Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 27 MAI 2020

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/02297 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBMTN

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Septembre 2018 -Tribunal de Grande Instance de PARIS CEDEX 17 – RG n° 14/06523

APPELANTE

SCI [Adresse 2] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 452 263 510

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, avocat postulant

assistée de M^e Frédéric WIZMANE de la SELEURL W Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : E0223, avocat plaidant

INTIMÉE

EURL L’ATELIER DE MARRAKECH agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 789 835 998

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Daniel KADAR du PARTNERSHIPS REED SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : C1576 substitué par M^e Laetitia GAILLARD du PARTNERSHIPS REED SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS, toque : C1576

PARTIE INTERVENANTE :

SELAFA MJA prise en la personne de Maître [K] [S] ès qualités de Mandataire Judiciaire de la SCI [Adresse 2] désigné à ces fonctions en vertu d’un jugement du tribunal de Grande Instance de PARIS du 18 avril 2019

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 440 672 509

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, avocat postulant

Représentée par M^e Frédéric WIZMANE de la SELEURL W Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : E0223, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Février 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre, chargée du rapport et Madame Madame Elisabeth GOURY, conseillère.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

Madame Clarisse GRILLON, conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile le prononcé de l’arrêt, (initialement fixé au 1er avril 2020) ayant été renvoyé en raison de l’état d’urgence sanitaire.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte du 9 octobre 2012, la SCI [Adresse 2] (la SCI) a donné à bail à la société ATELIER DE MARRAKECH (la société ATELIER), alors en cours d’enregistrement, des locaux commerciaux destinés à une activité de « Traiteur -restaurant -bar », situés au [Adresse 2], pour une durée de 9 ans à compter du 1er octobre 2012 moyennant un loyer annuel de 26.000 euros, une franchise de loyer de trois mois étant accordée au preneur en contrepartie de la prise en charge par ce dernier de travaux de rénovation.

La société ATELIER a confié à la société FAST BATIMENT SERVICES (la société FBS) des travaux de rénovation du local suivant devis en date du 10 décembre 2012 pour un montant de 33.215,00 euros, consistant notamment en des travaux de plomberie, d’électricité, de maçonnerie et de plâtrerie ainsi que de peinture.

Par acte d’huissier de justice du 24 mai 2013, la société ATELIER a fait assigner la société FBS devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, lequel a, par ordonnance du 12 juillet 2013, ordonné une expertise confiée à M. [F], aux fins de déterminer les désordres et malfaçons affectant les lieux loués et l’imputabilité de ces désordres au vu des documents contractuels liant les parties.

Par ordonnance du 14 novembre 2013, les opérations d’expertise ont été rendues communes à la SCI bailleresse, au syndicat des copropriétaires de l’immeuble dans lequel sont situés les locaux loués ainsi qu’au cabinet [P] qui occupait les locaux voisins de ceux loués à la société ATELIER.

Par acte extrajudiciaire du 2 avril 2014, la SCI a fait délivrer à la société ATELIER un commandement, visant la clause résolutoire du bail, de lui payer la somme de 37.928,38 euros au titre des loyers dus pour la période du 1er janvier 2013 au 31 mars 2014.

Par acte d’huissier de justice du 29 avril 2014, la société ATELIER a alors fait assigner la SCI et la société FBS devant le tribunal de grande instance de Paris en opposition à commandement, sollicitant d’une part la nullité du bail du 9 octobre 2012 pour dol, le local s’étant avéré dépourvu de circuit d’évacuation des eaux usées en sous-sol contrairement à ce qui avait été indiqué, et d’autre part la condamnation solidaire de la SCI et de la société FBS à lui payer diverses sommes en réparation de son préjudice. Cette instance a été enrôlée sous le n° de RG 14/06523.

Par acte d’huissier de justice du 5 septembre 2014, la SCI a fait assigner la société ATELIER devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins principales de voir constater l’acquisition de la clause résolutoire du bail et l’expulsion de la locataire.

Cette instance, enrôlée sous le n°de RG 14/147l4, a été jointe par ordonnance du juge de la mise en état du 21 janvier 2015 avec celle enregistree sous le n°de RG 14/06523.

L’expert judiciaire M. [F] a deposé son rapport le 15 avril 2015.

Par acte d’huissier de justice du l4 août 2015, la SCI a fait assigner en intervention forcée la SCP [I], prise en la personne de Me [I], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société FBS, le tribunal de commerce ayant ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de cette dernière par jugement du 26 novembre 2014.

Par acte d’huissier de justice du 4 mars 2016, la société ATELIER a fait assigner en intervention forcée la société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED (la société ELITE) en sa qualité d’assureur de la société FSB.

Cette instance, enrôlée sous le n° de RG 16/03967 a été jointe par ordonnance du juge de la mise en état du 28 octobre 2016 avec celle enregistrée sous le n°de RG 14/06523.

Par acte d’huissier de justice du 15 novembre 2016, la société ATELIER a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris la société OPTIREAL en sa qualité d’agent immobilier par l’entremise duquel elle a signé le bail du 9 octobre 2012, aux fins de la voir condamnée solidairement avec la SCI et la société FBS à réparer ses entiers préjudices.

Cette instance, enrôlée sous le n° de RG 16/18400, a été jointe par ordonnance du juge de la mise en état du 23 juin 2017 avec celle enregistrée sous le n°de RG 14/06523.

Par jugement en date du 13 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Paris a :

— Dit opposable à la société OPTIREAL le rapport d’expertise de M. [F],

— Annulé le contrat de bail commercial conclu le 9 octobre 2012 entre la SCI [Adresse 2] et la société ATELIER DE MARRAKECH et portant sur des locaux commerciaux situés [Adresse 2] ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à rembourser à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 6.500 euros versée dans les lieux à titre de dépôt de garantie ; – Rejeté les demandes de la SCI [Adresse 2] dirigées contre la société ATELIER DE

MARRAKECH en paiement de loyers et indemnités contractuelles ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 200.000 à titre de dommages et intérêts ;

— Rejeté la demande de la société ATELIER DE MARRAKECH en paiement de la somme de 764,29 euros au titre de factures EDF dirigées contre la SCI [Adresse 2] ;

— Rejeté les demandes en paiement formées par la société ATELIER DE MARRAKECH à l’encontre de la société OPTIREAL ;

— Dit sans objet la demande de garantie formée par la société OPTIREAL à l’encontre de la société ELITE ;

— Rejeté les demandes en paiement formées par la société ATELIER DE MARRAKECH à l’encontre de la société FAST BATIMENT SERVICES ;

— Rejeté les demandes en paiement formées par la société ATELIER DE MARRAKECH à l’encontre de la société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] aux dépens de la présente instance qui comprennent ceux des deux ordonnances de référé des 12 juillet 2013 et 14 novembre 2013 et les frais d’expertise judiciaire de M. [F] ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Rejeté les demandes formées par la SCI [Adresse 2], la société OPTIREAL et la société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

— Ordonné l’exécution provisoire.

— Rejeté toute demande plus ample ou contraire.

Par déclaration en date du 10 octobre 2018, la SCI [Adresse 2] a interjeté appel de ce jugement désignant comme intimées la société l’ATELIER de MARRAKECH et la société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED, prise en sa qualité d’assureur de la société FAST BATIMENT SERVICE. Cette procédure a été inscrite au rôle sous le numéro N° RG 18/22061 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6QI3.

Par jugement du 18 avril 2019, le tribunal de grande instance de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la SCI [Adresse 2] et a nommé la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [K] [S], ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI [Adresse 2].

Par une ordonnance de disjonction en date du 6 février 2020, le conseiller de la mise en état a :

— Ordonné la disjonction de la procédure inscrite au rôle sous le numéro N° RG 18/22061 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6QI3

— Dit que le dossier opposant la SCI [Adresse 2] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, appelante, à EURL L’ATELIER DE MARRAKECH, société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED société de droit du Royaume Uni prise en sa qualité d’assureur de la société FAST BATIMENT SERVICES, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, intimées et la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [K] [S] ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI [Adresse 2], partie intervenante, se poursuivra sous l’actuel numéro de répertoire général et le dossier opposant la SCI [Adresse 2], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, appelante, à l’ EURL L’ATELIER DE MARRAKECH, intimée et la SELAFA MJA prise en la personne de Maître [K] [S] ès qualités de mandataire judiciaire de la SCI [Adresse 2], partie intervenante, se poursuivra sous le numéro 20/02297.

— Dit que l’affaire 20/02297 sera clôturée à l’audience du 11 février 2020 et qu’elle sera plaidée à l’audience collégiale du 11 février 2020 à 14 heures, les parties étant invitées à régulariser leurs conclusions en conséquence.

Dans leurs dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 10 février 2020, la SCI [Adresse 2] et la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [K] [S], appelants, demandent à la cour de :

Vu l’article 1109 ancien du code civil,

Vu l’article 1134 ancien du code civil,

Vu l’article 1383-2 nouveau du code civil,

Vu les articles 31, 122, 246, 960, 961 du Code de procédure civile,

Vu l’article L. 210-6 alinéa 1 du Code de commerce,

— RECEVOIR la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [K] [S], ès

qualités de mandataire judiciaire de la SCI [Adresse 2], désignée par jugement du 18 avril 2019 en son intervention volontaire et en reprise d’instance ;

Y faisant droit :

— INFIRMER le jugement du 13 septembre 2018 en ce qu’il a :

. Annulé le contrat de bail commercial conclu le 9 octobre 2012 entre la SCI [Adresse 2] et la société ATELIER DE MARRAKECH et portant sur des locaux commerciaux situés [Adresse 2]

. Condamné la SCI [Adresse 2] à rembourser à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 6.500 euros versée dans les lieux à titre de dépôt de garantie

. Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts

. Condamné la SCI [Adresse 2] aux dépens de la présente instance qui comprennent ceux des ordonnances de référé des 12 juillet 2013 et 14 novembre 2013 et les frais d’expertise judiciaire de M. [F]

. Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société ATELIER DE MARRAKECH la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC

. Rejeté la demande de la SCI [Adresse 2] de juger que les manquements de la société FAST BATIMENT SERVICES envers L’ATELIER sont directement la cause du caractère inexploitable en l’état des locaux pris à bail, que la société FAST BATIMENT SERVICES engage sa responsabilité contractuelle et que la société ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED est tenue de mobiliser la garantie responsabilité civile professionnelle

. Rejeté les demandes de la SCI [Adresse 2] dirigées contre la société ATELIER DE MARRAKECH et ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED en paiement de la somme de 106.764,38 euros au titre des loyers, charges et accessoires dus augmentée des intérêts de retard et en paiement de la somme de 17.526,06 euros à titre d’indemnité

. Rejeté la demande de la SCI [Adresse 2] que le dépôt de garantie lui soit acquis

. Rejeté la demande de la SCI [Adresse 2] contre la société ATELIER DE MARRAKECH et ELITE INSURANCE COMPANY LIMITED sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens

. Rejeté la demande de la SCI [Adresse 2] de voir jugé le contrat de bail résilié du fait

de la remise des clés

. Ordonné l’exécution provisoire

— CONFIRMER le jugement en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau :

— JUGER que la société L’ATELIER DE MARRAKECH est irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

AU FOND :

— CONSTATER que le local est actuellement exploité par la société SAS O THAI comme restaurant avec en sous-sol une installation avec pompe de relevage ;

1. Sur la nullité du bail pour erreur sur la substance

— JUGER que ni les échanges antérieurs au bail ni le bail conclu le 9 octobre 2012 entre la SCI [Adresse 2] et L’ATELIER DE MARRAKECH ne stipulent que l’installation de la cuisine devait s’effectuer au sous-sol du local et que l’installation de la cuisine au sous-sol du local constituait une condition déterminante de l’engagement de l’ATELIER DE MARRAKECH de conclure le bail (cf. articles 2 et 3 du bail, pièce n°2) ;

En tout état de cause :

— JUGER que l’installation d’une pompe de relevage avec un bac dégraisseur au sous-sol était possible et simple à mettre en 'uvre ainsi que le prouve l’installation mise en 'uvre par le restaurant SAS O’THAI (pièces J, K et L) ;

— JUGER que l’éventuelle impossibilité d’installer la cuisine au sous-sol du local ne constituerait qu’une erreur sur la rentabilité qui n’entraîne pas la nullité du bail ;

2. Sur la demande de l’ATELIER DE MARRAKECH de condamnation à des dommages et intérêts de la SCI [Adresse 2]

— JUGER que le bail est nul du fait de sa conclusion avec L’ATELIER DE MARRAKECH qui n’était pas immatriculée au moment de la conclusion du bail ;

En conséquence :

— JUGER que L’ATELIER DE MARRAKECH est irrecevable en ses demandes, fins et conclusions ;

— JUGER que la SCI [Adresse 2] n’a pas commis de faute engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de L’ATELIER DE MARRAKECH ;

Subsidiairement,

— JUGER que le préjudice allégué par L’ATELIER DE MARRAKECH n’est qu’éventuel ; – DEBOUTER L’ATELIER DE MARRAKECH de l’ensemble de ses demandes indemnitaires ;

Très subsidiairement,

— JUGER que le préjudice allégué par L’ATELIER DE MARRAKECH ne constitue qu’une perte de chance et REDUIRE le préjudice allégué à la perte de chance réellement subie au regard de l’inexpérience de Mme [T] [O], gérante de L’ATELIER DE MARRAKECH, du nombre de faillites de restaurants à Paris, de la concurrence très vive existant dans la restauration à Paris, de l’incohérence et du caractère non probant et contestable des pièces produites par L’ATELIER DE MARRAKECH au soutien de son prétendu préjudice ;

En tout état de cause,

— JUGER que L’ATELIER DE MARRAKECH a commis une négligence fautive dans le choix de la société FBS qui a contribué à son dommage ;

— JUGER que L’ATELIER DE MARRAKECH a été fautive en conservant les clés du local jusqu’au 21 mars 2016 alors que l’expertise judiciaire s’est achevée le 15 avril 2015 ;

— JUGER que le prêt de 100.000 euros contracté par L’ATELIER pour les travaux ne peut pas être pris en compte dans l’évaluation du préjudice de L’ATELIER DE MARRAKECH dès lors qu’il est inclus dans la perte de chance de réaliser un bénéfice ou subsidiairement, que seules les sommes dont L’ATELIER justifie le paiement à la société FAST BATIMENTS SERVICES pourront être indemnisées ;

— JUGER que le prêt de 40.000 euros consenti à « M. et Mme [O] », les frais de constitution de la société, les honoraires de l’expert-comptable (constitution, établissement comptes, assistance) ne sont pas des préjudices directs en lien de causalité avec la prétendue faute de la SCI [Adresse 2] ;

— JUGER que les manquements de la société FAST BATIMENT SERVICES envers L’ATELIER DE MARRAKECH sont directement la cause du caractère inexploitable en l’état des locaux pris à bail,

3. Sur la demande de la SCI [Adresse 2] de condamnation de L’ATELIER DE MARRAKECH à payer les loyers et indemnités contractuelles ou subsidiairement, des indemnités d’occupation

Vu l’arrêt du 21 février 2019 (n°18-11.109) de la Cour de cassation,

Vu l’article 1134 ancien du code civil,

— JUGER L’ATELIER DE MARRAKECH irrecevable et mal fondée en son opposition à commandement de payer,

— JUGER la SCI [Adresse 2] recevable et bien fondée en ses demandes,

— JUGER le contrat de bail résilié du fait de la remise des clefs par L’ATELIER DE MARRAKECH,

Subsidiairement,

— JUGER que L’ATELIER DE MARRAKECH a été occupante sans droits ni titre du fait de la nullité absolue du bail et est débitrice d’indemnités d’occupation ;

En conséquence,

— CONDAMNER L’ATELIER DE MARRAKECH à payer à la SCI [Adresse 2] la somme de 106.764,38 € au titre des loyers, charges et accessoires dus ou subsidiairement à titre d’indemnités d’occupation, avec intérêts à compter du commandement du 2 avril 2014 ;

— CONDAMNER L’ATELIER DE MARRAKECH à payer à la SCI [Adresse 2] une indemnité de 17.526,06 €,

— JUGER le dépôt de garantie acquis au bailleur,

4. EN TOUT ETAT DE CAUSE,

— JUGER L’ATELIER DE MARRAKECH irrecevable et infondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— DEBOUTER L’ATELIER DE MARRAKECH de ses entières demandes, fins, et conclusions ;

— CONDAMNER L’ATELIER DE MARRAKECH à payer à la SCI [Adresse 2] la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC,

— CONDAMNER L’ATELIER DE MARRAKECH aux entiers dépens, qui comprendront notamment les frais de commandement et de constat ;

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 10 février 2020, l’EURL L’ATELIER DE MARRAKECH demande à la cour de :

Vu le commandement de payer en date du 2 avril 2014,

Vu les articles 1110, 1116, 1134, 1147, 1156, 1184, 1719 et 1721 du Code civil,

CONFIRMER le jugement du tribunal de grande instance du 13 septembre 2018 en ce qu’il a :

— Constaté la nullité du contrat de bail commercial conclu le 9 octobre 2012 entre la SCI [Adresse 2] et l’Atelier de Marrakech et portant sur des locaux commerciaux situés au [Adresse 2] ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à rembourser à la société Atelier de Marrakech la somme de 6.500 euros versée dans les lieux à titre de dépôt de garantie ;

— Rejeté les demandes de la SCI [Adresse 2] dirigées contre la société Atelier de Marrakech en paiement de loyers et indemnités contractuelles ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société Atelier de Marrakech la somme de

200.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] aux dépens de la présente instance, comprenant ceux des

ordonnances de référé des 12 juillet 2013 et 14 novembre 2013, et les frais d’expertise judiciaire de Monsieur [F] ;

— Condamné la SCI [Adresse 2] à payer à la société Atelier de Marrakech la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Et, faisant droit à l’appel incident formé par la société Atelier de Marrakech :

INFIRMER le jugement du tribunal de grande instance du 13 septembre 2018 en ce qu’il a :

— Rejeté la demande de la société Atelier de Marrakech en paiement de la somme de 764,29

euros au titre de factures EDF dirigées contre la SCI [Adresse 2] ;

En conséquence :

— Rejeter les demandes de la SCI [Adresse 2] en ce qu’elles tendent à faire déclarer l’Atelier de Marrakech irrecevable pour défaut de qualité et défaut de droit d’agir ;

— Condamner la SCI [Adresse 2] à payer une somme de 30.000 euros à la Société Atelier de Marrakech à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

— Condamner la SCI [Adresse 2] à payer à la Société Atelier de Marrakech la somme de

764,29 euros au titre des factures EDF concernant la période allant du 3 février 2016 au 18

mai 2016 ;

— Dire qu’aucun loyer n’est dû par la Société Atelier de Marrakech à la SCI [Adresse 2] et

condamner la SCI [Adresse 2] à payer à la Société Atelier de Marrakech la somme de 6.500 euros H.T, soit 7.800 euros TTC au titre du remboursement du dépôt de garantie ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’action de la société ATELIER DE MARRAKECH

La SCI soutient que l’action de la société ATELIER DE MARRAKECH est irrecevable pour défaut de capacité à agir compte tenu de la nullité du contrat de bail, conclu par une société non immatriculée en application de l’article L210-6 du code de commerce.

La société ATELIER DE MARRAKECH, qui relève le caractère tardif de ce moyen, alors même que la SCI l’avait précédemment reconnue comme étant son débiteur, soutient que le contrat de bail a été conclu au nom et pour le compte de la société en cours de formation, que ce contrat de bail a valablement été repris par la société dans ses statuts signés par ses associés qui contiennent en annexe une reprise de ce contrat, la société ayant été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en décembre 2012.

En l’espèce, le bail dont s’agit a été conclu entre la SCI [Adresse 2] et 'la société l’ATELIER de MARRAKECH Société au capital de 10.000 euros en cours d’enregistrement au RCS de Paris, dont le siège social est situé [Adresse 2] étant stipulé qu’au cas où la société ATELIER DE MARRAKECH ne serait pas immatriculée, les présentes s’appliqueraient dans leur intégralité à Mme [T] [O]'.

La clause étant ambiguë, il convient de l’interpréter. Il résulte de sa rédaction, que Mme [O] s’est engagée, dans l’hypothèse où la société ne serait pas immatriculée. L’acte a dans ces conditions, été passé pour le compte de l’EURL en cours de formation.

Les engagements pris pour le compte de la société locataire, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Paris le 7 décembre 2012, ayant été régulièrement repris conformément à l’article L210-6 du code de commerce, ainsi qu’il en a été justifié par la production aux débats des statuts et de l’annexe de reprise des engagements, visant expressément le bail dont s’agit, signés par l’associée unique s’agissant d’une EURL, en date du 31 octobre 2012, déposés au greffe du tribunal de commerce de Paris le 7 décembre 2012. Il en résulte que le bail est réputé conclu depuis l’origine par la société ATELIER de MARRAKECH, laquelle, devenue titulaire du bail a la capacité d’agir en justice à son propos.

Sur la nullité du bail pour erreur

La SCI conclut à l’infirmation du jugement entrepris. Elle soutient que l’installation de la cuisine en sous-sol n’était pas prévue au bail et n’était pas déterminante de la volonté de l’ATELIER de conclure le bail, que ni les courriels échangés, ni les plans ne mentionnent ce point et qu’aucune clause du bail ne le stipule. En outre, elle entend démontrer par la production d’un rapport d’expertise amiable qu’il était possible d’installer la cuisine en sous-sol par la pose d’une pompe de relevage avec bac dégraisseur, solution simple et peu onéreuse et ne nécessitant pas l’accord de la copropriété et à laquelle a procédé le nouveau locataire. Elle soutient enfin, que l’absence d’exploitation des locaux par l’ATELIER ne résulte que de l’incurie de la société FBS, à laquelle elle avait confié la réalisation du chantier. La société ATELIER de MARRAKECH conclut à la confirmation du jugement entrepris.

La cour relève que le bail stipule que le bailleur s’était engagé à 'mettre à disposition un conduit d’extraction des fumées de cuisson, nécessaires aux termes de la réglementation de sécurité contre l’incendie […] à l’exploitation des locaux conformément à leur destination […]' . Les travaux d’installation de cette extraction ont été réalisés par une entreprise mandatée par le bailleur, ainsi que cela résulte du courriel en date du 3 septembre 2012, adressé par la société OPTIREAL agent immobilier mandaté par le bailleur à la gérante de la société ATELIER de MARRAKECH. M. [F], expert judiciaire a constaté dans son rapport en page 12 que la hotte installée en cuisine devait être raccordée à la gaine d’extraction placée dans la courette. Il n’a jamais été soutenu que ce raccordement ne pouvait être opéré. Il s’en déduit, que la gaine mise en place par le bailleur, desservait les locaux pris à bail situés en sous-sol, dont l’affectation ne pouvait être que celle de cuisine.

Dans ces conditions, quand bien même le bail liant les parties, ne stipulerait-il pas expressément que la cuisine du restaurant devait être installée en sous-sol, cette particularité était entrée dans le champ contractuel. Il entrait dans la commune intention des parties de permettre l’installation de la cuisine dans le sous-sol, lequel comportait selon le procès verbal de constat en date du 17 octobre 2012 des branchements sanitaires et électriques, ainsi qu’un lavabo et une douchette, l’état des lieux d’entrée, précisant pour sa part qu’il existait au sous-sol un wc avec une 'lunette sale (traces d’humidité et de calcaire)'. C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que compte tenu de la taille réduite du local commercial du rez-de-chaussée de moins de 35 m², devant être réservé à la clientèle, l’installation de la cuisine au sous-sol était déterminante du consentement de la société locataire.

Le compte rendu de visite de M. [X], architecte de l’immeuble, après le rendez-vous du 11 janvier 2013, en présence tant de la locataire, de la bailleresse que des représentants du syndicat des copropriétaires mentionne que :

— au sous-sol, l’ancienne évacuation des eaux usées ayant été coupée depuis de nombreuses années, il était prévu de la rétablir, ce qui supposait préalablement des travaux dans le sous-sol du local mitoyen ;

— les réseaux d’évacuation en sous-sol devaient comporter un siphon de sol qui devait être repris par une pompe de relevage, mais ce réseau ne comportait pas de séparateurs de graisse ;

— à défaut du raccordement au réseau d’égout de la cuisine, qui supposait notamment la reprise des embellissements du lot voisin, l’architecte notait qu’il conviendrait de 'reprendre sur le réseau existant avec une pompe de relevage plus conséquente'.

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges, il en résulte que lors de la conclusion du bail, le réseau d’évacuation des eaux vannes en sous-sol était insuffisant pour assurer l’évacuation des eaux usées d’un restaurant.

L’expert judiciaire [F] a retenu dans son rapport déposé le 15 avril 2015 que le raccordement à la canalisation située au sous-sol est impossible car la pente qu’elle présente est insuffisante pour permettre une évacuation gravitaire. Ces conclusions sont contestées par l’expert amiable de la SCI, cependant celui-ci se contente de critiquer le calcul effectué par l’expert [F], qui indique que la différence de hauteur est de 39cms, entre le local dont s’agit et le local voisin, en ayant visiblement oublié de reprendre dans le détail de son calcul 'la hauteur h1 sous dalle béton de 21cm'. Pour autant, cet expert amiable, qui prétend que la différence ne serait que de 18cms et n’a procédé lui-même à aucune mesure, ne critique ainsi pas utilement les conclusions de l’expert judiciaire sur l’absence d’évacuation par gravitation et notamment en ce qu’il indique que les eaux dont s’agit ne peuvent s’évacuer gravitairement, car situés à une cote altimétrique plus basse que le niveau du sous-sol du local voisin.

L’expert judiciaire, indique que seule une évacuation par pompe de relevage est possible avec un raccordement dans le plénum du plafond à une canalisation commune, ce qui constituerait une contrainte technique supplémentaire, en cas de dysfonctionnement, cette pompe de relevage devant être immergée dans un bac dégraisseur, aux dimensions adaptées selon le volume des rejets, pour être curée par aspiration.

L’expert amiable soutient qu’il s’agirait de travaux simples et peu coûteux, sans pour autant chiffrer lesdits travaux. Contrairement à ce qu’il indique, le raccordement à une canalisation commune suppose l’accord de la copropriété, lequel n’a pas été sollicité par le bailleur.

Il ne peut être tiré aucune conclusion sur le fait que le nouveau locataire ait installé une pompe de relevage au sous-sol, la preuve n’étant pas rapportée qu’il ait installé l’ensemble de sa cuisine et de ses sanitaires au sous-sol, dans des conditions comparables à celles qu’envisageait de faire la société l’ATELIER.

Dès lors, c’est de manière pertinente que les premiers juges ont retenu qu’il était ainsi établi que lors de la conclusion du bail, le local tel qu’il était configuré au sous-sol ne permettait pas l’évacuation des eaux usées de la cuisine du restaurant sans des aménagements très conséquents alors que cette possibilité constituait une condition déterminante pour la société ATELIER de conclure ce bail et que la preuve d’une erreur sur la substance est ainsi établie.

La société locataire n’étant pas une professionnelle de l’installation de restaurant, l’erreur qu’elle a commise, en pensant à tort que les locaux pouvaient servir à l’usage auxquels ils étaient destinés est excusable.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du bail pour erreur.

Sur les conséquences de la nullité

Le prononcé de la nullité replace les parties dans l’état où elles se trouvaient lors de la conclusion du contrat.

En conséquence, la société ATELIER de MARRAKECH est bien fondée à solliciter le remboursement du montant du dépôt de garantie qu’elle a versé lors de son entrée dans les lieux et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

De même le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la bailleresse de ses demandes en paiement des loyers.

La nullité du bail ayant été prononcée, la société bailleresse ne peut se prévaloir de ses clauses pour solliciter le paiement d’une somme de 17.526,06 euros TTC au titre d’une indemnité de résiliation conventionnelle.

Sur les indemnités d’occupation

A titre subsidiaire, la SCI sollicite la condamnation de la société locataire à lui payer une somme de 106.764,38 euros à titre d’indemnité d’occupation, ce à quoi s’oppose la société ATELIER, les locaux étant inexploitables.

L’annulation d’un contrat emporte sa disparition rétroactive et implique de remettre les parties dans la situation qui était la leur à la date de conclusion du contrat annulé. S’agissant d’un bail, en raison de l’impossibilité de restituer la jouissance matérielle des lieux accordée en contrepartie des loyers, la restitution se fait en valeur par le versement d’une indemnité d’occupation correspondant à la valeur locative qui n’est pas nécessairement celle fixée par le bail annulé.

Il importe peu que la société locataire n’ait pu exploiter les locaux pris à bail, la bailleresse ayant été privée de la jouissance de son bien jusqu’à la remise des clés.

Dans ces conditions, la société bailleresse est bien fondée à solliciter l’indemnisation de la contrepartie de la jouissance des locaux, dont elle-même n’a pu bénéficier jusqu’à la remise des clés du local le 21 mars 2016 (pièces 34 et 35 du bailleur).

La société bailleresse selon le décompte versé aux débats, sollicite une somme de 106.764,38 euros pour la période écoulée entre le 1er mars 2013 et le 21 mars 2016.

La contrepartie de la jouissance des locaux sera indemnisée par l’octroi d’une somme de 36.677,41 euros, arrondie à 37.000 euros [1000 x36+(1000/31x21)].

La société bailleresse sera déboutée du surplus de sa demande de condamnation à ce titre.

Sur la demande de dommages-intérêts présentée par la société locataire

Il est constant que la société locataire ne peut solliciter des dommages-intérêts qu’autant qu’elle établit à l’encontre du bailleur une faute, un préjudice et un lien de causalité sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

La faute de la SCI est d’avoir consenti un bail pour un local impropre à sa destination et de n’avoir pas attiré l’attention de la locataire sur l’insuffisance du réseau d’évacuation des eaux usées pour la destination du bail, quand bien même cette dissimulation n’aurait-elle pas eu un caractère intentionnel. Contrairement à ce que soutient la SCI bailleresse, les manquements éventuels de la société FAST BATIMENT SERVICES envers L’ATELIER DE MARRAKECH ne sont pas directement la cause du caractère inexploitable en l’état des locaux pris à bail, celui-ci préexistant à son intervention.

Ainsi que le fait observer la SCI bailleresse la perte de chance de réaliser des bénéfices n’est pas établie en l’espèce, dans la mesure où les documents produits par la société ATELIER sont contradictoires, le budget prévisionnel indiquant un résultat avant impôt annuel de 38.154 euros, prenant en compte un chiffre d’affaires annuel de 252.458 euros HT, alors, que le document établi par la société LE GOFF CONSEIL indiquant qu’un chiffre d’affaires moyen hors taxes annuel de 150.000 euros pouvait être réalisé, ne permet pas de dégager un tel résultat bénéficiaire.

Dès lors, le préjudice en lien avec la faute commise est constitué pour la société ATELIER par l’engagement de dépenses pour démarrer son exploitation.

Si le prêt de 100.000 euros remboursable en 74 mois à compter du mois de février 2013 ayant pour objet de financer les dépenses afférentes aux travaux d’aménagement, d’amélioration, de réparation du fonds de commerce doit être pris en compte dans la détermination du préjudice indemnisable, en lien avec la faute commise, il en va autrement du prêt de 40.000 euros qui n’a pas été souscrit pas la société mais par sa gérante.

Les frais relatifs à la constitution de la société ne sont pas en lien avec la faute commise, dans la mesure où la société continue d’exister.

La société ATELIER justifie avoir engagé des frais généraux comme l’assurance, l’électricité et le téléphone pour 18.203,75 euros dont la matérialité n’est pas contestée par la bailleresse. Celle-ci en revanche, soutient que les frais de mobiliers tels que retenus par les premiers juges ne peuvent être pris en compte aux motifs qu’ils ont été commandés après le début des opérations d’expertise et que ce mobilier n’a pas été mis au rebut. La cour relève qu’il ne peut être contesté que les meubles ont été acquis dans la perspective d’exploiter le local litigieux, quand bien même auraient-ils été acquis en cours d’expertise, et qu’il n’est pas allégué qu’ils ont été revendus ou affectés à un autre usage, dans ces conditions, si le bailleur ne peut être tenu à en rembourser le coût, il reste tenu au coût de leur stockage.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour est en mesure d’évaluer à la somme de 130.000 euros le préjudice subi par la société ATELIER de MARRAKECH.

Sur les demandes de la société ATELIER au titre du remboursement d’une facture et de dommages-intérêts pour préjudice moral

Il convient d’adopter les motifs pour lesquels les premiers juges ont débouté la société ATELIER de MARRAKECH de ces demandes, faute de moyens nouveaux en cause d’appel.

Sur les demandes accessoires

Le jugement étant confirmé à titre principal, il le sera également en ce qui concerne le sort des dépens de première instance et celui de l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

En cause d’appel, il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile. Les dépens seront mis à la charge de la SCI bailleresse.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement,

statuant sur le litige opposant la SCI [Adresse 2] à la société ATELIER de MARRAKECH ;

Déclare recevable l’action de la société ATELIER de MARRAKECH ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le quantum des dommages-intérêts auxquels la SCI [Adresse 2] a été condamnée au bénéfice de la société ATELIER de MARRAKECH,

L’infirme de ce chef,

statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SCI [Adresse 2] de sa demande de nullité du bail pour défaut d’immatriculation de la société locataire au moment de la conclusion du bail ;

Condamne la SCI [Adresse 2] à payer à la société ATELIER de MARRAKECH une somme de 130.000 euros à titre de dommages-intérêts,

Condamne la société ATELIER de MARRAKECH à payer à la SCI [Adresse 2] une somme de 37.000 euros en contrepartie de la privation de jouissance du local jusqu’au 21 mars 2016, date de restitution des locaux,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI [Adresse 2] aux entiers dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE