Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 27 JANVIER 2020

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04622 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBTXT

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 Février 2020 -Président du Tribunal de Commerce de PARIS 04 – RG n° 2019044673

APPELANTE

S.A.S. SVM PROMOTION agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié au dit siège en cette qualité

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Estelle VERNEJOUL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1479

INTIMEE

S.A.S. CLEMA agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Catherine BOURSIER de la SELEURL CATHERINE BOURSIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0001

Assistée par M^e Olivier POUPET, avocat au barreau de PARIS, substituant M^e Catherine BOURSIER de la SELEURL CATHERINE BOURSIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0001

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 16 Novembre 2020, en audience publique, rapport ayant été fait par Carole CHEGARAY, Conseillère conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

Carole CHEGARAY, Conseillère

Edmée BONGRAND, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier présent lors de la mise à disposition,

********

La société Clema exerce des activités de consultant, expertise et contractant général dans le domaine de la promotion immobilière. M. [G] [I] était directeur général et associé de cette société. Suivant procès-verbal du 31 janvier 2019, il a été révoqué de ses fonctions de directeur général pour fautes graves avec effet immédiat. Au mois de février 2019, il a été mis en demeure de cesser ses agissements déloyaux à l’encontre de la société Clema et de restituer les biens et documents appartenant à la société relarifs aux dossiers en cours dont il assurait le suivi. Un procès-verbal de constat dressé le 13 février 2019 fait état de la restitution d’un certain nombre d’éléments. Suivant procès-verbal de l’assemblée générale du 28 février 2019, M. [G] [I] a été exclu de son statut d’associé de la société Clema.

Après le départ de M. [G] [I], la société Clema a constaté la perte d’opérations immobilières dont celui-ci assurait le suivi, à savoir :

— l’opération d'[Localité 5] pour laquelle la société Clema avait signé une promesse de vente le 25 septembre 2018 avec la société Alcance en vue d’acquérir un terrain et de réaliser un programme de logements et qui a fait l’objet le 22 janvier 2019 d’un acte de substitution signé de M. [G] [I] au bénéfice de la société SVM Promotion -substitution annulée par M. [G] [I] dès le 25 janvier suivant, non sans que celui-ci n’ait précisé au notaire par mail du 24 janvier que la société Clema abandonnait l’opération,

— l’opération [Localité 6] 2 débutée au deuxième semestre de l’année 2018 pour l’acquisition d’un terrain mitoyen [Adresse 7] auprès de la société Grand Paris Aménagement en vue de la construction de 21 lots d’activité, la marge escomptée étant de l’ordre de 900 000 euros, et dont l’attribution du marché à la société Clema était quasi acquise au 18 janvier 2019 selon un courriel de Grand Paris Aménagement, alors que le 2 avril 2019 il lui était précisé par Grand Paris Aménagement que le terrain B2-2, objet de l’opération projetée, n’était plus disponible, ainsi qu’une tentative de débauchage de M. [F] [N], collaborateur de la société Clema, par M. [G] [I] pour le rejoindre chez SVM Promotion.

Soupçonnant la société SVM Promotion d’avoir capté le marché [Localité 6] 2 de façon déloyale avec la complicité de M. [G] [I] en reprenant tous les travaux exécutés en amont par ses soins, soit l’établissement de l’avant-projet préalable au dépôt du permis de construire, l’établissement de neuf plans de masse et de quatre plans complémentaires visés dans l’avis de l’architecte urbaniste coordonnateur de la Zac et l’établissement de la fiche de candidature, la société Clema a, en vue d’établir les preuves nécessaires avant toute action au fond en concurrence déloyale et parasitisme à l’encontre de la société SVM Promotion, présenté une requête au président du tribunal de commerce de Paris afin qu’il ordonne sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile une mesure d’instruction in futurum dans les locaux de la société SVM Promotion.

Par ordonnance du 26 juin 2019, le président du tribunal de commerce de Paris a fait droit à la requête de la société Clema et désigné à cet effet Me [K] [T] ou tout autre huissier audiencier de ce tribunal.

Les opérations de saisie ont été effectuées par la Selarl Asperti-Duhamel le 18 juillet 2019 dans les locaux de la société SVM Promotion où se trouvait M. [G] [I], lequel y occupe un bureau. Un constat a été établi portant sur les déclarations de M. [G] [I] et sur la documentation copiée en lien avec l’opération située dans la [Adresse 7].

Par acte du 6 août 2019, la société SVM Promotion a fait assigner la société Clema devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête le 26 juin 2019.

Par ordonnance de référé contradictoire du 7 février 2020, le tribunal de commerce de Paris a:

— débouté la société SVM Promotion de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 26 juin 2019 rendue sur requête de la société Clema,

— condamné la société SVM Promotion à payer à la société Clema la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes, plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société SVM Promotion aux dépens de l’instance,

— dit que la présente décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 489 du code de procédure civile.

Suivant déclaration du 4 mars 2020, la SAS SVM Promotion a interjeté appel de l’ensemble des chefs expressément énoncés de cette ordonnance.

Dans ses dernières conclusions du 4 novembre 2020, la SAS SVM Promotion demande à la cour de :

Vu les articles 15, 17, 145, 493, 496 alinéa 2, 497 et 700 du code de procédure civile,

Vu la jurisprudence susmentionnée,

Vu les pièces selon bordereau,

— déclarer recevable et bien fondée la société SVM Promotion en son appel,

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 7 février 2020 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris,

— juger que la société Clema ne justifie pas d’un motif légitime au regard des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile,

— juger que la société Clema ne justifie pas de l’existence de circonstances de nature à déroger au principe de la contradiction,

— juger que les mesures ordonnées n’étaient pas légalement admissibles et s’assimilent à une mesure générale d’investigation ou à une perquisition,

Et, en conséquence,

— ordonner la rétractation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 26 juin 2019, sur requête régularisée par la société Clema le 20 juin 2019,

— constater la nullité de toutes les pièces saisies en exécution de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 26 juin 2019, en ce compris le procès-verbal de constat dressé par la Selarl Asperti-Duhamel,

— faire défense à la société Clema de faire mention de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 26 juin 2019 ainsi que du procès-verbal de constat dressé par la Selarl Asperti- Duhamel,

— ordonner à Selarl Asperti-Duhamel la destruction de l’ensemble des pièces collectées et séquestrées le 18 juillet 2019 dans les locaux de la société SVM Promotion,

En tout état de cause,

— condamner la société Clema à verser à la société SVM Promotion la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Clema aux entiers dépens,

— dire que ceux d’appel seront recouvrés par M^e Matthieu Boccon Gibod, Selarl Lexavoue Paris Versailles conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 4 novembre 2020, la SAS Clema demande à la cour de:

Vu l’article 145 du code de procédure civile,

— confirmer l’ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Paris le 7 février 2020 en toutes ses dispositions,

— débouter la société SVM Promotion de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société SVM Promotion à payer une somme de 5 000 euros à la société Clema au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— dire que les dépens d’appel seront recouvrés par M^e Catherine Boursier, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L’article 493 du même code prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci.

Il doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Le juge doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

Enfin, la mesure ordonnée doit être circonscrite aux faits dénoncés dans la requête dont pourrait dépendre la solution du litige et ne pas s’étendre au-delà. Elle ne peut porter une atteinte illégitime au droit d’autrui.

A l’appui de sa demande de rétractation, la société SVM Promotion fait valoir que la mesure d’instruction sollicitée ne repose sur aucun motif légitime caractérisé par la société Clema à l’encontre de la société SVM Promotion, que la dérogation au principe du contradictoire n’est aucunement justifié par la société Clema à l’égard de la société SVM Promotion et que les mesures ordonnées sont manifestement disproportionnées et portent atteinte aux intérêts légitimes de la société SVM Promotion.

1- le motif légitime

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu’il revienne au juge du référé de se prononcer sur le fond.

La société SVM Promotion fait valoir qu’au prétexte des différends qui l’opposent à M. [I], la société Clema allègue de prétendus actes de concurrence déloyale à son égard sans un simple commencement de preuve à l’encontre de la société SVM Promotion, ajoutant que le seul exercice du libre jeu de la concurrence entre acteurs du même secteur ne saurait en aucun cas caractériser une manoeuvre déloyale. Elle soutient que le motif légitime de l’article 145 du code de procédure civile n’est aucunement caractérisé par la société Clema à son encontre.

Il convient de rappeler que la mesure d’instruction in futurum n’a été sollicitée et obtenue qu’ 'afin d’identifier et de conserver tout élément de preuve révélant la nature et l’ampleur du comportement déloyal de la société SVM Promotion dans le cadre de l’opération immobilière située à [Adresse 7], avec la complicité de M. [G] [I]'.

Contrairement à ce qu’avance la société SVM Promotion, la société Clema n’en était pas juste au stade des simples pourparlers s’agissant du programme immobilier de [Localité 6] ainsi qu’en atteste le mail du 18 janvier 2019 de Grand Paris Aménagement validant le dossier de candidature de la société Clema en ces termes : 'Nous avons eu cette semaine une validation de votre dossier de candidature de la communauté d’agglomération (c’était une formalité).

La faisabilité proposée nous convient, votre architecte ayant obtenu les retours souhaités de GRTGaz, tout est maintenant prêt pour un dépôt de PC.

Je relance mon notaire pour vous proposer au plus vite un projet de promesse, pouvez vous me communiquer les coordonnées de votre notaire '

Bien cordialement'.

Eu égard aux agissements précédents de M. [I] relatifs à l’opération d'[Localité 5], lequel a signé un acte de substitution de la société Clema au bénéfice de la société SVM Promotion -sans que ne soit rapportée la preuve d’une promotion commune des parties sur cette opération alléguée par l’appelante-, et à la tentative de débauchage de M. [F] [N], collaborateur de la société Clema, au profit de la société SVM Promotion selon l’attestation de celui-ci :'je porte à votre connaissance que quelques jours avant son départ, M. [G] [I], Directeur Général de la société Clema, m’a proposé de le rejoindre dans sa nouvelle société SVM Promotion, [Adresse 3]…', il existait des indices suffisants lors du dépôt de la requête pour présumer que la société SVM Promotion avait pu capter le marché [Localité 6] de façon déloyale avec la complicité de M. [G] [I] et caractériser l’existence d’un intérêt légitime pour la société Clema à solliciter une mesure lui permettant de s’assurer que la société SVM Promotion avait finalement obtenu l’opération [Localité 6] 2 qui lui était initialement destinée.

Ainsi que l’a justement relevé le premier juge, le dossier [Localité 6] ne fait pas partie de la liste des dossiers restitués par M. [G] [I] à la société Clema figurant dans le procès-verbal de constat du 13 février 2019. Il est apparu postérieurement à la requête que quelques jours avant le dépôt de celle-ci, une société Actiparc [Localité 6] ayant pour objet l’acquisition du terrain B2-2 de la Zac des Ecouardes à [Localité 6] avait été créée, ayant notamment pour associé et gérant la société SVM Promotion. La société Clema établit également avoir été destinataire le 29 août 2019 de deux courriels de la mairie de [Localité 6] relatifs au dossier de permis de construire déposé par la société Actiparc [Localité 6] concernant le terrain litigieux, les deux destinataires de ces courriels étant M. [G] [I] à l’adresse de la société Clema et M. [R] [X], architecte, prestataire de la société Clema pour cette opération. Autant d’éléments confirmant l’intérêt légitime de la société Clema à vérifier les conditions d’obtention du marché concerné.

En conséquence, la société Clema justifie d’un motif légitime à l’appui de sa demande d’une mesure d’instruction in futurum.

2- la dérogation au principe du contradictoire

L’ordonnance du 26 juin 2019 se contente de mentionner à cet égard qu''au vu des justifications produites, le requérant est fondé à ne pas appeler la partie visée dans la requête’ et renvoie ainsi à la requête présentée par la société Clema, laquelle caractérise les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire en ces termes :

' En l’espèce, il existe un risque de dépérissement des preuves dans la mesure où il s’agit notamment d’avoir accès à des courriels et autres documents informatiques et pièces comptables qui peuvent être à tout moment effacés, falsifiés ou dissimulés par la société SVM Promotion avec la complicité de M. [G] [I].

M. [I] n’a pas hésité à faire disparaître lors de sa révocation :

— un caisson de bureau comprenant un disque dur appartenant à la société Clema, le disque dur est identifié sur la facture de la société Lyreco comme clé USB 128 GO,

— une clé USB de 32 GO,

— un téléphone portable en sollicitant la portabilité de la ligne téléphonique à son profit, ligne téléphonique comprenant l’ensemble de ses contacts professionnels.

La disparition de ces éléments a été constatée par l’huissier dans son constat du 13 février 2019.

La propriété du disque dur et des clés USB est justifiée par la production d’une facture de la société Lyreco.

S’agissant du téléphone portable, une plainte a été déposée.

M.[I] ne recule ainsi devant aucun agissement déloyal pour détourner la clientèle de

la société Clema avec la complicité de la société SVM Promotion.

Il est donc impératif que la mesure requise par la présente soit non contradictoire aux fins d’empêcher la destruction et ou la dissimulation des preuves.

Le recours à la procédure non contradictoire de l’ordonnance sur requête est donc indispensable dès lors que la mission de l’huissier ne peut avoir de chance de succès que si elle est exécutée sans que les parties concernées n’en soient averties s’agissant de la remise de documents et de pièces pouvant faire l’objet de manipulation et/ou de suppression et/ou de destruction par la société SVM Promotion et/ou de substitution au profit d’une autre société'.

Contrairement à ce que soutient la société SVM Promotion, la société Clema ne procède pas seulement par considérations d’ordre général ou portant sur la nature des fichiers informatiques recherchés facilement effaçables. Elle développe concrètement, par une argumentation spécifique au cas d’espèce, le risque de déperdissement de preuve à l’égard de M. [G] [I], pièces à l’appui. Les liens de M. [G] [I] et de la société SVM Promotion n’étant pas discutés, l’attestation précitée de M. [F] [N] en faisant du reste foi, et la société SVM Promotion étant soupçonnée d’avoir capté l’opération [Localité 6] 2 de façon déloyale avec la complicité de M. [G] [I] en reprenant tous les travaux exécutés en amont par la société Clema, la nécessité de déroger au principe du contradictoire est ainsi justifiée à l’égard de la société SVM Promotion contre laquelle la mesure est dirigée.

3- la légitimité de la mesure d’instruction ordonnée

La société SVM Promotion fait grief à l’ordonnance du 26 juin 2019 rendue sur requête d’avoir conféré à l’huissier instrumentaire des pouvoirs d’investigation extrêmement larges, sans lien avec le litige allégué, et disproprotionnés.

Il s’avère que la mesure ordonnée est strictement limitée à l’opération située à [Localité 6] dans la ZAC des Ecouardes, lot B-2-2, comme en témoigne l’ensemble des mots clés choisis : '[Adresse 7]', '[Localité 6]', 'Parc d’activités des Ecouardes', 'Lot B2-2", 'Ecouardes', '21 lots d’activités'.

Le lieu des investigations est celui du siège social de la société SVM Promotion ou tout autre endroit pour le cas où l’exploitation ou la gestion administrative ne serait pas assurée au siège. La mesure est limitée dans le temps, du 1er septembre 2018 au jour de l’intervention de l’huissier instrumentaire, soit le 18 juillet 2019, couvrant une période pendant laquelle la société Clema a négocié le marché [Localité 6] 2 et les premiers mois ayant suivi le départ de M. [G] [I].

Le constat d’une collaboration de M. [G] [I] avec la société SVM Promotion est à l’évidence en lien avec le litige au regard des faits de concurrence déloyale et de la complicité suspectés, tout comme l’extension de la recherche à toute société liée par des intérêts financiers ou commerciaux avec la société SVM Promotion, dès lors qu’il n’est question que de l’opération [Localité 6] 2, l’appelante indiquant elle-même dans ses conclusions que la constitution d’une société civile de construction-vente pour les besoins d’une opération immobilière étant le modus operandis de la totalité des promoteurs.

Enfin, les échanges visés au titre de dix adresses courriels d’agents immobiliers et de deux adresses courriels de notaires ne concernent une fois encore que l’opération [Localité 6] 2. Quant à l’atteinte au secret professionnel pour les courriels émanant des notaires, il est constant que le secret professionnel comme le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile et que la saisie d’un document à caractère secret n’est pas susceptible de donner lieu à rétractation de l’ordonnance, l’accès à une telle pièce faisant l’objet d’un aménagement a posteriori lors des opérations de levée de séquestre, à la demande de la partie saisie, en cas d’atteinte réelle au secret professionnel.

En conséquence, contrairement à ce que soutient la société SVM Promotion, la mesure d’instruction ordonnée ne s’apparente pas à une mesure générale d’investigation excédant les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile ni ne porte d’atteinte illégitime aux droits de la société SVM Promotion, si bien qu’elle constitue un mode de preuve légalement admissible.

L’ordonnance entreprise qui a rejeté la demande de la société SVM Promotion en rétractation de l’ordonnance sur requête du 26 juin 2019 sera confiirmée.

Le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.

La société SVM Promotion, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel et sera condamnée à verser à la société Clema la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société SVM Promotion aux dépens d’appel, lesquels pourront être directement recouvrés par M^e Catherine Boursier, avocat, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

Condamne la société SVM Promotion à payer à la société Clema la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT