Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 07 AVRIL 2021

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/11756 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CADC3 (Absorbant le N° RG : 19/13289)

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mai 2019 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2019012385

APPELANTS

SAS D E

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS,

sous le numéro 350 283 057

Ayant son siège social […]

[…]

Représentée par M^e Nicole DELAY PEUCH, avocat au barreau de PARIS, toque : A0377,

Représentée par M^e Jean-Baptiste GOUACHE de la SELARL GOUACHE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E1852, substitué par M^e Guillaume GOUACHON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

Monsieur A X

[…]

[…]

né le […] à […]

SAS F DIFFUSION

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de TOULON,

sous le numéro 822 441 341

Ayant son siège social […]

[…]

Représenté-es par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Représenté-es par M^e Charlotte BELLET de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0166

PARTIE INTERVENANTE :

Maître C Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société F DIFFUSION par jugement du Tribunal de commerce de Cannes du 02 juillet 2019

[…]

[…]

Représenté-es par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Représenté-es par M^e Charlotte BELLET de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0166

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés,devant M. A GILLES, Conseilleret M^me Sophie DEPELLEY, Conseillère,chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre

Monsieur A GILLES, Conseiller

Madame Sophie DEPELLEY, Conseillère

qui en ont délibéré,

Greffière, lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRÊT :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M^me Marie-Laure DALLERY, Présidente et par Sihème MASKAR, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La société F Diffusion, dont l’associé unique était M. A X, a signé le 1^er février 2017 un contrat de commission-affiliation pour une durée de 5 ans pour l’exploitation à Cannes d’un magasin à l’enseigne I J avec la société D E, ayant pour activité le commerce de thé qu’elle distribue sous la marque I J.

L’exploitation de la société F Diffusion s’est révélée déficitaire sur les exercices 2017 et 2018 et des différents sont nés entre les parties.

Par acte du 28 février 2019, la société F Diffusion et M. X ont assigné la société D E devant le tribunal de Commerce de Paris aux fins de voir prononcer la nullité du contrat de commission affiliation, ou subsidiairement la résiliation aux torts de la société D E et de la voir condamner à leur payer diverses sommes.

Par jugement du 29 mai 2019, le tribunal de Commerce de Paris a :

Débouté la société F et M. A X de leur demande de prononcer la nullité du contrat de commission-affiliation du 1^er février 2017,

Débouté la société F et M. A X de leur demande de prononcer la résiliation du contrat de commission-affiliation du 1^er février 2017,

Condamné la société D E à verser à la société F une somme de 100 000 euros de commissions complémentaires, déboutant pour le surplus,

Condamne la société D E à verser à la société F la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 CPC,

Dit n’y avoir lieu a exécution provisoire,

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

Condamné la société D E aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 € dont 15,72 € de TVA.

Par déclaration du 7 juin, la société D E interjetait appel de ce jugement.

Par déclaration du 1 er juillet 2019, la société F Diffusion et Monsieur X interjetaient également appel de cette décision.

Par jugement du 2 juillet 2019, la société F Diffusion a été placée en liquidation judiciaire, M. Y ayant été nommé en qualité de liquidateur judiciaire.

Aux termes des dernières conclusions de la société D E déposées et notifiées le 8 février 2021, il est demandé à la Cour d’appel de Paris de :

Ecarter des débats la pièce adverse 2.2 en raison de son caractère manifestement frauduleux

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société D E à payer 100 000 euros à la société F sur le fondement de l’article 2000 du code ccivil ;

statuant à nouveau :

Décider que l’article 2000 du code civl ne s’applique pas au contrat de commission affiliation ;

en tout état de cause,

Constater que le contrat de l’espèce a dérogé à l’article 2000 du code civil ;

— plus subsidiairement encore, constater les fautes de la société F qui sont à l’origine de ses pertes, et qui excluent l’application de l’article 2000 du code civil,

par voie de conséquence,

Débouter Maître C Y, es-qualités de liquidateur judiciaire de la société F Diffusion, et M. X de leur demande fondée sur l’article 2000 du code civil,

confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

en tout état de cause

— en cas de nullité, ordonner au titre des restitutions réciproques, la restitution par F représentée par son liquidateur de la valeur des prestations qu’elle a reçues pendant l’exécution du contrat, d’un montant de 30 000 euros ;

— ordonner s’il y a lieu la compensions de dettes connexes entre la condamnation éventuelle de la société D E et cette créance, ainsi que sa chance de restitution des sommes perçues lors des ventes de marchandises, à l’encontre de la société F représentée par son liquidateur, Maître Y.

Débouter Maître C Y, es-qualités de liquidateur judiciaire de la société F Diffusion et Monsieur A X de l’ensemble de leur demandes, fins et conclusions.

Condamner solidairement Maître C Y, es-qualités de liquidateur judiciaire de la société F Diffusion et Monsieur A X à payer 5 000 euros à la société D E au titre de l’article 700 du code de procédure civile, étant précisé que cette somme sera recouvrée à l’encontre de Maître C Y es-qualités, comme en matière de procédure collective.

Condamner solidairement Maître C Y, es-qualités de liquidateur judiciaire de la société F Diffusion et Monsieur A X aux entiers dépens, étant précisé que cette somme sera recouvrée à l’encontre de Maître C Y es-qualités, comme en matière de procédure collective.

Aux termes des dernières conclusions de M. X, de la société F Diffusion représentée par M. Y liquidateur judiciaire et de M. Y ès qualités, déposées et notifiées le 1^er février 2021, il est demandé à la cour d’appel de Paris de :

Infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a condamné la société D E à verser à la société F Diffusion une certaine somme à titre de commissions complémentaires.

En conséquence, statuant à nouveau :

A titre principal :

Prononcer la nullité du contrat de commission-affiliation conclu le 1 février 2017 entre F Diffusion et D E,

Condamner D E à verser les sommes suivantes :

—  212.500 € sauf à parfaire à F Diffusion, représentée par Maître C Y, ès- qualités de liquidateur judiciaire ;

—  327.000 € à Monsieur X à titre personnel.

A titre subsidiaire :

Prononcer la résiliation du contrat de commission-affiliation conclu le 1 février 2017 entre F Diffusion et D E aux torts exclusifs de cette dernière,

Condamner D E à verser les sommes suivantes :

-200.000 € à F Diffusion, représentée par Maître C Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire;

-327.000 € à Monsieur X à titre personnel.

En tout état de cause :

Condamner D E à verser une somme de 150.000 € sauf à parfaire à F Diffusion, représentée par Maître C Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire, à titre de remboursement des pertes essuyées par cette dernière à l’occasion de sa gestion,

Debouter D E de l’ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions, ainsi que de sa demande tendant à voir écarter des débats la pièce 2.2 des Concluants,

Condamner D Diffusion à verser à Monsieur X la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens dont distraction au profit de Maître François Teytaud, Avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

***

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Préalablement, la Cour observe que jusqu’en 2015, la société D E a distribué ses produits, principalement sous la marque I J, au travers de boutiques succursales à l’enseigne Kusmis J. A partir de septembre 2015, le concept I J a été proposé à des commerçants indépendants dans le cadre de contrat de commission affiliation. La société D E explique que ce type de contrat hybride a été préféré à la franchise compte tenu de la nécessité commerciale d’avoir une boutique disposant d’un achalandage important représentant un certain coût.

Aussi, le contrat de commission affiliation signé entre les parties le 1^er février 2017 pour une durée de 5 années prévoyait le paiement d’un droit d’entrée à hauteur de 12 500 euros HT. Le commissionnaire n’investissait ni ne gérait le stock mais percevait une rémunération fixée à 50%HT sur le chiffre d’affaires des produits vendus au prix de vente conseillé.

Sur les demandes de M. Y ès qualités et de M. X fondées sur la nullité du contrat

M. Y ès qualités et M. X soutiennent que le contrat de commission affiliation litigieux encourt la nullité en raison d’un vice du consentement d’abord, d’une contrepartie illusoire ensuite. Sur le vice du consentement, il est soutenu que M. X a été gravement induit en erreur sur la rentabilité de l’activité entreprise par la transmission de la part de la société D d’informations exagérément optimistes et partant trompeuses, notamment dans le document d’information précontractuel (ci-après 'DIP') et les informations données sur les chiffres d’affaires réalisés dans des boutiques situées dans cinq grandes villes pour l’établissement de ses comptes prévisionnels. Ils soutiennent également que le choix de la ville de Cannes était celui de la société D E en particulier la rue d’Antibes. Sur la contrepartie illusoire, ils font valoir qu’il résulte du rapport du cabinet comptable du 19 décembre 2018 que l’activité de la société F était vouée à l’échec, les charges liées à l’emplacement retenu par la société D E et à l’installation de la boutique étaient trop lourdes au regard du véritable potentiel de la zone.

La société D E fait valoir qu’aucune information exagérément optimiste n’a été transmise à la société F au cours des échanges qui ont duré plus d’une année, au contraire elle estime avoir à plusieurs reprises mis en garde M. X sur ces projets ambitieux. Elle précise que c’est ce dernier qui avait décidé de s’installer à Cannes et a signé un bail sans son accord, et avant de recevoir le DIP qui lui a été transmis en septembre 2016. Elle insiste également sur le fait que les chiffres prévisionnels ont été établis par le comptable du commissionnaire-affilié, sans même avoir eu les chiffres de référence d’autres boutiques qui n’ont été demandés et envoyés qu’après l’établissement du prévisionnel. Elle estime que les mauvais résultats sont dus aux imprudences de M. X et qu’aucun vice du consentement n’est démontré. Elle relève que c’est la charge de

personnel qui a compromis la rentabilité de l’exploitation de la société F et que l’absence de contrepartie n’est ainsi pas démontrée.

Sur ce,

Par des motifs pertinents, qui ne sont pas utilement contredits à hauteur d’appel par M. Cardquon ès qualités et M. X, que la Cour adopte, les premiers juges ont retenu qu’il n’était pas démontré de manquements caractérisés de la société Orentis E de nature à créer ou contribuer à un vice du consentement de M. X.

Il sera ajouté qu’il ressort des échanges entre M. X et la société D E entre janvier et juillet 2016 (pièces D n° 1 à 17) que le choix de la ville de Cannes ainsi que de l’emplacement rue d’Antibes n’a pas été imposé par cette dernière mais résulte de la décision de M. X à la suite de la discussion entre les parties après avoir envisagé de multiples autres possibilités d’implantation. Alors que par courriel du 20 juin 2016 (pièce D n°16), M. X envisageait encore un projet à Reims avec une offre sur un local (pièce D n°17), le 29 juillet 2016 il informait la société D E de la signature d’un droit au bail pour un local à Cannes . A cette date, il écrivait ' Il faudrait penser à se rencontrer pour signer un contrat entre vous et moi car à ce jour je me suis engagé pour le local mais rien ne me lit à I' (pièce D n°18).

Courant du mois d’août 2016, il n’est pas contesté que M X a fait établir lui-même par un cabinet d’expertise comptable un prévisionnel envoyé le 13 août à son interlocuteur de la société D E (pièce D n° 23). Ce dernier a mis en garde M. X sur le caractère trop optimiste de ce prévisionnel par courriel du 22 août ( pièces D n°24). Par courriel du 1^er septembre 2016, un nouveau prévisionnel est envoyé par M. X à son interlocuteur de la société D E (pièce D n°26) qui de nouveau l’a mis en garde en ces termes : ' Le CA de départ semble plus raisonnable. Par contre la progression du CA sur les 3 années est un peu trop optimiste' (pièce D n° 27). Par courriel du 1 er septembre 2016, M. X a demandé de ne pas modifier ce prévisionnel pour faire avancer son dossier auprès de la banque et a indiqué ' le problème est que j’ai envoyé les documents à l’avocat et à la banque et que je vais perdre en crédibilité si je bouge' (pièce n° 28). A la suite de la demande de M. X pour étayer son dossier pour la banque, la société D E lui a communiqué le 9 septembre

2016, les chiffres d’affaires réalisés par des boutiques en centre ville à Aix-en-Provence, Bordeaux, Lyon, Toulouse et Caen, tout en précisant que ' les comparatifs entre villes ne sont jamais simples à établir' (pièce D n°29). Il résulte de cette chronologie des échanges que l’information des chiffres d’affaires des boutiques des cinq villes a été donnée à M. X par la société D E postérieurement à l’élaboration des prévisionnels datés des 2 août 2016 (pièce D n°52) et 1^er septembre 2016 (pièce D n°53).

M. X produit un troisième prévisionnel du même cabinet d’expertise (pièce X 2.2) daté du 9 septembre 2016 . La société D E conteste la sincérité de ce document et sollicite que cette pièce soit écartée des débats. La Cour observe que M. Z ne justifie pas avoir communiqué ce document après son élaboration le 9 septembre 2016 à la société D E et ne démontre pas non plus que la page non numérotée, insérée entre les pages 9 et 16/17, comprenant des informations intitulée 'référenciel CA kusmis J’ sont bien celles transmises par la société D E par courriel du 9 septembre 2016 précité. Sans qu’il soit nécessaire d’écarter cette pièce des débats, celle-ci, contestable dans sa présentation et transmission, ne peut permettre d’établir que les chiffres d’affaires des boutiques Kumis J transmis par la société D E ont influencé l’élaboration du prévisionnel du chiffre d’affaires de la société F, qui au demeurant est le même que celui indiqué dans les prévisionnels précédents et pour lesquels la société D E avait émis des réserves.

Il n’est pas contesté par les parties que le document d’information précontractuel (DIP) a été remis à M. X que le 9 septembre 2016, soit postérieurement à son engagement concernant la cession du bail du local et l’établissement des prévisionnels de chiffre d’affaires de la société F créée le 12 septembre 2016. Par ailleurs, M. Y ès qualités et M. X n’apportent aucun élément permettant de remettre en cause sérieusement les éléments d’informations contenus à l’annexe 7 du DIP concernant l’étal local du marché à Cannes. Le contrat de commission affiliation a été ensuite signé le 1^er février 2017, soit plusieurs mois après la remise du DIP.

Dès lors , il n’est pas éablit que M. X a été conduit à apprécier d’une façon erronée la rentabilité de l’exploitation projetée par le fait de la société D E.

M. Y ès qualités et M. X invoquent également l’absence de contrepartie et la nullité du contrat en application de l’article 1169 du code civil qui dispose qu’un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.'

Certes l’exploitation de la société F s’est révélée rapidement déficitaire comme l’expose l’expert comptable dans son rapport du 19 décembre 2018.

Toutefois, il ne résulte ni de ce rapport ni des explications fournies par M. Y ès qualités et de M. X qui se bornent à prétendre que l’activité de la société F Diffusion était voueé à l’échec, une démonstration suivant laquelle, au moment de la formation du contrat, la contrepartie des obligations du 'commissionnaire’ telles que prévues au contrat étaient illusoire ou dérisoire.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. Y ès qualités et M. X de leurs demandes de nullité du contrat et du paiement de diverses sommes à titre de restitution.

Sur les demandes de M. Y ès qualités et de M. X fondées sur la résiliation du contrat aux torts de la société D E

M. Y ès qualités et M. X entendent voir prononcer la résiliation du contrat de commission affiliation conclu le 1^er février 2017 aux torts exclusifs de la société D E. Ils reprochent à cette dernière :

— d’avoir livré une concurrence déloyale à son affilié en pratiquant notamment sur son site internet des promotions que les partenaires affiliés, tels que la société Kalieta Diffusion, ne pouvait pas pratiquer directement en boutique,

— d’avoir compromis la rentabilité de l’activité de son partenaire en saturant sa zone de chalandise en faisant coexister trois boutiques I J sur 25 kilomètres,

— d’avoir modifié son concept en faisant perdre à l’enseigne son identité

— de ne pas avoir assisté la société F Diffusion alors qu’elle rencontrait des difficultés

* sur le grief concernant la concurrence déloyale sur internet

Comme le relève la société D E, la société F Diffusion avait parfaitement connaissance de l’existence de la vente sur Internet des produits Kusmie J dès lors que l’article 11 du contrat intitulé 'INTERNET’ disposait que :

' Dans une volonté d’homogénéité et de développement de la notoriété des produits, D E commercialise aussi les produits via internet, www.kusmitea.com, de même sur des sites 'plateforme’ tel qu’Amazon..

L’affilié reconnaît que la visibilité sur itnernet des produits I J lui profite pleinement, dans la mesure où elle participe notamment à la notoriété du réseau boutiques I J dont il est affilié.

En conséquence, l’affilié accepte sans réserve le principe selon D E a la possibilité de commercialiser les produits I J via Internet et ce quel que soit l’endroit où se situent les clients.

Afin de favoriser sa notoriété, soutenir le commerce dans les boutiques du réseau et de développer le trafic, D E fera apparaître sur son site internet la liste de toutes les boutiques KUSMITEA et notamment celle de l’affilié, (…)'

Ce point était également évoqué dans le DIP.

Il est plus particulièrement reproché à la société D E de pratiquer des promotions que ses partenaires affiliés ne pouvaient pratiquer, mais également de se servir des fichiers clients alimentés par le travail de ses affiliés afin de s’adresser directement aux dits clients pour leur

proposer là encore des conditions plus concurrentielles que celles pratiquées dans les boutiques des affiliés. A titre d’exemple, il est soutenu qu’ D a proposé aux clients de son partenaire une ristourne de 10 € pour 50 € d’achat alors que cette promotion n’existe pas en magasin et qu’elle ne pourrait être faite par ledit magasin qu’en écraser dangereusement sa marge.

Toutefois M. Y ès qualités et M. X, s’ils produisent diverses promotions présentées sur le site internet, ils ne versent aux débats aucun élément ni ne présentent aucune démonstration pour étayer leur allégation suivant laquelle la société F Diffusion était dans l’impossibilité de pratiquer des prix concurrentiels.

Ce grief n’est pas établi.

* sur le grief de la rentabilité de l’activité compromise par la saturation de la zone de chalandise

M. Y ès qualités et M. X soutiennent que la société D E a compromis la rentabilité de l’activité de son partenaire en saturant sa zone de chalandise, que la société F Diffusion a été victime d’un maillage territorial inconsidéré aboutissant à faire coexister pas moins de trois boutiques KusmiTea sur 25 kms. Par ailleurs, il est reproché à la société D E de ne pas avoir cessé d’alimenter des réseaux parallèles de revendeurs locaux sur ladite zone, manquant à son obligation de bonne foi pour le développement du réseau.

D’une part, il n’est pas démontré de violation de la clause d’exclusivité territoriale (article 5.1 du contrat) de la part de la société D E, ni allégué d’installation de nouvelles boutiques sur des territoires voisins à 25km postérieurement à la création de la société F Diffusion.

D’autre part, il était expressément prévu au contrat (article 5.2) que s’agissant des produits I J, par dérogation expresse aux dispositions de l’article 5.1, D E s’engage à ne pas approvisionner des nouveaux détaillants (i.e : épicerie fine, anciens comptoires et plus généralement tout détaillant spécialisé dans la vente de thé), situés dans le Territoire, seuls les détaillants spécialisés déjà existants à la date d’effet du contrat pouvant continuer à être approvisionnés par la société D E. Non seulement il n’est pas démontré de manquement de la part de cette dernière à cette clause contractuelle, mais aucun élément ou chiffre n’est donné pour appréhender l’impact de l’activité des revendeurs existants sur le chiffre d’affaires de la société F Diffision. Enfin, le DIP faisait précisément état de la concurrence locale.

Ce grief n’est pas établi.

* sur le grief de la modification du concept

M. Y ès qualités et M. X soutiennent que la société D Goumet a modifié son concept de manière brutale et préjudiciable en faisant perdre à l’enseigne son identité. Alors même que le DIP insistait sur l’importance de l’univers coloré de la marque, il est relevé que la société D s’est orientée vers un autre packaging (des boîtes grises) et vers un autre mode de distribution en accentuant le service à la cuillère plutôt que la vente en sachets, cette évolution portant préjudice à l’ensemble des affiliés.

Non seulement, comme le soutient la société D E, celle-ci est en mesure de faire évoluer son concept et savoir-faire, mais il n’est produit aux débats aucun élément précis et probant pour démontrer le caractère préjudiciable de l’évolution du concept, sachant que la société D E l’exploite pour son compte au travers de 65 boutiques succursales.

Ce grief n’est pas établi.

* sur le grief de l’absence d’assistance

M. Y ès qualités et M. X soutiennent que la société D E n’a jamais pris la mesure des difficultés catastrophiques de son cocontractant et n’a pas pris la moindre décision d’envergure tendant à assister F, alors même que l’assistance participe de l’essence de la

franchise.

Au titre de l’article 6.3.3 du contrat de commission-affiliation, il n’est pas démontré de manquement de la part de la société D E, en terme d’assistance lors de la formation et de l’ouverture de la boutique. S’agissant de l’assistance permanente, cet article prévoit des visites annuelles de la société D E qui ont été réalisées chez son affilié.

Par ailleurs, comme l’a retenu le tribunal par des motifs pertinents qui ne sont pas utilement critiqués à hauteur d’appel, M. X s’est à plusieurs reprises courant 2018 félicité du soutien et de l’investissement de la société D E pour la boutique de Cannes (pièce D n° 54) et que M. X a refusé l’offre de cette dernière faite à l’automne 2018 de gérer durant 15 jours le magasin en prenant en charge certains frais.

Ce grief n’est pas établi.

***

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré de manquements contractuels de la société D Gourmets justifiant une résiliation du contrat à ces torts exclusifs. Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. Y ès qualités et M. X de leurs demandes à ce titre.

Sur la demande en paiement de M. Y ès qualités des pertes subies à l’occasion de la gestion de la société F Diffusion

La société D E fait valoir qu’en raison du caractère hybride du contrat de commission-affiliation, il ne peut y avoir application à ce contrat des dispositions de l’article 2000 qui prévoit que 'le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable'. Selon elle, cet article ne peut être appliqué à ce contrat dès lors que le commissionnaire affilié fixe librement les conditions de son exploitation, y compris le prix de vente des marchandises, et le commettant n’a aucune influence sur le montant du loyer payé en vertu du bail commercial librement signé par le commissionnaire. En toute hypothèse, elle relève que l’article 14.2. du contrat, exclu expressément l’application de l’article 2000, qui n’est pas d’ordre public. Elle précise qu’il n’est pas établi que les pertes subies par la société F Diffusion seraient dues à un élément dont D E aurait conservé la maîtrise. Elle soutient au contraire que ces pertes résultent de fautes commises par la société F Diffusion, à savoir la non représentation des recettes, le mauvais choix de M. X dans l’investissement de départ, le non -respect du savoir-faire de I J et l’emploi d’un nombre excessif de salariés. Elle insiste sur le fait que la société F Diffusion a manqué à son obligation prévue à l’article 14.2 du contrat en ce qu’elle n’a plus représenté les recettes, malgré ses mises en demeure, la dernière du 13 juin 2019 faisant état d’un arriéré de 14 355 euros.

M. Y ès qualités soutient que les dispositions de l’article 2000 s’appliquent au contrat de commission et de mandat, et donc au contrat de commission affiliation. Il est précisé que les pertes ayant pour origine un élément de l’exploitation dont la maîtrise a été conservée par le commettant ne peuvent jamais être mises conventionnellement à la charge du commissionnaire (Com., 26 oct. 1999, n° 96-20.063). Aussi, il est soutenu qu’une simple clause ne peut tenir en échec à l’application de l’article 2000 dès lors que les pertes sont liées à un élément de l’exploitation maîtrisé par le commettant.

Il est relevé que non seulement la société D E est intervenue dans le choix de l’emplacement et du bail très onéreux, mais elle maîtrisait en outre tous les paramètres d’exploitation du fait du contrat de commission affiliation (politique marketing, promotionnelle et des stocks) et que de surcroît la commission était insuffisante pour couvrir les charges. Il est ajouté que la politique de prix appliquée par la tête de réseau est directement à l’origine des pertes dont il est demandé le remboursement,

puisque cette politique, notamment à travers les prix promotionnels et les tarifs appliqués à travers le site national de l’enseigne, ont gravement impacté les marges, et donc la rentabilité du magasin I J de Cannes. Il est précisé que la société F Diffusion n’a commis aucune des fautes de gestion reprochées. Dans ces conditions, il est sollicité l’indemnisation des pertes cumulées de 2017 ( 77 705 euros) et de 2018 (73 000 euros), soit la somme de 150 705euros.

Sur ce,

Aux termes de l’article L132-1 du code de commerce, le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’un commettant.

Les devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d’un commettant sont déterminés par le titre XIII du livre III du code civil, c’est à dire par les règles du mandat.

En l’espèce, le contrat de commission affiliation qui a été conclu entre les parties le 1^er février 2017 stipule notamment :

Article 1 : Objet du contrat

1.1. D E concède à l’affilié, pour la durée et aux conditions du présent Contrat, le droit :

- d’utiliser la marque I J à titre d’enseigne, ainsi que le concept et les éléments distinctifs I J,

- de disposer, pour les revendre exclusivement et directement au consommateur final, d’un stock de produits en dépôt défini et financé par D E,

le tout dans le cadre de l’exploitation d’une boutique situé […]

1.2 Le présent Contrat d’affiliation étant consenti spécifiquement pour la boutique mentionnée ci-dessus, l’affilié ne pourra en aucun cas en modifier la configuration, la déplacer ou transférer son activité dans un autre local ou site, sauf accord préalable et écrit de D E et établissement d’un avenant spécifique au présent Contrat.

De même, l’affilié ne pourra ouvrir une autre boutique I J sauf accord préalable et écrit de D E et après conclusion d’un nouveau contrat d’affiliation spécifique à la nouvelle implantation envisagée.

Par ailleurs, la société de l’affilié devra être affectée exclusivement à l’exploitation de la boutique, conformément au présent Contrat, pour commercialiser uniquement les produits de marque I J, thé en vrac, thés conditionnés, épicerie fine et accessoires, qui seront mis en dépôt par D E (…).

Article 3 : Indépendance et responsabilité de l’affilié

L’affilié, commerçant indépendant, totalement responsable de son exploitation, conservera seul les risques ou avantage de son entreprise, s’engageant à remplir toutes les obligations légales et réglementaires qui lui incombent.

Le respect des normes et obligations spécifiques au présent Contrat, indispensable pour que l’affilié soit intégré au réseau I J, n’implique aucune restriction quant à son indépendance ou à sa responsabilité dans la direction de son entreprise.

L’affilié qui s’engage seul à l’égard de la clientèle ne sera, en aucun cas, habilité à agir au nom et pour le compte de D E, à le représenter ou à souscrire des engagements en son nom, n’étant ni son agent, ni son représentant de commerce, ni son mandataire, ni son salarié, ni son associé.

L’affilié s’engage à informer le consommateur et de manière générale tout tiers avec lequel il serait amené à échanger, contracter de sa qualité d’entreprise indépendante en précisant, à l’extérieur et à l’intérieur de la boutique conformément aux dispositions de l’article A 441-1 du code de commerce, ainsi que sur ses documents commerciaux et publicitaires :

' Société------, entreprise indépendante, affiliée du réseau I J'

(…)

Article 6 : Engagements de D E

D E a parmi ses obligations essentielles celles de déterminer les normes, les techniques et le procédé qui permettront à l’affilié d’exercer son activité avec efficacité, en sauvegardant et améliorant l’unité, la qualité et l’image de marque des produits et du réseau dont l’ensemble des affiliés et chacun d’eux individuellement sont bénéficiaires.

6.1 Savoir-faire

6.1.1 Identification et communication du savoir-faire

D E a mis au point un Manuel du savoir-faire, destiné à guider l’affilié dans la création et l’exploitation de sa boutique.

Ce manuel de savoir-faire intègre principalement le concept, la connaissance des produits et les méthodes de vente.

Ce manuel de savoir-faire qui demeure la propriété exclusive de Oridentis E sera remis à l’affilié au plus tard à l’issue de son stage de formation initiale et lui permettra de pouvoir disposer en permanence, dans le cadre de l’exploitation de sa boutique, du savoir-faire I J.

6.1.2 Protection du savoir-faire -confidentialité

(…)

6.1.3 Actualisation et évolution du savoir-faire

(..)

6.1.4 Respect du savoir-faire

D E ou toute personne mandatée par lui procédera à des visites périodiques pour vérifier que l’affilié et son personnel respectent le savoir-faire transmis.

(…)

6.3 Assistance pour l’agencement et l’ouverture de la boutique

6.3.1 Agencement de la boutique

D E assistera l’affilié dans l’aménagement de sa boutique afin de respecter l’image de la marque et le concept architectural I J.

(…)

L’affilié fera alors réaliser les travaux de gros oeuvre et d’aménagement par toutes entreprises de son choix, à l’exception de la réalisation et de la pose du mobilier qui seront, pour respecter leur qualité et l’image de marque I J, obligatoirement réalisés par les prestataires du choix de D E, aux frais de l’affilié.

(..)

Article 7 : Obligation de l’affilié

L’affilié va, pendant la durée du présent Contrat, représenter la marque I J par ses actes et ceux de ses employés, par les agencements et la présentation de sa boutique, par les techniques de commercialisation et de gestion qu’il utilisera.

(…)

L’affilié s’engage par ailleurs au respect des obligations ci-après énumérées au sein du présent article.

7.1 Ouverture de la boutique

(…)

7.2 Aménagement de la boutique

L’affilié est conscient de ce que le développement en réseau nécessite la standardisation de l’image de marque de toutes les boutiques et le respect d’une harmonie dans l’aménagement de celles-ci.

En conséquence, l’affilié s’engage à respecter le Manuel de savroi-faire I J et le plan d’aménagement élaboré par D E.

(…)

7.3 Entretien et modernisation de la boutique

(…)

7.4 Enseigne

(..)

7.5 Système de caisse et comptage

7.5.1 Système de caisse

L’affilié louera à sa demande expresse, deux systèmes de caisse, dit TPV (terminal point de vente) actuellement de marque AURES, équipés de la suite logicielle (..).

Afin d’assurer la gestion du stock et son réapprovisionnement, l’affilié permets à D E d’avoir accès à ce système de caisse.

(…)

7.5.2 Système de comptage

Dans la mesure où la configuration de la boutique s’y prêterait et afin d’optimiser son flux et sa transformation client, l’affilié utilisera en permanence le système de comptagle de clients cia le serveur du TPV (Terminal Point de Vente). (…)

7.6 Obligations générales

L’affilié s’engage, pendant toute la durée du Contrat, à respecter le style, l’image et les caractéristiques attachés à la marque I J. Il s’engagement notamment à ce titre

(…)

- à ne faire usage de la marque concédée et de l’enseigne que dans le cadre de l’exploitation de sa boutique

(…)

- à acheter et à faire habiller son personnel avec la tenue préconisée par D E

(…)

- à diffuser l’ambiance musicale préconisée et à être en règle avec les organismes concernés (Sacem, spre…)

Article 8 : Approvisionnement de la boutique

L’affilié aura accès à toute la gamme de produits de la marque I J, en dehors de la gamme CHR.

Pour assurer l’homogénéité entre les différentes boutiques membres du réseau I J, l’affilié s’engage à offrir à la vente dans sa boutique exclusivement des produits mis en dépôt par D E.

D E déterminera la nature et les quantités des marchandises remises en dépôt à l’affilié.

D E déterminera la nature et les quantités des marchandises remises en dépôt à l’affilié.

D E s’engage à reprendre les marchandises invendues. Cette reprise sera effectuée sous la seul condition que les marchandises soient en parfait état.

(…)

Pour les besoins de son activité, l’affilié achètera auprès d’D E, ou de tout fournisseur référencé, l’ensemble des outils d’aide à la vente, spécifiques à I J, tels que des gift bags ou des animos dégustation dont la liste, non exhaustive, figure en annexe (…)

Article 10 : Vente des marchandises

10.1 L’affilié restera libre de fixer le prix de vente des articles à la clientèle.

Toutefois et dans le but de maintenir l’homogénéité de l’image du réseau, D E transmettra des prix de vente conseillé et des prix de vente maximum. A défaut de transmission d’un prix de vente maximum spécifique par produit, celui-ci correspondra au prix de vente conseillé augmenté de 3%.

10.2 L’affilié sera libre de consentir toute réduction de prix qu’il jugera appropriée. Cependant

toute réduction de prix prise à sa seule initiative restera à sa charge. Les remises visées ci-dessus apparaîtront dans le système informatique CEGID.

10.3 D E aura accès en permanence par l’intermédiaire du système informatique CEGID au compte-rendu des ventes de l’affilié, faisant appara^tire le chiffre d’affaires qu’il a encaissé pour le compte de D E.

Article 12 : Fichier clientèle

(…)

12.2 Fichier clientèle global

Le fichier clientèle de l’affilié viendra par ailleurs enrichir le fichier clientèle I J qui recense l’ensemble des personnes ayant communiqué leurs coordonnées :

- à I J, notamment via son site de vente en ligne,

- aux boutiques détenues en propre par I J ou via des sociétés intermédiaires membres du groupe auquel elle appartient,

- aux boutiques affiliées membres du réseau I J

(..)

Article 13 : Droit d’entrée

L’affilié a versé le droit d’entrée d’un montant de 12 500 euros HT qui restera définitivement acquis à D E.

Article 4 14 : Commission

14.1 Montant de la commission

L’affilié aura droit à une commission de 5°% HT calculée :

- sur le chiffre d’affaires HT pour les produits vendus au prix de vente conseillé

- sur le chiffre d’affaires HT pour les produits vendues au-dessus du prix de vente conseillé dans la limite du prix de vente maximum,

- sur le prix de vente conseillé HT pour les produits vendus avec remise. Du montant de la commission ainsi calculée sera toutefois déduit le montant cumulé des remises commerciales éventuellement consenties par l’affilié durant le mois considéré comme il est dit à l’article 10.2

14.2 Modalités de paiement

14.2.1 L’affilié encaissera en son nom mais pour le compte de D E le chiffre d’affaires réalisé avec les produits mis en dépôt par D E sur son compte bancaire.

D E pourra prélever tous les dix (10) jours ce chiffre d’affaires, déduction faite de la commission due à l’affilié, calculée comme il est dit plus haut à l’article 14.1 du Contrat.

A cet effet, l’affilié donne irrévocablement autorisation de prélèvement à D E, et s’engage à la maintenir tout au long du Contrat.

14.2.2 L’affilié se déclare expressément informé du fait que cette commission le réglera de manière intégrale, tant pour ses peines et soins que pour ses frais, sans aucune exception ni réserve.

En conséquence, l’affilié ne pourra en aucun cas revendiquer l’application des articles 1999 et 2000 du code civil.

L’affilié se déclare en outre expressément informé du fait que la commission est la seule rémunération à laquelle il peut et pourra prétendre de la part de D E, l’affilié assumant seul tous les frais et dépenses engenfrés par son activité, de quelque nature qu’ils soient, et ce sans exception ni réserves.

Plus généralement, aucune des parties au présent Contrat n’est ou ne sera fondée à réclamer une quelconque rémunération complémentaire autre que celle prévue au titre des présentes et notamment à titre de participation aux bénéfices, ni ne sera tenue de supporter une quelconque perte d’exploitation de l’autre, de quelque nature que ce soit.

(…).

***

Il n’est pas contesté par les parties qu’en application de ce contrat, la société F Diffusion était le commissionnaire de la société D E pour son activité de vente de produit I J. Au lieu d’acheter la marchandise pour la revendre, celle-ci était fournie par la société D E à charge pour la société F Diffusion de la vendre en son nom, mais pour le compte de la société D E. La société F Diffusion n’était pas propriétaire du stock, conservait la marchandise confiée et était payée à la commission sur les ventes réalisées. Pour ce faire, la société F Diffusion devait suivre les instructions de son commettant, à savoir qu’en contrepartie de l’utilisation de l’enseigne, la marque et le concept, elle devait respecter des obligations 'd’affilié’ notamment dans le respect du savoir-faire et les méthodes mises au point par le commettant, tels que l’agencement et la présentation du magasin, les techniques de commercialisation, les opérations commerciales et la publicité, le fond musical diffusé en magasin, le système informatique utilisé… Les prix de vente étaient par ailleurs conseillés.

Il s’agit donc bien d’un contrat de commission, dès lors soumis aux règles du mandat conformément aux dispositions précitées de l’article L132-1 du code de commerce, et l’argument selon lequel la société F Diffusion agit comme une entreprise indépendante, développe un fonds de commerce

qui lui appartient, a une clientèle propre et est titulaire de son bail commercial est inopérant.

L’article 2000 du code civil dispose que 'le mandant doit aussi indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable', est dès lors applicable à ce contrat de commission affiliation.

Toutefois ce contrat comporte une clause expresse de renonciation à ces dispositions qui ne sont pas d’ordre public (article 14.2.2 du contrat précité).

Néanmoins les pertes qui auraient pour origine un élément de l’exploitation dont la maîtrise a été conservée par le commettant ne peuvent être conventionnellement mises à la charge du commissionnaire.

Il convient dès lors de vérifier si les pertes subies par la société F Diffusion n’ont pas pour origine des éléments d’exploitation dont la société D E a conservé la maîtrise au travers du contrat de commission affiliation et qui ne pouvaient être conventionnellement mises à la charge du commissionnaire.

L’expert comptable de la société F Diffusion a analysé dans son rapport du 19 décembre 2018 la situation comptable et financière de celle-ci à l’issue des deux exercices 2017 et 2018, de la manière suivante :

'La SAS F Diffusion se trouve dans une situation complexe économiquement et financière. Après près de deux années d’exploitation, on ne voit pas d’évolution sensible de l’activité et la seule solution qui se présente à ce jour au dirigeant est de réduire les frais pour maintenir sa structure à flot.

Les projections de recettes initiales semblent à ce jour inatteignables, alors que c’est la seule solution pour arriver à un équilibre financier.

Cela s’explique par le fait que, du fait de son activité, la SAS paie un loyer important et a du faire des investissements élevés pour avoir un magasin digne du standard I J dans la zone de chalandise souhaitée par la marque et par la direction.

Avec une activité au niveau connu actuellement, la situation ne semble pas pérenne. Il parait difficile de faire fonctionner un établissement de ce style avec une masse salariale trop réduite, comme essaie de le mettre en place M. X. Par ailleurs, contrairement à d’autres systèmes de distribution, M. X n’a aucune latitude sur le prix d’achat et le prix de vente des produits, à notre connaissance.'

Il ressort de l’analyse de l’expert comptable que l’équilibre financier était compromis par l’importance du loyer et des investissements de départ et du chiffre d’affaires effectivement réalisé. Il est constant, comme il a été exposé aux motifs ci-dessus, que le choix de l’emplacement n’a pas été imposé par la société D E, même s’ il résulte des échanges entre les parties courant 2016 que M. X s’est adapté aux exigences de cette dernière au regard du standing de la marque pour déterminer son choix du local à Cannes et engager des frais d’aménagement. S’il est relevé que la société D E maîtrisait la politique marketing, promotionnelle et des stocks, et établissait des prix conseillés, il n’est pas cependant pas démontré par les pièces versées aux débats et des explications fournies que l’insuffisance du chiffre d’affaires pour assurer un équilibre financier au regard du choix de l’emplacement et du potentiel de sa zone soit directement imputable à cette politique commerciale et au concept KusmiTea.

En conséquence, M. Y ès qualités sera débouté de sa demande en paiement de 150 000 euros au titre des pertes essuyées par la société F Diffusion à l’occasion de sa gestion. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

M. Y ès qualités et M. Z, parties succombantes, seront condamnés in solidum aux dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile en appel, M. Y ès qualités et M. X seront déboutés de leur demande et condamnés in solidum à verser à la société D E la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société D E à verser à la société F Diffusion une somme de 100 000 euros de commissions complémentaires,

Statuant de nouveau sur ce chef infirmé et y ajoutant,

Déboute M. Y ès qualités de sa demande au titre de l’indemnisation des pertes subies par la société F Diffusion,

Condamne in solidum M. Y ès qualités et M. X aux dépens d’appel,

Condamne in solidum M. Y ès qualités et M. X à payer à la société D E la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

Rejette toute autre demande.

La Greffière, La Présidente,