsidiaire, délictuelle en demandant réparation de son préjudice matériel, constitué des frais engagés dans le cadre de l’opération (114 000 euros), de la perte de chance d’acquérir les sociétés Presticlim, Génie Froid et Aub’inox (100 000 euros) et de son préjudice moral (20 000 euros).

La société MVM a sollicité, reconventionnellement, la condamnation de la société CMBC Conseil au paiement d’une somme de 50 936,85 euros au titre des frais de conseil et d’assistance exposés.

Par jugement du 13 décembre 2017, le tribunal de commerce d’Evry a rejeté les demandes de dommages et intérêts des deux parties et celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire et condamné la société CMBC Conseil aux dépens.

Pour statuer ainsi, il a retenu que l’absence d’accord sur la garantie d’actif et de passif avait été la cause essentielle de la non-réalisation de l’opération, qu’il n’était pas établi que l’une ou l’autre des parties avait fait preuve de mauvaise foi et que la fraude n’était pas invoquée, de sorte qu’en application de l’article 4.6 du protocole du 12 août 2015, aucune indemnité n’était due.

La société CMBC Conseil a relevé appel du jugement selon déclaration du 29 janvier 2018 en critiquant les dispositions de cette décision l’ayant déboutée de ses demandes et condamnée aux dépens.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 22 novembre 2018, la société CMBC Conseil demande à la cour :

— de la déclarer recevable en son appel ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses demandes ;

— statuant à nouveau, de constater, à titre principal, que la société MVM a engagé sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1134 ancien du code civil et, à titre subsidiaire, sa responsabilité délictuelle en application de l’article 1382 ancien du code civil et, en toute hypothèse, de la condamner à lui payer, à titre de dommages et intérêts, 114 000 euros en réparation du préjudice matériel subi à raison des frais engagés par elle dans le cadre de l’opération, 100 000 euros en réparation du préjudice résultant de la perte de chance d’acquérir les sociétés Presticlim, Génie froid et Aub’Inox et 20 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

— de rejeter les demandes de la société MVM ;

— de condamner la société MVM à lui payer 20 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens, dont distraction au profit de Maître Audrey Mégret Roth-Meyer, avocat, conformément à l’article 699 du même code.

Suivant conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 23 août 2018, la société MVM demande à la cour :

— de déclarer irrecevable l’appel de la société CMBC ;

— subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société CMBC de l’ensemble de ses demandes ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ses propres demandes ;

— de condamner la société CMBC à lui payer les sommes de 50 936,85 euros au titre des frais de conseil et d’assistance exposés, de 7 500 euros de dommages et intérêts pour appel abusif et de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre à supporter les dépens.

SUR CE,

- Sur la recevabilité de l’appel

La société MVM soutient que la société CMCB Conseil se borne à reprendre ses conclusions de première instance sans présenter de moyens d’appel sérieusement formulés et en déduit que l’appel est irrecevable en application des articles 910-1 et 910-4 du code de procédure civile, après avoir relevé que la recevabilité « s’apprécie au moment de l’appel et au plus tard au moment des premières conclusions de l’appelant qui se doivent de concentrer les moyens d’appel et qui fixent le périmètre des demandes et des moyens de l’appelant ».

La société CMBC Conseil réplique que les articles 910-1 et 910-4 du code de procédure civile édictent un principe de concentration des prétentions, et non des moyens, et que l’absence de moyens nouveaux présentés dans les premières conclusions d’appel par rapport à ceux de première instance n’entraîne aucune irrecevabilité au regard des dispositions du premier texte.

L’article 908 du code de procédure civile, applicable en la cause, dispose qu'« à peine de caducité de la déclaration d’appel, l’appelant dispose d’un délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel pour remettre ses conclusions au greffe ».

L’article 910-1 du même code énonce que « les conclusions exigées par les articles 905-2 et 908 à 910 sont celles, adressées, à la cour, qui sont remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes et qui déterminent l’objet du litige ».

L’article 910-4 dudit code prévoit quant à lui :

« A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ».

Il résulte de la combinaison de ces textes que l’appelant doit, dès ses premières conclusions, formuler l’ensemble de ses prétentions au fond, les conclusions ultérieures ne pouvant, sous les réserves énoncées à l’article 910-4, alinéa 2, précité, contenir des prétentions nouvelles, à peine d’irrecevabilité de celles-ci.

Ainsi, les dispositions invoquées par la société MVM, outre qu’elles prévoient une irrecevabilité des prétentions, et non de l’appel, n’obligent pas l’appelant à présenter, dans ses premières conclusions, des moyens nouveaux par rapport à ceux articulés en première instance.

La fin de non-recevoir, qui manque en droit, doit donc être rejetée.

- Sur les demandes de dommages et intérêts liées à l’échec de la cession

La société CMBC Conseil reproche à la société MVM d’avoir « instrumentalisé les conditions suspensives du protocole de cession », en particulier la garantie d’actif et de passif, pour se désengager de l’opération en lui faisant supporter la responsabilité de l’échec de celle-ci et, à la place, céder les actions à elle-même et aux salariés. Elle argue qu’elle avait entrepris les diligences nécessaires à la réalisation à bonne date tant des conditions suspensives stipulées à son profit que de celle relative à la garantie d’actif et de passif et que la société MVM lui a alors reproché de manière infondée, au début du mois d’octobre 2015, de ne pas avoir levé les conditions suspensives relatives au financement et aux audits tout en revenant sur les bases convenues pour la garantie d’actif et de passif et en invoquant pour la première fois la caducité du protocole de cession avant de lui annoncer, le 9 octobre 2015, que le «  deal était fini ».

Elle estime que la société MVM a fait preuve d’une mauvaise foi évidente, notamment dans l’exécution de l’obligation de coopération stipulée par le protocole de cession, et a ainsi engagé sa responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 4.6 de ce protocole et en application de l’article 1134 du code civil.

Elle soutient que les délais de réalisation des conditions suspensives ont été prorogés de fait mais fait valoir, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le protocole serait jugé caduc, que les agissements de la société MVM sont également constitutifs d’une rupture fautive des négociations engageant sa responsabilité extracontractuelle.

La société MVM prétend que le protocole est devenu caduc à défaut de levée des conditions suspensives relatives au financement bancaire, aux audits et à la garantie d’actif et de passif dans les délais convenus, carence qu’elle impute à la société CMBC Conseil. Elle argue également que M. X a maintenu une position de négociation « dure », afin d’imposer ses conditions et d’obtenir une révision du prix à la baisse, qui a provoqué le blocage des discussions aussi bien avec elle-même qu’avec les salariés clés. Elle soutient qu’aucun manquement ne peut lui être reproché, notamment la mauvaise foi, et réclame l’indemnisation de son propre préjudice.

—  Sur la caducité du protocole

Trois conditions suspensives, parmi les douze prévues par le protocole de cession du 12 août 2015, font l’objet de discussions entre les parties :

— l’obtention par les acquéreurs du ou des financement(s) bancaire(s) envisagés pour un montant minimum de 1 050 000 euros, d’une durée de 6 ans, au taux d’intérêt maximum hors assurance et hors frais, de 3,5 % (article 4.1.1 du protocole) ;

— la réalisation d’audits limités sur les aspects commerciaux, techniques/technologiques, financiers, légaux, environnementaux, comptables, fiscaux et sociaux des sociétés cibles (article 4.1.2.) ;

— l'« accord des parties sur la garantie d’actif et de passif » (article 4.1.12).

Les deux premières conditions étaient stipulées au bénéfice exclusif des acquéreurs (article 4.3 du protocole) et devaient être levées au plus tard le 18 septembre 2015, la troisième devant l’être quant à elle au plus tard le 30 septembre suivant (article 4.2).

Les parties devaient coopérer et faire leurs meilleurs efforts en vue de permettre la réalisation des conditions suspensives dans les délais (article 4.2 du protocole) et s’informer mutuellement sans délai de la réalisation de toute condition suspensive ou de l’impossibilité de la réaliser (article 4.4).

Il était également prévu que la réalisation de la cession ou « closing » devait intervenir au plus tard le 7 octobre 2015, jour désigné comme étant la « date de réalisation » (article 2.1 du protocole).

Dans les 30 jours suivant le 7 octobre 2015, chacune des parties avait la faculté, en cas de réalisation des conditions suspensives et à défaut soit de signature par l’une des parties de l’acte définitif et/ou des ordres de mouvement de titres, soit de paiement du prix, de solliciter en référé la constatation de la réalisation de la transaction, demande à défaut de laquelle le protocole était, de plein droit, frappé de caducité (article 2.2 du protocole).

La société CMBC Conseil ne justifie pas, ni ne prétend, qu’elle avait obtenu un financement bancaire à la date du 18 septembre 2015, ni même le 7 octobre suivant comme en témoigne un courriel de la Société Générale du 9 octobre 2015 qui, interrogée sur l’avancement du dossier par M. X le

8 octobre 2015, a indiqué attendre un retour dans le courant de la semaine d’après.

La société CMBC Conseil a par ailleurs reconnu dans un courrier du 15 octobre 2015 que les audits n’étaient pas finalisés à la date du 18 septembre 2015 (pièce 22 de l’appelante) et ne justifie pas, ni ne soutient, qu’ils l’étaient le 7 octobre 2015.

Ces deux conditions suspensives ayant été stipulées au profit exclusif des acquéreurs (article 4.3 du protocole), ceux-ci pouvaient y renoncer jusqu’au 7 octobre 2015, date fixée pour la réalisation de la cession. Toutefois, si la société CMBC Conseil a invoqué l’existence de cette faculté au sujet des audits, notamment dans un courriel du 7 octobre 2015 adressé par M. X à M. Y, elle ne justifie pas, ni ne soutient, l’avoir exercée.

Dès lors, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur la levée de la condition suspensive relative à la garantie d’actif et de passif, et sauf prorogation du délai de réalisation des conditions suspensives ou de la date de réalisation de la cession, le protocole est devenu caduc en application tant de son article 4.5 (« à défaut de réalisation des conditions suspensives dans les délais stipulés […], sauf prorogation expresse des parties, le présent protocole sera automatiquement et de plein droit caduc […] » que de l’article 1176 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1^er octobre 2016.

La société CMBC Conseil argue que les délais de réalisation des conditions suspensives et du protocole de cession ont fait l’objet d’une prorogation tacite résultant d’échanges exprès entre les parties.

Ainsi que le fait valoir la société CMBC Conseil, les échanges entre les parties se sont poursuivis après le 18 septembre 2015, et même après le 7 octobre 2015. En attestent, l’envoi par MVM ou ses filiales à CMBC Conseil, entre les 21 et 30 septembre 2015, de documents destinés à la réalisation des audits, le courriel du 7 octobre 2015 à 14h45 adressé par M. Y dans lequel ce dernier fait part à M. X de son souhait « d’aboutir à un accord, mais pas dans n’importe quelles conditions » et transmet les situations intermédiaires des sociétés cibles nécessaires à la levée d’une condition suspensive ou encore l’évocation, dans un courrier du 20 octobre 2015 envoyé par la société MVM à la société CMBC Conseil, de l’attente, par M. Y, d’un retour sur la garantie d’actif et de passif le 12 octobre comme annoncé par M. X lors d’un entretien téléphonique du 10 octobre et de la réitération par M. Y, à l’occasion de cette conversation, de son intention de céder mais pas à n’importe quelle condition.

Toutefois, M. Y a également indiqué à M. X, au cours de la même période :

— dans un courriel du 1^er octobre 2015, que « le protocole n’est même plus valable puisque vous n’avez pas respecté vos délais et que le protocole était subordonné au fait que nous soyons d’accord sur la GAP [garantie d’actif et de passif] ce qui n’est pas le cas » ;

— dans un courriel du 6 octobre 2015, que les conditions suspensives relatives à l’audit et au financement n’avaient pas été réalisées le 18 septembre 2018 du fait de la société CMBC Conseil et qu’en outre cette dernière n’avait ni accepté, ni modifié la version de la garantie d’actif et de passif adressée le 27 septembre 2015, de sorte que le protocole était caduc ;

— dans son courriel du 7 octobre 2015 à 14h45 transmettant les situations des trois sociétés cibles, que la lettre de financement par la société MAB Technologies (président de la société CMBC Conseil) n’avait été transmise que le 2 octobre alors que la condition devait être réalisée le 18 septembre et que la renonciation aux conditions suspensives relatives à l’obtention d’un financement bancaire et aux audits n’était pas intervenue avant le 18 septembre ;

— dans un courriel du 9 octobre 2015, que le « deal [était] fini ».

Il en résulte que la société MVM n’a pas accepté de proroger les délais de levée des conditions suspensives, ni tacitement, ni, a fortiori, de manière expresse comme exigé par l’article 4.5 du protocole, et pas davantage de différer la date de réalisation de la cession (ou « closing »).

Le protocole est donc devenu caduc le 7 octobre 2015, date fixée pour la réalisation de la cession.

—  Sur l’indemnisation des préjudices résultant de l’échec de la cession

La société CMBC Conseil présente ses demandes, à titre principal, sur le terrain contractuel et la société MVM ne précise pas le fondement de l’indemnisation qu’elle sollicite.

L’article 4.6. du protocole de cession du 12 août 2015 prévoit qu'« aucune indemnité ne sera due de part ou d’autre en cas de non-réalisation d’au moins une condition suspensive, sauf si la ou les conditions suspensives en cause n’a ou n’ont pu être réalisées pour cause de fraude ou mauvaise foi évidente ».

Contrairement à ce que semble considérer la société CMBC Conseil qui, dans l’hypothèse où le protocole de cession serait jugé caduc, invoque à titre subsidiaire la responsabilité délictuelle de la société MVM pour rupture fautive des négociations, les stipulations précitées de l’article 4.6 restent applicables dans un tel cas de figure et ont d’ailleurs précisément pour objet de le régir.

Dès lors, et sous réserve des agissements postérieurs à la caducité, qui pourraient être source de responsabilité délictuelle, l’obtention d’une indemnisation suppose que la partie demanderesse démontre que les conditions suspensives n’ont pu être réalisées pour cause de « mauvaise foi évidente » de l’autre partie (la fraude n’étant pas invoquée).

Il convient donc de déterminer si les griefs articulés par les parties l’une envers l’autre révèlent une « mauvaise foi évidente ».

Ces griefs sont apparus dans les échanges entre les parties à compter du 30 septembre 2015.

Dans un courriel du 30 septembre 2015 à M. Y, M. X a exprimé sa « surprise » sur différents points de la version transmise du projet de garantie d’actif et de passif, selon lui non conformes à la lettre d’intention, et imputé implicitement à la société MVM le retard pris dans la réalisation des audits et l’obtention d’un financement bancaire.

En réponse, le 1^er octobre 2015, M. Y a justifié sa position sur la garantie d’actif et de passif, souligné le dépassement des délais de levée des conditions suspensives relatives au financement bancaire et aux audits et contesté toute responsabilité de la société MVM à cet égard.

Par courriel du 6 octobre 2015 à 17h23, M. X a indiqué à M. Y que la réunion du lendemain ne pourrait pas se tenir à défaut de réception de la situation intermédiaire des sociétés cibles au 30 septembre 2015 et, partant, de la possibilité de lever la condition suspensive – stipulée à l’article 4.1.8 du protocole – exigeant, à cette date, l’existence d’un résultat d’exploitation cumulé d’au minimum 230 000 euros.

M. Y a répondu à 19h35 que les conditions suspensives relatives au financement et aux audits n’avaient pas été réalisées le 18 septembre du fait de la société CMBC Conseil, que cette dernière n’avait ni accepté ni renvoyé une version modifiée du projet de garantie d’actif et de passif adressé le 27 septembre et qu’en conséquence, le protocole était caduc, de sorte que l’impossibilité de tenir la réunion de signature du lendemain ne pouvait lui être imputée.

Il est à noter qu’au cours de la journée du 6 octobre 2015, à compter de 15h48, des courriels ont également été échangés entre M. X et un salarié clé (M. B) ou son avocat qui ont révélé un blocage des discussions sur les stipulations du pacte d’actionnaires. L’avocat de M. B a alors signalé à ce dernier le caractère maladroit et déplacé du «  côté à prendre ou à laisser » de l’attitude de M. X. A la suite de ce message, M. B a fait savoir à M. X qu’il se retirait du projet, information qu’il a ensuite répercutée à M. Y à 23h56 en annonçant un probable désistement à venir des autres salariés clés.

Le 7 octobre 2015 à 11h11, M. X a indiqué à M. Y qu’il n’avait toujours pas reçu la situation intermédiaire au 30 septembre, réitéré son désaccord sur les conditions proposées pour la garantie d’actif et de passif et répliqué sur les conditions suspensives relatives à l’obtention du financement bancaire et aux audits tout en soulignant que « le but de notre e mail n’est pas de déterminer qui est responsable de la non signature de la cession au 7 octobre 2015 mais de voir s’il est envisageable d’arriver rapidement à un accord ».

Le même jour à 14h45, M. Y a transmis les situations des trois sociétés cibles, justifié sa position sur la garantie d’actif et de passif, rappelé l’absence de levée dans les délais des conditions suspensives relatives au financement bancaire et aux audits et conclu son message en indiquant que son « souhait [était] d’aboutir à un accord mais pas dans n’importe quelles conditions » et qu’il avait le sentiment que c’était M. X qui ne voulait pas aboutir.

Le 9 octobre 2015, M. Y a écrit à M. X qu’il avait appris que l’ensemble des collaborateurs s’étaient désistés du projet, qu’il avait été « à la fois surpris, vexé et attristé de ce revirement » et qu’il semblait que « les conditions inflexibles du pacte d’actionnaire [étaient] à l’origine de ce changement d’attitude ». Il a ajouté : « pour ce qui nous concerne la vente devait être conclue sous condition suspensive d’accord sur la GAP. A priori vous n’avez pas accepté nos conditions avant le 30/09 comme imposé par le protocole et n’avez même pas daigné renvoyer le document avec vos aménagements. / J’ai à juste titre conclu que vous ne souhaitiez plus faire le deal. / Le désistement de l’ensemble de mes collaborateurs n’a fait que renforcer mon idée, que le deal est fini ».

Après un dernier échange téléphonique entre MM. Y et X le 10 octobre 2015, la fin des discussions a été scellée par une lettre de la société CMBC Conseil à la société MVM datée du 15 octobre 2015, énumérant les griefs faits à cette dernière et sollicitant une indemnisation, et la réponse qui lui a été apportée par la société MVM le 20 octobre suivant.

Les griefs repris par les parties dans leurs conclusions concernent trois conditions suspensives (financement bancaire, audits, garantie d’actif et de passif) et, au-delà, les intentions qu’elles se prêtent mutuellement. Ils seront successivement examinés ci-après.

La condition suspensive relative à l’obtention d’un financement bancaire

La société CMBC Conseil n’a pas informé la société MVM de l’absence d’obtention d’un financement bancaire à la date prévue (18 septembre 2015) et s’est même montrée évasive, M. X s’étant borné à répondre le 25 septembre 2015 à M. Y, qui l’avait interrogé sur ce financement le 22 septembre, que « [leurs] conseils [étaient] actuellement en discussion sur ce point ».

Toutefois, elle justifie, par la production de courriels, qu’elle a entrepris des démarches auprès de trois établissements bancaires dès le mois de juillet 2015 et d’un quatrième au début du mois d’août, de sorte qu’il ne peut lui être reproché un manque de diligence.

En outre, elle a obtenu de la société MAB Technologies, son président, un accord de financement sur fonds propres à hauteur de 1 050 000 euros, valable jusqu’au 14 décembre 2015 et formalisé par lettre du 15 septembre 2015. Si la société MVM souligne à juste titre que cet accord n’était pas ferme (la lettre indiquant « les conditions, notamment financières et de garanties, sur lesquelles se fonde notre accord, restent à valider en fonction des futures modalités d’intervention de notre société ») et,

s’agissant d’un financement non bancaire, n’entrait pas dans les prévisions de la condition suspensive, il reste qu’il permettait de sécuriser le paiement du prix de l’opération.

Pour sa part, la société CMBC Conseil ne justifie pas, en produisant un courriel d’un établissement de crédit du 23 septembre 2015 sollicitant des renseignements complémentaires et l’interrogeant sur l’existence de situations pour deux des sociétés cibles comparables à celle envoyée la semaine d’avant pour la troisième, que la prétendue transmission de documents « au compte-goutte » par la société MVM a causé un retard ou bloqué l’obtention d’un financement bancaire.

Il en résulte qu’aucune « mauvaise foi évidente » de l’une ou l’autre partie n’est caractérisée.

La condition suspensive relative à la réalisation des audits

Les parties se reprochent mutuellement le retard pris dans la réalisation des audits, la société CMBC Conseil faisant grief à la société MVM de lui avoir transmis les documents au fil de l’eau tout au long du mois de septembre et la société MVM répliquant en substance que les audits ont tardé à être mis en oeuvre alors qu’ils devaient être réalisés au mois d’août, qu’une employée était alors présente à cette fin et avait envoyé les premiers documents au début du mois d’août et que l’auditeur comptable n’avait pris contact qu’à la mi-septembre.

Il est établi que l’auditeur comptable, qui a soumis à M. X un budget d’intervention par courriel du 4 septembre (pièce 7 de l’appelante), a démarré ses travaux après cette date.

S’agissant de l’audit social et juridique, il n’est pas produit de calendrier des documents à transmettre par la société MVM et la demande de communication la plus ancienne dont il est justifié a été adressée le 31 août 2015 par les avocats de la société CMBC Conseil qui, à cette date, ont sollicité des « documents complémentaires ».

Figure par ailleurs au dossier, la trace de certains envois effectués par l’employée chargée de cette tâche : envoi n° 5 le 2 septembre, envois n° 30 et 34 le 7 septembre, envois n° 35 à 39 le 10 septembre, envois n° 40 à 43 le 15 septembre, envoi n° 44 le 16 septembre, envois n° 46 et 47 le 21 septembre, envois n° 48 à 50 le 23 septembre.

Le 28 septembre 2015, cette employée a demandé confirmation de la réception de la totalité des documents demandés et s’est vue répondre, le même jour : « au regard de la quantité des documents que vous nous avez envoyés, l’audit juridique et social est toujours en cours. / A ce titre, nous ne sommes pas encore en mesure de vous préciser si nous disposons de tous les éléments nécessaires à la réalisation de cet audit. / […]».

Il en résulte que l’audit comptable a commencé après le 4 septembre et, s’agissant des autres audits, qu’à la date du 31 août 2015, certains documents avaient déjà été reçus par la société CMBC Conseil, sans qu’il soit établi que cette dernière ait entrepris des démarches à cette fin ou commencé à exploiter les éléments transmis, que les pièces ont ensuite été adressées à CMBC Conseil de manière échelonnée entre le 2 et le 23 septembre et qu’à la date du 28 septembre 2015, cette dernière n’avait pas encore pu examiner l’ensemble des documents transmis.

Ainsi, il apparaît que les opérations d’audit n’ont pas été pleinement déployées dès la signature du protocole mais se sont trouvées, ensuite, ralenties par l’envoi de documents au fil de l’eau. Toutefois, il convient de relever que les audits, réalisés par des tiers, devaient débuter mi-août, pendant la période des congés d’été, et que la société MVM a quant à elle été contrainte de rassembler de très nombreux documents sur une courte période.

La mauvaise foi évidente de l’une ou l’autre partie n’est donc pas établie.

La condition suspensive tenant à un accord sur la garantie d’actif et de passif

Aucun accord n’a été trouvé entre les parties sur le contenu de la garantie d’actif et de passif.

La société CMBC Conseil soutient que les négociations devaient s’inscrire dans le cadre défini par la lettre d’intention et que la société MVM a « subitement » entrepris de revenir sur les termes de cette lettre « la veille de la date prévue par le protocole de cession », « [faisant] ainsi preuve d’une mauvaise foi évidente dans la négociation de la garantie d’actif et de passif » en « empêchant qu’un accord puisse intervenir dans le délai fixé ».

La société MVM reproche à la société CMBC Conseil un manque de diligence et de réactivité et argue que cette dernière a refusé de fait toute négociation sur la garantie en « brandissant à chaque fois les termes de la lettre d’intention » pourtant devenue sans effet du fait de la signature du protocole de cession.

Il résulte des pièces du dossier que la chronologie des échanges de projets de garantie d’actif et de passif a été la suivante :

— le 29 juillet 2015, la société CMBC Conseil a adressé un premier projet à la société MVM (pièce 33 de l’appelante) ;

— le 31 juillet 2015, la société MVM a répondu (pièce 5 de l’appelante) ;

— le 15 septembre 2015, la société CMBC Conseil a répliqué (pièce 10 de l’appelante),

— le 27 septembre 2015, la société MVM a envoyé une autre version modifiée (pièce 20 de l’intimée).

Après le 27 septembre, les échanges se sont interrompus, la société CMBC Conseil n’ayant ni accepté la dernière version envoyée par la société, ni retourné un autre projet modifié.

Il en résulte que la société CMBC Conseil a tardé à se manifester après avoir reçu le projet de la société MVM le 31 juillet 2015, sa réponse, adressée le 15 septembre 2015, ne laissant qu’un délai de quinze jours pour conclure un accord avant la date prévue pour la levée de la condition suspensive le 30 septembre 2015. A cet égard, elle est mal fondée à se prévaloir du délai d’établissement des comptes sociaux arrêtés au 31 août, destinés à servir de comptes de référence pour la garantie d’actif et de passif, alors qu’elle a été en mesure de transmettre une nouvelle version le 15 septembre 2015, date à laquelle ces comptes n’étaient pas encore prêts. C’est en revanche à juste titre que la société CMBC Conseil souligne que la période de latence relevée recouvrait les congés d’été.

Si la société CMBC Conseil s’est par ailleurs abstenue d’amender le nouveau projet reçu de la société MVM le 27 septembre 2015 ou de l’accepter, un tel comportement ne traduit pas un manque de réactivité mais constitue la suite logique d’un désaccord sur le fond bloquant l’avancement de la rédaction. En effet, M. X s’est manifesté en écrivant un courriel à M. Y le 30 septembre 2015 dans lequel il a exprimé son désaccord sur certains points de la version transmise et proposé en conséquence la tenue d’une réunion pour finaliser le texte et M. Y lui a répondu, le lendemain, qu’il maintenait sa position mais qu’une réunion était envisageable « sans engagement » à la condition, notamment, que M. X soit « d’accord avant cela sur [sa] proposition de GAP [garantie d’actif et de passif] ».

S’agissant du contenu de la garantie d’actif et de passif, il ressort du courriel adressé par M. X à M. Y le 30 septembre 2015 que les difficultés se sont cristallisées sur les points suivants :

— l’exclusion de l’indemnisation des aspects concernant les relations entre MVM et ses filiales, y

compris les redressements fiscaux,

— l’inclusion du litige TIT dans le plafond de la garantie,

— l’exonération de garantie « pour tout ce qui concerne les annexes fournies »,

— l’exclusion de la mise en jeu de la garantie par CMBC Conseil « en direct ».

La lettre d’intention évoquait une garantie d’actif et de passif à signer par MVM au closing présentant les caractéristiques suivantes :

— couverture de « toutes les opérations antérieures à la cession et qui auraient pour conséquence de révéler une diminution d’actif et/ou un supplément de passif, non provisionné ou insuffisamment provisionné dans les comptes clos au 31 décembre 2014 » ;

— expiration au 31 décembre 2018, « sauf pour ce qui concerne les garanties relatives aux litiges en matière fiscale et sociale pour lesquels la garantie expirera au plus tard le 30^e jour suivant la date d’expiration du délai légal de prescription applicable à l’action concernée » ;

- plafond de garantie fixé à 25 % du prix de cession (sur la base de 1 500 000 euros) et seuil de déclenchement de 6 000 euros ;

- souscription d’une « garantie de la garantie » sous la forme d’une garantie bancaire à première demande d’un montant égal à la moitié du plafond de la garantie, dégressif par tiers jusqu’au 31 décembre 2018.

L’objet de la garantie d’actif et de passif y était donc défini en termes très généraux et la lettre d’intention précise en outre que « les modalités [d’acquisition] pourraient être amenées à évoluer en fonction de l’avancement [des] discussions, la présente lettre ne constituant en aucune manière, à ce stade, une offre ferme et définitive, dans un sens ou dans l’autre ».

Surtout, le protocole de cession, dont l’article 15 stipule qu’il « contient l’intégralité des accords des parties », se borne, s’agissant de la garantie d’actif et de passif, à ériger en condition suspensive « l’accord des parties sur [cette] garantie » et à prévoir, au titre des « engagements concomitants » à la date de réalisation que les parties devront conclure une telle garantie.

Il s’ensuit que c’est sans « mauvaise foi évidente », que la société MVM a soutenu au cours des négociations que la garantie d’actif et de passif restait à écrire et qu’elle était fondée à défendre sa « philosophie », définie ainsi le 7 septembre 2015 par M. Y dans un courriel adressé à son avocat :

« - Je ne souhaite pas avoir de surprise donc les points litigieux doivent être sort[is] en annexe comme évoqué début août (salaires, heures, RTT, clients litigieux, etc…)

- L’activation de la GAP ne doit pouvoir se faire qu’avec des prud’hommes […] les sortir en annexe, des litiges correspondant à des procès (TIIT), les sortir en annexe, un redressement fiscal spontané et non pas diligenté volontairement directement ou indirectement par l’acquéreur.

- La GAP ne saurait être activée avec la baisse du CA ou de la marge après la réalisation.

La définition de la GAP c’est de palier à de l’imprévisible provenant de l’activité du cédant et non pas de palier à des éléments constatés avant la cession, lors de l’audit par exemple, que l’on ressort ensuite. L’acquéreur [a défini] un prix avec les éléments en sa possession, ce prix peut être revu après les audits et négocié entre les parties ».

La société CMBC Conseil est par ailleurs mal fondée à faire valoir que, dans sa version du 27 septembre, la société MVM est, « subitement » et juste avant l’échéance du 30 septembre, revenue sur les termes de la lettre d’intention, alors qu’elle-même n’avait envoyé sa propre version que le 15 septembre, un mois et demi après avoir reçu celle de la société MVM. De surcroît, l’absence de production des projets de garantie de passif et de passif ne permet pas de vérifier le revirement allégué.

S’agissant plus particulièrement du changement de position de M. Y sur le litige « TIIT », dont il avait indiqué dans un premier temps, le 8 août 2015, qu’il acceptait de l’exclure du plafond de la garantie, il ressort néanmoins d’un courriel adressé par M. Y à M. X le 19 octobre 2015, rappelant le contenu d’un entretien téléphonique du 10 octobre, qu’il était prêt à faire une concession sur ce point.

Ainsi, il apparaît que l’absence de levée de la condition suspensive relative à la garantie d’actif et de passif ne résulte pas de la mauvaise foi de l’une ou l’autre partie, a fortiori revêtant un caractère d’évidence, mais de positions divergentes qui n’ont pu être conciliées en raison d’un calendrier très serré et, surtout, de l’absence de toute précision figurant dans le protocole de cession permettant de délimiter le champ de la négociation.

Les intentions prêtées par chacune des parties à l’autre

La société CMBC Conseil reproche à la société MVM d’avoir instrumentalisé les conditions suspensives litigieuses pour se désengager de l’opération, tandis que cette dernière estime que la société CMBC Conseil a créé volontairement une situation d’urgence, notamment en dissociant la négociation sur la garantie d’actif et de passif, et adopté une position « dure » dans le but d’imposer ses conditions et obtenir une baisse du prix.

Il résulte des courriels échangés entre MM. Y et X, évoqués plus haut, que les négociations n’ont été interrompues que le 9 octobre 2015 et qu’à cette date, trois conditions suspensives n’étaient pas levées sans que, comme il a été dit, cette circonstance soit imputable à la mauvaise foi ou à la négligence des parties. La caducité du protocole de cession était donc encourue, comme le prévoit expressément cet acte.

En outre, à la même date, le bloc des acquéreurs s’était scindé, les salariés clés ayant indiqué se désister du projet sans qu’aucune pièce du dossier n’établisse une collusion entre eux et la société MVM pour faire échec à l’exécution du protocole.

Dans ces conditions, et contrairement aux allégations de la société CMBC Conseil, l’annonce faite par la société MVM le 2 novembre 2015 à l’ensemble de son personnel de l’échec des négociations et de l’ouverture d’une « réflexion à très court terme sur la mise en oeuvre d’une solution alternative » puis la création, le 4 mai 2016, de la société Pregaub par la société MVM et les salariés clés sur le même modèle que la holding qui aurait dû être constituée avec la société CMBC Conseil ne démontrent pas rétroactivement que, dès le mois de septembre 2015, la société MVM n’était plus venderesse et a agi de mauvaise foi.

Il convient en outre de relever, d’une part, que cette solution alternative s’inscrit dans le prolongement du souhait de M. Y de préparer sa retraite et d’associer ses salariés à la reprise des sociétés qu’ils animaient et, d’autre part, qu’il n’est pas établi que les conditions de la nouvelle opération ont été plus avantageuses pour la société MVM et son dirigeant. Au contraire, l’accord de financement du 20 janvier 2016 conclu avec un établissement bancaire, versé aux débats par la société MVM, fait état d’un besoin de financement global de 1 334 000 euros reposant sur un apport personnel de 84 000 euros, un prêt bancaire de 350 000 euros et un emprunt obligataire de 900 000 euros, alors que le protocole de cession du 12 août 2015 stipulait le versement du prix d'1,5 million d’euros par un apport de fonds immédiat du même montant.

S’agissant des intentions prêtées à la société CMBC Conseil, la société MVM prétend que le calendrier serré prévu par le protocole de cession a été voulu par CMBC Conseil, affirmation non contredite et de surcroît corroborée par la date de closing mentionnée dans la lettre d’intention, à savoir le 1^er octobre 2015 au plus tard. En outre, il a été dit que la société CMBC Conseil n’avait pas immédiatement oeuvré à la levée des conditions suspensives relatives aux audits et à la garantie d’actif et de passif.

Toutefois, l’allégation selon laquelle la société CMBC Conseil a volontairement créé une situation d’urgence et différé la négociation de la garantie d’actif et de passif en vue d’imposer ses conditions et d’obtenir une baisse du prix de cession n’est établie par aucune pièce.

Il s’ensuit que les parties échouent à démontrer les intentions qu’elles invoquent.

De l’ensemble des éléments qui précèdent, il résulte que la « mauvaise foi évidente » de l’une ou l’autre partie n’est pas caractérisée et, partant, que la responsabilité de ces dernières n’est pas engagée sur le terrain contractuel.

Quant à la rupture abusive des pourparlers alléguée, fondée sur l’article 1382 ancien du code civil, elle n’est susceptible de concerner que la période de négociation postérieure au 7 octobre 2015, qui a duré moins de quinze jours (le courrier du 15 octobre de la société CMBC Conseil et la réponse du 20 octobre suivant de la société MVM marquant l’arrêt définitif des discussions sur la cession) et n’a donné lieu qu’à quelques échanges s’analysant en une ultime tentative de parvenir à un accord. Aucun abus de la part de l’une ou l’autre partie n’est donc établi à ce titre.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts en lien avec l’échec de la cession.

—  Sur la demande de dommages et intérêts pour appel abusif

La société MVM fait valoir que la société CMBC Conseil se borne à critiquer le jugement sans présenter aucune pièce ni moyen nouveaux et, au-delà, que l’appel est téméraire et relève d’un acharnement judiciaire.

La réitération, à l’appui de l’appel, des moyens présentés en première instance et l’absence de production de pièces nouvelles ne caractérisent pas, en elles-mêmes, un abus dans l’exercice du droit d’exercer un recours et la société MVM ne précise pas les circonstances particulières qui révéleraient un tel abus.

En conséquence, la demande sera rejetée.

—  Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société CMBC Conseil, qui succombe pour l’essentiel et sera condamnée aux dépens, doit être déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civil et condamnée à payer, à ce titre, la somme de 7 000 euros à la société MVM, les chefs du jugement relatifs aux frais irrépétibles et dépens étant par ailleurs confirmés.

PAR CES MOTIFS,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société MVM,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société CMBC Conseil à payer à la société MVM la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CMBC Conseil aux dépens d’appel.

La greffière,

[…]

La Présidente,

C-D E-F