Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 02 DECEMBRE 2020

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/09248 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6FNW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/04265

APPELANTE

SAS SORGEM INTERNATIONAL MARKET RESEARCH

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent JAMMET, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

INTIMÉ

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e B BOULAN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : NAN713

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Corinne JACQUEMIN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente de chambre

Monsieur Benoît DEVIGNOT, conseiller

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. B X a été embauché par la société Sorgem International Market Research le 14 janvier 2013 en qualité de Chargé d’Etudes Senior avec une rémunération mensuelle brute de 3 083,33 euros auquel s’ajoutait une partie variable garantie de 2 000 euros brut annuels.

Le salarié a été rétrogradé au poste de Chargé d’Etudes Junior, non cadre, au salaire mensuel brut de 2 800 euros, par un premier avenant du 20 juin 2013, entrant en vigueur le 14 juillet 2013, puis repositionné sur un poste de Chargé d’Etudes Senior, au salaire brut mensuel de 3 250 euros, la prime variable annuelle a été incluse dans le salaire fixe par un second avenant du ler septembre 2014.

Il a reçu avertissement le 7 avril 2015, puis a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 20 mai 2015 qui s’est tenu le 2 juin 2015 avant d’être licencié pour motif personnel par courrier du 5 juin 2015.

Contestant cette mesure, M. B X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 6 juin 2017 qui, en sa section encadrement par jugement en date du 14 juin 2018 notifié le 21 juin 2018, a statué comme suit :

— dit la clause de non concurrence valable et condamne la société Sorgem International Market Research à verser à M. B X la somme de 26 200 euros brut à ce titre, et 2 620 euros au titre des congés payés afférents ;

— condamne l’employeur à verser 3 250 euros brut au titre de la prime variable garantie ;

— le tout avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, le 14juin 2017 ;

— ordonne la remise des documents sociaux conformes ;

— dit la convention de forfait en jours non valable ;

— condamne la société Sorgem International Market Research à payer à M. B X la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

;

— déboute le salarié du surplus de ses demandes ;

— déboute l’employeur de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Par acte du 20 juillet 2018, l’avocat de la la société Sorgem Intemational Market Research a interjeté appel dudit jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par voie électronique le 19 octobre 2018, la société Sorgem International Market Research formule les demandes suivantes :

Sur la clause de non-concurrence :

— constater que les parties n’étaient aucunement liées par une clause de non-concurrence ;

— infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a condamné la société à verser à M. X la somme de 26.200 euros bruts à ce titre et 2.620 euros au titre des congés payés afférents ;

— le débouter de ses demandes à ce titre ;

— subsidiairement, le débouter de sa demande en raison de la violation de la clause ;

— subsidiairement, constater qu’il n’a subi aucun préjudice et limiter son indemnisation à de plus justes proportions ;

Sur la prime contractuelle :

— dire et juger qu’aucune prime contractuelle variable garantie n’était due par la société Sorgem ;

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a condamné la société à verser à monsieur X la somme de 3.250 euros bruts à ce titre ;

— le débouter de ses demandes à ce titre ;

Sur la convention de forfait en jours :

— dire et juger que la convention de forfait en jours est valable et infirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur ce point ;

— débouter M. X de ses demandes à ce titre ;

— subsidiairement, constater que le salarié ne réalisait pas d’heures supplémentaires à la demande et pour le compte de son employeur et le débouter de sa demande ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de toute demande à ce titre ;

Sur l’avertissement et le licenciement :

— constater la prescription de la contestation de l’avertissement du 7 avril 2015 ;

— dire et juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a débouté de toute demande à ce titre ;

— subsidiairement, constater que le salarié ne démontre aucun préjudice supplémentaire et limiter la condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 6 mois de salaire, soit 19.650 euros ;

En tout état de cause :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société aux intérêts au

taux légal à dater de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;

— condamner M. X à verser à la société la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 janvier 2019, M. X formule les demandes suivantes :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la société Sorgem à lui verser la somme 3 250 euros à titre de rappel sur salaire variable ;

Condamner la société Sorgem pour le surplus à lui verser les sommes suivantes :

— non-respect des minima conventionnels : 15 927,24 euros ;

— congés payés afférents : 1 592.72 euros ;

— indemnité pour application de la clause de non concurrence : 32 852,15 euros et 26 200 euros à titre subsidiaire ;

— congés afférents : 3 285,21 euros et 2 620 euros à titre subsidiaire ;

— congés afférents sur prime variable : 325,00 euros ;

— indemnité de travail dissimulé : 24 639 euros et 19 650 euros à titre subsidiaire ;

— heures supplémentaires : 18 217 euros à titre principal et 14 500 euros à titre subsidiaire ;

— congés payés afférents : 1 821 euros et 1 450 euros à titre subsidiaire ;

— dommages et intérêts pour violation du repos dominical : 300 euros ;

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 41 065 € nets (10 mois de salaire) et 32 750 euros à titre subsidiaire ;

— frais irrépétibles de première instance : 4 000 euros ;

— frais irrépétibles d’appel : 4 000 euros.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

Par ordonnance de clôture du 30 juin 2020, le conseiller chargé de la mise en état a prononcé la fin de l’instruction et a renvoyé l’affaire en audience du 9 octobre 2020.

SUR QUOI

Sur l’exécution du contrat de travail de M. B X

Concernant l’existence d’une clause de non-concurrence

La clause en litige, objet de l’article 13 du contrat de travail de M. X est ainsi rédigée :

« En cas de résiliation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, et en contrepartie de la formation professionnelle reçue et/ou de la communication qui lui aura été faite des techniques et du « savoir-faire » propres au groupe SORGEM HOLDING, le collaborateur s’interdit expressément pour une durée de deux ans :

- de prospecter à quel titre que ce soit, directement ou indirectement les clients de la société.

Le terme « client » s’entend non seulement des sociétés ou personnes physiques, clientes effectives de la société à la date du départ du salarié, mais également de celles prospectées à la même date par la société. ».

Au soutien de son appel, la société Sorgem International Market Research fait valoir, à titre principal, qu’il ne s’agit pas d’une clause de non-concurrence dans la mesure où elle n’interdit pas à M. X de travailler pour une entreprise concurrente. La clause est, selon elle, une clause rappelant le principe de l’interdiction de toute concurrence déloyale qui se prolonge à l’issue du contrat de travail puisqu’elle ne vise que la seule prospection des clients de la société Sorgem International Market Research par Monsieur B X.

À titre subsidiaire, l’appelante soutient que M. X n’a pas respecté les dispositions prévues puisqu’il a été embauché par la société Audirep Marketing, concurrente directe, et que son poste impliquait la réalisation des mêmes tâches que celles qu’il effectuait auparavant.

Elle soulève en tout état de cause que le salarié ne démontre aucun préjudice particulier et ne pourra donc recevoir aucune indemnisation à ce titre.

M. X soutient au contraire qu’il s’agit bien d’une clause de non concurrence dès lors qu’il lui est fait interdiction de prospecter directement ou indirectement et à quelque titre que ce soit des clients, définis comme étant des clients effectifs ou des prospects et qu’elle est limitée dans le temps à deux ans.

Il affirme que cette clause de non-concurrence est nulle comme ne comportant pas de contrepartie financière alors que son application aurait rendu impossible tout emploi dans son secteur d’activité au sens large et aurait contribué à la précarité de sa situation.

Il ajoute que la société Sorgem International Market Research ne rapporte pas la preuve de ce qu’il aurait violé la clause en litige.

Aux termes de l’article L. 120-2 du code du travail : 'Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par les natures de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.'.

Or, une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié d’entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, pendant une durée de 2 ans, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu’il était au service de son ancien employeur doit s’analyser en une clause de non-concurrence dès lors qu’elle apporte des restrictions au droit de la personne à qui elle s’impose et aux libertés individuelles de cette dernière mais également à des libertés collectives.

Au surplus, il sera observé que la clause en débat est limitée dans le temps à deux ans, alors que l’obligation de loyauté n’a pas à être limitée dans le temps.

L’appelante n’est donc en conséquence pas fondée à soutenir qu’il ne s’agissait que d’une « obligation de loyauté » insérée dans le contrat de travail.

Par ailleurs, une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Ainsi, en l’absence de toute mention d’une contrepartie financière, la clause insérée à l’article 13 du contrat de travail de M. X est nulle.

Toutefois, pour obtenir une indemnisation, le salarié doit justifier d’un préjudice et donc démontrer avoir respecté cette clause pendant deux ans à compter de la cessation du contrat de travail donc jusqu’à la fin du mois de juin 2017.

Or le salarié ne produit aucune pièce mettant en évidence une recherche d’emplois uniquement dans des secteurs d’activité ou auprès d’entreprises n’entrant pas directement ou indirectement en concurrence avec la société intimée.

Bien plus, il résulte du certificat de travail que le salarié verse au débat (pièce n°11) qu’il a travaillé, entre le 11 janvier 2016 et le 31 mars 2016, en qualité de « Chef de Groupe » pour le compte de la société Audirep Marketing et il explique dans son mémoire introductif d’instance que son poste dans cette société impliquait la réalisation des mêmes tâches que celles qu’il effectuait chez la société Sorgem International Market Research,notamment la préparation de réponses aux appels d’offres prenant la forme de présentations sur informatique.

L’appelante justifie de ce que la société Audirep Marketing constitue en tous points un concurrent direct ayant le même code d’activité APE qui est celui des études de marché et sondages (n° 7320Z) et leur implantation géographique, respectivement Boulogne-Billancourt et Paris, démontre qu’elles visent des marchés similaires ( pièce n°12 ' page société.com de AUDIREP MARKETING et pièce n°13 ' page Société.com de SORGEM).

De plus, l’étude comparative des clients affichés par chacune des sociétés sur leur page internet révèle que celles-ci intervenaient auprès des mêmes sociétés parmi lesquelles la RATP, Air-France, Carrefour, Club Med, MMA, Michelin, BPCE, Bouygues, Kronenbourg, Maaf (pièce n°14 ' page internet de la société Audirep Marketing).

La cour relève dès lors le non respect par M. X de la clause sur la base de laquelle il demande une indemnisation et le déboute de la prétention émise à ce titre.

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef.

Concernant le rappel de salaire variable garanti

Le conseil de prud’hommes a considéré que l’avenant de rétrogradation qui diminuait le salaire fixe de M. X mais ne mentionnait pas le retrait de la prime variable garantie, permettait au salarié de percevoir cette prime depuis l’origine du contrat jusqu’au 31 août 2014, date à partir de laquelle le second avenant au contrat de travail du ler septembre 2014, stipulait que la prime variable garantie était intégrée dans le salaire fixe. Les premiers juges ont en revanche considéré que les congés payés ne sont pas dus sur ce rappel de prime.

Au soutien de son appel, la société Sorgem International Market Research expose qu’en vertu des stipulations contractuelles, la prime variable garantie de 2.000 euros brut était annuelle et ne pouvait donc pas être proratisée pendant la période de janvier 2013 jusqu’au 14 juillet 2103. Elle indique que le contrat de travail initial de M. X prévoit la qualification de 'chargé d’Etudes Senior', poste

qui n’a pas été occupé par lui sur une année entière.

Elle souligne que, sur la deuxième période, du 14 juillet 2013 au 1^er septembre 2014, l’avenant n°1 avait supprimé la rémunération annuelle garantie en raison de la rétrogradation de l’intéressé sur le poste de Chargé d’Etudes Junior.

Monsieur B X soutient que la prime ne pouvait être proratisée alors que l’avenant au contrat de travail du 20 juin 2013, entrant en vigueur le 14 juillet 2013 a modifié la rémunération mensuelle brute sans modifier la rémunération variable annuelle garantie. Il fait valoir que, comme jugé en première instance, le variable annuel garanti de 2 000 euros était dû jusqu’à son intégration dans la rémunération à compter du 1^er septembre 2014. Il ajoute que les congés payées sont dus sur ces sommes.

Il résulte des dispositions combinées des articles 1156, 1161 et 1162 dans leur rédaction applicable à l’époque que l’on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes et que lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun.

De plus, dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation.

S’agissant de la prime pour la première période, le contrat de travail initial prévoit une rémunération brute annuelle 37.000 euros brut à «'laquelle s’ajoute une partie variable garantie de 2.000 euros brut(s)annuels » (pièce n°1 dossier de M. X ' contrat de travail ).

Il ressort du document contractuel que l’employeur s’est engagé à verser cette rémunération annuelle garantie, rémunération variable pour une année, sans précision sur le temps que devait passer le salarié dans le poste.

Il s’en déduit que le bénéfice de cette rémunération garantie n’était pas prévu comme ne devant intervenir qu’au terme de la première année écoulée, le salarié pouvant donc prétendre au paiement de cette rémunération au prorata du temps passé en tant que Chargé d’Etudes Senior.

M. X est donc bien fondé à solliciter le paiement de sa rémunération annuelle garantie de 1000 euros calculée au prorata de son temps de présence dans l’entreprise aux fonctions qui ouvraient droit à cette gratification, soit jusqu’au 14 juillet 2013.

S’agissant de la période du 14 juillet 2013 au 1^er septembre 2014, l’avenant au contrat de travail du 20 juin 2013, stipule : « Cet avenant qui prend effet à l’issue de votre période d’essai a pour objet de modifier votre contrat initial aux conditions suivantes : Date de début : 14 juillet 2013, Fonction : Chargé d’études Junior, Position : non cadre, Salaire brut mensuel : 2 800 euros pour 151,67 heures. Durée du contrat : indéterminée ».

Il apparaît que le salaire mensuel prévu entre les parties était bien de 2 800 euros, sans indication d’un salaire variable en plus alors que la mention selon laquelle les autres conditions restaient inchangées, ne peut s’entendre que comme visant celles pour lesquelles il n’y avait pas de modification.

En revanche, les fonctions et le salaire, correspondant aux nouvelles fonctions de M. X, avaient été expressément modifiés et ne faisaient donc pas partie des «'conditions inchangées'».

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré sur le montant des sommes allouées au salarié au titre du rappel de salaire garanti et de condamner la société Sorgem International Market

Research à verser la somme de 1000 euros, outre la somme de 100 euros à titre de congés payés y afférents.

Concernant la convention de forfait en jours et l’opposabilité du régime de la modulation au salarié

La convention collective applicable en l’espèce est la convention Syntec.

Il est de principe que toute convention de forfait doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

L’article 4 du chapitre 2 « Dispositions relatives aux horaires de travail » de l’accord national du 22 juin 1999 annexé à la Convention collective nationale organise justement les modalités de mise en oeuvre du forfait annuel en jours.

La Convention collective exige que :

— « La comptabilisation du temps de travail du salarié se fait en jours sur une période de référence annuelle, avec un maximum fixé à 218 jours de travail par an, journée de solidarité incluse » ;

— « Le forfait annuel en jours s’accompagne d’un décompte des journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur ».

En l’espèce, ni les accords d’entreprise, ni les accords de branche Syntec ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié, et donc, assurent la protection de la sécurité et la santé du salarié.

Au soutien de son appel, la société Sorgem International Market Research fait valoir qu’en vertu des dispositions de l’article 12.III de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la survie de conventions de forfaits en jours établies sur des accords non conformes à l’article L. 3121-64 du code du travail mais respectant les dispositions de l’article L. 3121-65, est permise.

M. X répond à juste titre que la loi du 8 août 2016 n’a pas d’effet rétroactif et n’est donc pas applicable car il a été employé du 14 janvier 2013 au 18 septembre 2015.

Il en résulte que la convention de forfait conclue entre les parties est nulle et de nul effet.

En conséquence il y a lieu, par substitution de moyens, de confirmer le jugement déféré et d’annuler la convention de forfait jours insérée au contrat de travail de M. X.

La société Sorgem International Market Research ne peut tenter de contourner cette nullité en invoquant l’application du chapitre 3 de l’accord du 22 juin 1999 prévoyant une annualisation du temps de travail alors que le salarié n’a pas accepté le principe de cette annualisation et qu’il n’est pas justifié des conditions de mise en oeuvre de ce type de modulation du temps de travail (programme indicatif de la répartition des heures sur l’année, information du salarié et des organisations représentatives du personnel), ce qui rend en toute hypothèse cette annualisation inopposable à M. X

Le salarié était ainsi soumis à la durée légale du temps de travail et doit être indemnisé des heures supplémentaires accomplies.

Concernant le travail dissimulé

Au soutien de son appel incident sur ce chef du jugement de débouté, M. X se fondant sur l’application illégale d’un forfait jour par l’employeur affirmant que cela caractérise l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié visée au 2° de l’article L. 8222-5 du code de travail qui prévoit « 'qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre.'»

Toutefois, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite, il ne ressort pas des éléments du dossier la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi, si bien que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formée de ce chef par M. X.

Concernant la réalisation d’heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il convient de souligner que les heures supplémentaires sont des heures effectuées à la demande de l’employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, au delà de la durée légale de travail.

Au soutien de son appel incident, M. X soutient qu’il travaillait en tout temps dans la journée mais aussi tôt le matin, tard le soir, pendant les week-ends et même pendant ses congés.

A l’appui de sa demande en rappel de salaire pour l’accomplissement d’heures supplémentaires, Monsieur B X fournit un relevé de son temps de travail sur toute la période contractuelle à partir de l’ensemble de ses correspondances et de ses mails.

La société Sorgem International Market Research répond que le décompte effectué par M. X est erroné puisque le calcul a été fait de manière forfaitaire et que les pièces versées aux débat ne sont pas suffisantes pour attester qu’il a effectué des heures supplémentaires alors qu’elle n’a jamais demandé au salarié de les réaliser.

M. X verse au débat des décomptes mentionnant jour par jour, son heure d’arrivée et le dernier acte travaillé avec mention de la pause prise pour le déjeuner (pièces 31 et 32).

L’employeur, ainsi mis en possibilité d’y répondre, présente des documents enregistrant le temps de travail remplis par le salarié lui-même (annexes 28, 29 et 30 : feuilles de temps).

Il en ressort que, d’une part, l’absence d’autorisation préalable à l’accomplissement d’heures supplémentaires n’excluant pas un accord tacite de l’employeur, la société Sorgem International Market Research n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’a pas sollicité de M. X la réalisation d’heures supplémentaires.

De plus, en ne opposant au décompte d’heures travaillées déclarées par le salarié dont elle a nécessairement eu connaissance, elle a donc consenti à leur réalisation.

D’autre part, rien ne permet de retenir que le montant de ces heures a été minoré à la demande de l’employeur et n’apparaît pas à travers les quelques mails tardifs envoyés par le salarié, l’exécution d’une prestation de travail sur une amplitude horaire dépassant celle mentionnée dans le décompte d’heures précité qu’il a lui même déclaré.

Ainsi seul le décompte résultant des heures mentionnées par M. X dans le logiciel qui constitue un outil d’enregistrement fiable, caractérise les heures supplémentaires réalisées, qui correspondent à 412,5 heures.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Sorgem International Market Research à payer à M. X la somme de 11.040,60 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1.104,06 euros brut au titre des congés payés y afférents (pièce en annexe n°58 : tableau récapitulatif réalisé par M. X sur la base de ses déclarations).

Concernant le repos hebdomadaire

M. X soutient qu’en travaillant le dimanche 29 mars 2015, ce que la société Sorgem International Market Research ne conteste pas, il a travaillé plus de 6 jours dans la semaine en violation de l’article L.3132-1 du code du travail alors que l’employeur lui a refusé une demi journée de récupération le lundi matin suivant .

Aucun élément du dossier n’établit que l’employeur a demandé explicitement à M. X de finir un projet le dimanche 29 mars 2015.

Néanmoins il établit que dès le lundi 30 mars 2025, il a reçu un mail de M. N..H. libellé en ces termes «'Bonjour B, Je m’inquiète vraiment sur ta/tes motivation(s). Donc je voudrais qu’on fasse un nouveau point. Peux-tu me détailler de plus ton temps passé ce week- end. Merci. » et que, comme le confirme l’employeur, peu de temps après cet épisode l’intéressé a été déchargé de nombreuses activités.

M. X justifie en conséquence qu’il s’est trouvé dans l’obligation, pour terminer une tâche urgente, de travailler 6 jours de suite.

Dès lors, c’est à la demande implicite de l’employeur que les dispositions de l’article L.3132-1 du code du travail n’ont pas été respectées et que M. X n’a pu bénéficier de son repos dominical, ce qui constitue un préjudice lié à l’impossibilité pour lui de s’adonner à ses loisirs ; le préjudice est ainsi constitué.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement de ce chef et de condamner la société Sorgem International Market Research à payer à M. X la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts.

Concernant la demande de M. X sur l’application des minima conventionnels

Ainsi qu’il a été jugé ci-dessus, la convention de forfait jours prévue au contrat de travail était

illégale et ne pouvait en conséquence recevoir application.

Dès lors, le salarié n’est pas fondé à solliciter l’application de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999, qui concerne précisément les forfaits jours, pour demander l’application de minimas conventionnels de salaires pendant les deux périodes où il était chargé d’études senior, et soutenir qu’il devait obligatoirement percevoir une rémunération au moins égale à 120 % du minimum conventionnel.

M. X sera en conséquence, par ajout au jugement, débouté de la demande présentée à ce titre pour la première fois en appel.

Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur B X

Concernant le licenciement

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et qu’en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige comporte 4 griefs : le non-respect des directives et des délais, la mauvaise qualité du travail rendu, la mauvaise gestion de l’emploi du temps et les relations conflictuelles avec la hiérarchie.

L’employeur peut invoquer à l’appui d’un licenciement pour faute des faits antérieurs déjà sanctionnés sous réserve que la sanction remonte à moins de trois ans ; les faits antérieurs et les sanctions qui leur sont appliquées ne peuvent toutefois, en l’absence de grief nouveau, fonder le licenciement en application de l’article L. 1332-4 du code du travail.

Au soutien de son appel incident, M. X conteste les fautes qui lui sont reprochées et précise que l’employeur ne verse au débat aucune preuve de ses allégations, alors en tout état de cause que son pouvoir disciplinaire avait été épuisé dans le cadre de l’avertissement signifié le 7 avril 2015 à la suite de l’incident sur le travail du dimanche 29 mars 2015 ; il indique que le véritable motif de la rupture du contrat de travail résulte de la réponse qu’il avait apportée à ce courrier d’avertissement.

La Société a notifié le 7 avril 2015 un avertissement à M. X faisant état :

— de ses difficultés relationnelles avec l’ensemble du personnel de son département ;

— de son retard dans la fourniture de l’analyse statistique dans le dossier Estée Lauder ;

— de ses difficultés à délivrer des résultats synthétiques ;

— de son manque d’efficacité.

La lettre de licenciement du 5 juin 2015 qui a visé l’avertissement précité a précisé que malgré les reproches sur le non respect par le salarié des directives et des délais dans le dossier «'Estée Lauder'», un manquement similaire est survenu du fait de l’inertie du salarié à procéder à des archivages par l’utilisation du logiciel «'Podio'» ; de plus, les autres griefs qui concernent la qualité

du service rendu sont fondés sur un dossier «'agnès B'» daté du 27 avril 2015 donc non mentionné dans l’avertissement, alors que les relations conflictuelles avec la hiérarchie sont considérées comme ayant perduré.

Il en ressort que, les faits antérieurs et l’avertissement pouvaient en présence de griefs nouveaux, fonder partiellement le licenciement en application de l’article L. 1332-4 du code du travail.

En substance, les manquements du salarié rapportés par l’employeur ont trait à l’organisation de travail et d’emploi du temps de Monsieur X et il est exposé que cette organisation était critiquée par sa hiérarchie, ce que M. X contestait et ne voulait pas revoir, qu’enfin, cette gestion de son planning causait des retards et une désorganisation de son équipe.

Si la société Sorgem International Market Research fait valoir que «'force a été de constater que le travail de M. X n’a jamais été à la hauteur de ce que sa hiérarchie pouvait espérer'», la cour relève que le licenciement a été prononcé pour faute et non pour insuffisance professionnelle.

De plus, concernant l’existence de fautes, la société Sorgem International Market Research verse aux débats deux attestations, dont l’une de M^me E.F., signataire de la lettre de licenciement et membre de sa direction – relate de manière non circonstanciée, des faits trop vagues pour caractériser des fautes.

Quant à M. N.H ( pièce 29 dossier de l’employeur), qui exerçait les fonctions de directeur du département des études avant de quitter la société, il se borne à reprendre l’historique des variations des fonctions de M. X qui est passé de l’emploi Chargé d’Etudes Senior à junior pour revenir Senior et en conclut que ses capacités à appréhender le poste n’avaient pas évolué. Il précise qu’il a dû retravailler sur certains dossiers dont celui du client «'Estée Lauder'» sans toutefois qualifier la faute de M. X à ce titre.

Ce jugement de valeur du travail réalisé par M. X ne permet pas d’établir l’existence de fautes, mais caractérise au contraire une erreur de l’employeur qui a replacé le salarié sur un ancien poste sur lequel il n’était pas parvenu à faire ses preuves.

Il s’agit là encore d’un grief tiré d’une insuffisance professionnelle et non d’un comportement fautif permettant le prononcé d’un licenciement disciplinaire.

Surtout, si M. N.H. explique qu’en tant que manager il s’est trouvé en position peu confortable du fait du travail réalisé par M. X , il indique également que le salarié s’est placé «'volontairement ou non dans une position de contradicteur'». Le témoin remet donc en cause le caractère volontaire des erreurs qu’il impute au salarié.

Le grief tiré de ce qu’il aurait été responsable de relations conflictuelles avec la hiérarchie n’est en conséquence pas établi.

S’agissant des retards et mauvaise gestion du temps, il ressort des relevés de temps enregistrés (annexe 30 : relevés de temps de travail non contestés par la société) que le salarié a travaillé sur la dernière semaine de mars 52 heures sur les dossiers pour lesquels il lui est reproché des retards (Estée Lauder, L’Occitane, Maaf, MGEN, […], Via), M. X verse au débat le mail de J. H., envoyé le dimanche 29 mars à 20:25 par lequel le supérieur hiérarchique du salarié (annexe 45, page 4) écrit sans lui reprocher de retard : « OK Super. Merci pour ton aide B. Je te raconterai tout ça en arrivant au bureau demain ».

Il en résulte que son supérieur hiérarchique n’avait formulé aucun grief lors de la restitution de ce travail .

Ainsi, si l’employeur se fonde également sur des mails des 20 et 21 mai 2015 pour faire valoir le non-respect du planning par M. X, la cour relève que ce grief est qualifié dans les écritures de la société comme un reproche fait au salarié de ne « 'pas réussir à gérer au mieux son planning'» sans qu’un élément volontaire lui soit imputé.

Cet échange de mails ne peut en conséquence justifier l’existence d’une faute.

Ainsi le grief tiré des retards et la mauvaise gestion de l’emploi du temps qui auraient impacté le service ne sont pas fondés, à défaut pour l’employeur de prouver que le salarié aurait pu rendre ces travaux plus tôt.

De même la mauvaise qualité du travail rendu n’est pas justifiée par l’employeur.

Enfin si M. N.H. ajoute dans son attestation que M. X aurait porté des allégations graves à son encontre concernant la manipulation des résultats d’une étude, ce fait, non visé dans la lettre de licenciement à supposer qu’il soit établi, ne peut utilement être invoqué puisque celle-ci circonscrit les termes du litige.

Par conséquent, et faute d’établir la matérialité de faits précis de nature à justifier la rupture du contrat de travail, la société Sorgem International Market Research sera condamnée par voie d’infirmation à indemniser le préjudice subi M. X en raison de la perte injustifiée de son emploi.

Sur les demandes indemnitaires

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, M. X peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce.

En considération de sa situation et eu égard notamment à son âge, 31 ans au jour de son licenciement, à l’ancienneté de ses services (2 ans et 5 mois), à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi dans son domaine, chez un concurrent de la société Sorgem International Market Research , moins de 4 mois après son licenciement, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui est due à M. X à la somme de 19.650 euros correspondant à six mois de salaire.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Le salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté et l’entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’antenne Pôle emploi concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement, dans la limite de quatre mois de prestations.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions mettant à la charge de la société Sorgem International Market Research le paiement des dépens et de l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Sorgem International Market Research , qui succombe à la présente instance, sera tenue de supporter également les dépens d’appel.

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge M. X les sommes qu’il a été contraint d’exposer pour la défense de ses intérêts en cause d’appel.

Les circonstances de l’espèce, justifient la condamnation de la la société Sorgem International Market Research à lui verser la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit la clause de non concurrence valable et condamné la société Sorgem International Market Research à verser à M. B X la somme de 26 200 euros brut à ce titre, et 2 620 euros au titre des congés payés afférents ;

— fixé à la somme de 3. 250 euros la condamnation de la Sorgem International Market Research à payer à M. B X au titre d’un rappel de salaire sur part variable garanti ainsi que 325 euros les congés payés afférents,

— débouté M. B X de sa demande en paiement d’ heures supplémentaires et des congés payés afférents,

— débouté M. B X de sa demande concernant le non respect du repos hebdomadaire ;

— débouté M. B X des demandes présentées au titre du caractère abusif licenciement.

CONFIRME pour le surplus ;

Statuant des chefs infirmés :

DÉBOUTE M. B X de sa demande d’indemnité présentée en application d’une clause de non concurrence et des congés afférents.

CONDAMNE la SAS Sorgem International Market Research à payer à M. B X les sommes de :

—  1000 euros à titre de rappel de salaire variable garanti,

—  100 euros à titre de congés payés afférents sur rappel de salaire,

—  11.040,60 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  1.104,06 euros brut au titre des congés payés y afférents ,

—  300 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire.

DIT que le licenciement de M. B X est sans cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SAS Sorgem International Market Research à payer à M. B X la sommes de 19650 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Y ajoutant :

DÉBOUTE M. B X de sa demande fondée que le non-respect des minima conventionnels et des congés payés afférents.

CONDAMNE la SAS Sorgem International Market Research à rembourser Pôle emploi, dans la limite de quatre mois de prestations versées à M. B X.

CONDAMNE la SAS Sorgem International Market Research à payer à M. B X la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE la SAS Sorgem International Market Research aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE