Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05120 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B72C4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Mars 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/01705

APPELANT

Monsieur D X

[…]

[…]

Représenté par M^e Patrick VIDELAINE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0586

INTIMEE

SA KEOLIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal GEOFFRION, avocat au barreau de PARIS, toque : A0190

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

F G, Magistrat honoraire,

Laurence DELARBRE, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ETPRETENTIONS DES PARTIES

M. D X, né en 1976, a été engagé par la société des transports en commun nîmois (STCN), filiale du groupe Kéolis, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 27 novembre 2006, en qualité de responsable études et produits urbain.

Par contrat de travail du 3 août 2010 à effet du 1^er septembre 2010, M. X a intégré les effectifs de la société Kéolis, avec reprise de son ancienneté au sein de la STCN.

A compter du 1^er septembre 2014, M. X a été détaché auprès de Kéolis Marmande en qualité de Directeur d’Unité.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des Transports Routiers et des Activités Auxiliaires des Transports.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. X s’élevait à la somme de 5.199,53 euros.

A compter du 10 mars 2017, M. X a été placé en arrêt de travail pour épuisement dépressif professionnel.

Par lettre datée du 26 septembre 2017, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 4 octobre 2017.

M. X a ensuite été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 24 octobre 2017, ainsi rédigée :

« '( Depuis le 10 mars 2017, vous êtes absent. Nous avons tenté de remédier au mieux à cette absence mais au regard des missions rappelées ci-dessus, il ne nous est pas possible de procéder à votre remplacement temporaire dans des conditions qui permettraient de garantir un fonctionnement satisfaisant du service.

Ainsi, dans un premier temps, nous avons été amenés à faire accomplir des heures supplémentaires au management local pour pallier votre absence. L’équipe étant petite et la règlementation limitant le nombre d’heures supplémentaires, nous nous trouvons dans l’impossibilité de reconduire pour une durée plus longue cette pratique.

De même, afin de pallier cette absence, nous avons sollicité d’autres cadres de la Direction régionale. Par exemple, concernant les relations sociales, c’est le Responsable RH du secteur qui a conduit les réunions avec les délégués du personnel et qui a mené les négociations annuelles obligatoires alors qu’elles relèvent des fonctions du Directeur d’unité. Ces missions sont intervenues en complément de son activité habituelle. Par ailleurs, récemment, ce responsable RH nous a alertés sur des problèmes de santé liés à de trop nombreux déplacements en voiture. Autre démonstration de la désorganisation subie par votre absence prolongée, un collaborateur de la Direction régionale a été chargé de faire le relai avec l’agglomération et un second a été chargé de produire les différents rapports prévus dans le contrat de délégation de service public. Là encore, ces missions ont été confiées à des personnes en plus de leur activité habituelle. Une organisation a pu être trouvée pour une durée limitée. Cependant la prolongation de votre absence pour une durée supérieure à 6 mois nous place dans l’obligation de vous remplacer définitivement.

En outre, votre absence pose également des difficultés dans la gestion de certain dossier. A titre d’illustration, le Conseil de prud’hommes de Marmande a été saisi par un salarié de Kéolis Marmande. Dans ce cadre, votre absence complique fortement la défense de l’entreprise et occasionne à nouveau une charge de travail supplémentaire pour d’autres collaborateurs.

Ce constat est amplifié par la fin du contrat de délégation de service public de Marmande en août 2019 avec un appel d’offre qui sera lancé dès 2018. Dans cette perspective, il est indispensable pour Kéolis Marmande de se préparer à cette échéance, d’instaurer une relation de bonne qualité avec l’autorité organisatrice et de mettre tout en 'uvre pour renouveler ce contrat. La stabilité et la gestion pérenne des activités et des collaborateurs d’une filiale sont un facteur essentiel pour espérer un renouvellement. L’absence d’un Directeur d’unité à long terme, et son remplacement temporaire sont des signes évidents d’incertitudes quant à la capacité à gérer un contrat de façon saine et efficace. La présence d’un Directeur est donc essentielle pour pérenniser la présence de Kéolis à Marmande

En conséquence, l’ensemble des éléments ci-dessus rend impossible la poursuite de votre contrat de travail et nous oblige à procéder à votre licenciement pour désorganisation de l’entreprise en raison de votre absence prolongée qui rend nécessaire votre remplacement définit pour assurer un fonctionnement normal de l’entreprise ). »

À la date du licenciement, M. X avait une ancienneté de 10 ans et 10 mois, et la société Kéolis occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires, M. D X a saisi, le 6 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement rendu le 25 mars 2019 a statué comme suit :

- Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Condamne la SA Kéolis à verser à M. X D les sommes suivantes :

* 2.976 euros à titre de rappel de prime sur l’année 2017 ;

* 297,60 euros à titre de congés payés afférents ;

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Rappelle qu’en vertu de l’article R.1454-28 du code du travail , ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 5.199,53 euros.

* 32.000 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2.500 euros de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents sociaux conformes et du solde de tout compte ;

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Déboute M. X D du surplus de ses demandes.

Déboute la SA Kéolis de sa demande reconventionnelle.

Condamne la SA Kéolis aux dépens.

Par déclaration du 3 mai 2019, M. X a interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 12 avril 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 mai 2021, M. X demande de :

A titre liminaire, vu les article 15,16 et 803 du code de procédure civile:

-D’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture intervenue le 7/ avril 2021,

De juger recevable les présentes conclusions,

De reporter l’ordonnance de clôture au jour de l’audience de plaidoiries,

Subsidiairement de juger irrecevables les conclusions de Kéolis signifiées le 2 avril 2021 ainsi que les pièces 24 à 29;

Sur le fond:

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes ;

à titre principal,

- juger que le licenciement de M. X est entaché de nullité ;

- condamner la société Kéolis à 65.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

à titre subsidiaire,

- juger que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Kéolis à 55.000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

en tout état de cause,

Rejeter toute demande de la société Kéolis

- condamner la société Kéolis à :

* 32.000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des obligations en matière de santé et de sécurité au travail,

* 5.199,53 euros de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* 5.000 euros de dommages et intérêts pour retard dans le paiement du solde de tout compte et la remise des documents de fin de contrat,

* 9.075, 02 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2014,

* 907,50 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 3.532,05 euros bruts à titre de contreparties obligatoire en repos pour 2014,

* 353,21 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 19.801,78 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2015,

* 1.980,18 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 11.247,45 euros bruts à titre de contreparties obligatoire en repos pour 2015,

* 1.124,75 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 22.085,13 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2016,

* 2.208,51 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 16.442,60 euros bruts à titre de contreparties obligatoire en repos pour 2016,

* 1.644,26 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 4.965,89 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en 2017,

* 496,59 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 338,35 euros bruts à titre de contreparties obligatoire en repos pour 2017,

* 33,84 euros bruts à titre de congés payés incidents,

* 9.359,16 euros bruts au titre de la prime sur objectifs 2017,

* 935,91 euros bruts de congés payés afférents,

* 10 000 euros de dommages et intérêts pour prêt de main d''uvre illicite,

* 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

* 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour et entiers dépens,

- avec intérêts au taux légal à compter du 14 mars 218 (réception de la convocation par la société Kéolis en bureau de conciliation et d’orientation) pour les sommes ayant la nature de salaire et à compter du prononcé de l’arrêt pour les autres sommes, avec capitalisation en application de l’article 1154 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 avril 2021, la société Kéolis demande à la cour de :

- dire recevable et bien-fondé l’appel incident de la société Kéolis ;

à titre principal,

- infirmer le jugement du conseil de prudhommes de Paris du 25 mars 2019 en ce qu’il a :

o dit le licenciement de M. X sans cause réelle et sérieuse ;

o condamné la société Kéolis à lui verser :

* 2.976.60 euros à titre de rappel de prime 2017,

* 297,60 euros bruts titre des congés payés y afférents,

* 32.000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux et du solde de tout compte,

* 1.000 euros au titre de l’art 700 du code de procédure civile,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses autres prétentions, dans leur principe et/ou dans leur quantum ;

par conséquent,

- juger opposable à M. X la convention de forfait en jours contractuellement régularisée entre les parties ;

- juger que M. X est défaillant dans l’administration de la preuve de la réalité des amplitudes horaire de travail évoquées comme du nombre des heures supplémentaires dont il réclame le paiement ;

- juger que le licenciement de M. X est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

- débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- le condamner à payer à la société Kéolis la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour estimait le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- limiter le montant des dommages-intérêts au plancher du barème inséré dans l’article L. 1235-3 du code du travail,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour estimait la convention de forfait jours inopposable au salarié,

- condamner M. X au remboursement des jours de repos octroyés dans le cadre de la convention de forfait au titre de la répétition de l’indu, soit un montant 8.505,34 euros.

A l’audience du 22 juin 2021, avant l’ouverture des débats et avec l’accord des parties, l’ordonnance de clôture prononcée le 7 avril 2021 a été révoquée et prononcée le même jour.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

SUR CE , LA COUR:

Sur les heures supplémentaires

Le salarié expose que l’employeur n’a pas assuré l’évaluation et le suivi régulier de sa charge de travail, ni mis en place les outils destinés à assurer le respect des repos journaliers et hebdomadaires de travail puisque la seule mesure prise concernait des déclarations mensuelles des jours travaillés sans organisation d’entretiens dédiés afin de vérifier la charge de travail, de sorte qu’il est fondé à contester la validité et en tout état de cause l’opposabilité de la convention de forfait en jours et à solliciter le paiement des heures supplémentaires pour la période du 24 octobre 2014 au 24 janvier octobre 2017.

L’employeur conclut au rejet de cette demande, estimant que la convention individuelle de forfait en jours est valable puisque le salarié a systématiquement bénéficié de l’examen de sa charge de travail, lors notamment d’entretiens annuels d’évaluation appelés « TalentPerf » comportant un encart intitulé « Adéquation de la charge de travail et les moyens mis à disposition » à l’occasion desquels il n’a rien déclaré et que le suivi de la charge de travail était fait lors de la transmission à sa hiérarchie des déclarations mensuelles relatives à ses journées de travail. Selon lui, aucune heure supplémentaire n’est en toute hypothèse due puisque le salarié n’en rapporte pas la preuve.

En application de l’article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, dont les dispositions sont applicables aux conventions de forfait en cours lors de son entrée en vigueur, lorsqu’un salarié est soumis à une convention de forfait en jours, l’employeur est tenu d’organiser un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a satisfait aux obligations qui lui incombent en matière d’exécution et de suivi du forfait en jours auquel le salarié est soumis.

Si rien ne s’oppose à ce que l’entretien annuel relatif au forfait en jours soit tenu en même temps que l’entretien d’évaluation, encore faut-il que l’ensemble des thématiques prévues par la loi ait effectivement été évoqué. Or l’employeur ne justifie pas que les entretiens d’évaluation ont également porté sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. Il ne prouve pas davantage avoir assuré le suivi régulier de la charge de travail du salarié afin de veiller à ce qu’elle reste raisonnable, rien n’établit que les déclarations mensuelles relatives à ses journées de travail transmises à sa hiérarchie qui ne comportaient au demeurant aucune précision horaire, aient réellement été exploitées.

Faute de preuve du respect par l’employeur des dispositions légales et conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, la convention de forfait en jours est privée d’effet, peu important que le salarié n’ait pas émis de contestation durant l’exécution de la relation de travail, puisque les règles relatives au forfait en jours sont d’ordre public.

En l’absence de convention individuelle de forfait en jours régulière, le salarié est soumis aux règles de droit commun de calcul de la durée du travail. Il peut dons solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il a accomplies au-delà de la durée légale de 35 heures.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur

fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. X produit ses agendas professionnels, et des tableaux récapitulatifs quotidiens reprenant pour la période du 24 octobre 2014 au 24 octobre 2017 les heures de travail qu’il prétend avoir accomplies. Ces documents sont suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre en fournissant ses propres éléments. La demande du salarié est donc étayée.

Force est de constater que si l’employeur critique les éléments avancés par le salarié, contestant notamment la plausibilité des agendas produits,sans que les frais d’essence engagés ne disqualifient les demandes contrairement à ce qu’il affirme, il n’en fournit aucun de nature à justifier les horaires qui, selon lui, auraient réellement été appliqués par M. X.

La cour retient en outre que M. X décompte entre une heure et deux heures de déjeuner et que peu importe qu’elle soit fictivement fixée entre 13 heures et 14 heures.

La charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement exécuté étant connue de l’employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à la cour il apparaît que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle qu’il affirme, étant toutefois précisé que leur nombre a entraîné un dépassement du contingent annuel pour les années 2016 et 2017.

En conséquence, l’employeur doit être condamné au paiement de la somme de 37.285,21 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3.728,52 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que de 18.460 euros au titre des repos compensateurs, outre 1.846 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la nullité du licenciement

Pour infirmation du jugement déféré, M. X expose que son licenciement pour absence prolongée est nul puisque celle-ci est la conséquence d’une altération de son état de santé consécutive au harcèlement moral dont il a été victime ou à tout le moins à une méconnaissance par l’employeur de son obligation de sécurité de santé. Il réclame une indemnité de 65.000 euros pour licenciement nul.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au soutien du harcèlement qu’il invoque M. X dénonce sa surcharge de travail établie par le non-respect des dispositions légales et conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié en matière de convention de forfait ainsi que les remontrances injustifiées dont il a fait l’objet de la part du directeur du secteur Aquitaine de la société Kéolis, mettant en doute la qualité de son travail et son implication dans ses fonctions alors même qu’il a toujours donné satisfaction comme en témoignent ses évaluations.

Il produit à cet égard des échanges de courriels avec son supérieur hiérarchique (pièce 12 et 24) mais aussi les explications à répétition qui lui ont été réclamées concernant ses dépenses de frais pourtant approuvées par son responsable. Il justifie de son hospitalisation le 10 mars 2017 au service des urgences psychiatriques, date à compter de laquelle il a été placé en arrêt de travail pour dépression précisant qu’il est toujours suivi médicalement jusqu’à ce jour.

La cour retient que M. X présente des éléments qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Pour s’opposer à tout harcèlement moral l’employeur réplique qu’aucune pièce ne rapporte la preuve de conditions de travail insoutenables de l’appelant ou d’un véritable dénigrement de son supérieur hiérarchique. Il précise que les courriels produits s’inscrivent dans les exigences professionnelles attendues de M. X dont la réaction démontre qu’il acceptait mal les critiques ou remises en cause, soulignant toutefois qu’il a bénéficié de sa prime variable pour 2016 à hauteur de 85%. Il précise que les justificatifs des notes de frais lui ont été réclamés à l’occasion d’un audit de la direction Audit et contrôle de la société et que certains justificatifs sont encore attendus. Elle conteste tout manquement à l’obligation de sécurité.

La cour retient que les critiques ou remontrances dénoncées ne reposent que sur les affirmations de M. X et sont au demeurant en contradiction avec le ton courtois des échanges de mails entre le salarié et son supérieur hiérarchique ainsi qu’avec son dernier entretien d’évaluation qui s’est soldé par une prime d’objectif remplie à 85%.Il n’est en outre relevé aucun acharnement dans la réclamation des justificatifs de frais professionnels engagés par M. X de la part du service Audit et contrôle de la société.

Enfin si les documents médicaux produits par M. X témoignent d’une altération de son état de santé, ils n’établissent pas le lien avec ses conditions de travail ou une surcharge de travail quand bien même la convention de forfait a été déclarée inopposable, en l’absence d’autre élément probant.

Il s’en déduit que les faits dénoncés sont étrangers à tout fait de harcèlement moral, lequel n’est pas établi de sorte que c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté l’appelant de sa demande de nullité du licenciement mais aussi d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité. Ils seront confirmés.

Sur le bienfondé du licenciement

M. X conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais sollicite son infirmation en ce qui concerne le quantum d’indemnité accordé, réclamant une somme de 55.000 euros au lieu de celle de 32.000 euros octroyée.

Il rappelle que la société Kéolis n’a pas respecté la procédure conventionnelle applicable en matière de licenciement d’un salarié absent pour maladie et que ni la perturbation ni son remplacement définitif ne sont établis.

La société estime avoir satisfait à son obligation conventionnelle en informant M. X de la désorganisation de l’entreprise résultant de son absence dans la lettre de licenciement et que ce dernier ne remplissait pas les conditions conventionnelles de la garantie d’emploi de 12 mois. Elle soutient avoir pallié l’absence de M. X à compter du 10 mars 2017 d’abord par le biais d’autres cadres de la direction régionale moyennant la réalisation d’heures supplémentaires (M. Y, chargé de mission région et M. A H) et qu’il a été remplacé par deux mutations en cascade et une embauche en contrat à durée indéterminée d’une salariée au sein de Kéolis Marmande.

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, un salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé.

Cependant, ce texte autorise le licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.

Il est admis que c’est au niveau de l’entreprise que la perturbation du fonctionnement est appréciée et non au niveau du service ou du secteur d’activité du salarié concerné sauf à établir qu’il s’agit d’un service essentiel à l’entreprise, la désorganisation invoquée étant appréciée en fonction à la fois de l’emploi occupé de la qualification, de la taille de l’entreprise, de son organisation et de la durée de l’absence.

Il est justifié que M. X a été en arrêt de travail à compter du 10 mars 2017 et que la procédure de licenciement a été initiée à compter du 4 octobre 2017. Il est établi qu’il était responsable de l’unité Kéolis de Marmande, structure d’une taille modeste, la plus petite du secteur, (22 salariés pièce 21 société) auprès de laquelle il était détaché par son employeur la société Kéolis et qu’il a été remplacé durant son absence tout à la fois par l’intervention de ses subordonnés (MM Z et B) et par celle d’un responsable RH de Kéolis au niveau régional, M. A, à raison d’un ou deux jours par semaine, ce dernier s’étant essentiellement chargé de la gestion sociale de l’unité et de la négociation annuelle obligatoire qui relevaient de sa mission et non du seul appelant.

La cour retient que M. A s’est avant tout plaint des problèmes de lombalgies que lui ont causé ses déplacements fréquents, sans autre impact sur l’entreprise et qu’une seule des fiches de paye produites établit l’existence d’heures supplémentaires effectuées par M. B et payées à ce dernier en mai 2017.

La société Kéolis ne justifie pas que l’absence de M. X a perturbé la négociation du contrat de délégation de service public de Kéolis Marmande venant à échéance en août 2019 seulement alors

qu’il n’est pas contesté que de telles discussions impliquent également les cadres régionaux mais aussi le siège étant au surplus relevé qu’il est justifié par des échanges de courriels entre mars et septembre 2017, que M. X a continué à collaborer avec son équipe après son arrêt de travail (pièce 13, salarié). C’est à juste titre également qu’il soutient qu’en considération de la taille de la société Kéolis, celle-ci aurait pu mettre un terme à son détachement et lui proposer un autre poste au lieu de le licencier. Il résulte de surcroît des explications données par l’employeur que l’unité de Marmande a en réalité été fusionnée avec celle de Gascogne avec un poste basé à Saint- Pierre du Mont et avec la nomination de M. C dès le 1^er octobre 2017.

Enfin il n’est ni justifié ni même allégué d’une baisse des résultats de l’entreprise voire de l’unité concernée.

Outre le fait que l’employeur ne justifie pas avoir informé au préalable le salarié de la situation dans laquelle il se trouvait de devoir le remplacer ainsi que le prévoit la convention collective, la cour déduit de ce qui précède que la réalité et l’importance des perturbations sur le fonctionnement de l’entreprise voire de l’unité ne sont pas démontrées, de sorte que le licenciement n’est pas fondé. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

M. X revendiquant une rémunération moyenne de 5.199,93 euros, conforme aux fiches de paye produites, réclame l’indemnité maximale prévue par les textes, soit une somme de 55.000 euros expliquant être confronté à une situation financière difficile, titulaire d’une pension d’invalidité de 1.600,80 euros par mois complétée d’allocations de prévoyance et précisant avoir cherché un emploi sans succès.

La société Kéolis demande que cette indemnité soit limitée au plancher légal.

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de ladite ordonnance, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, lorsque la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris dans le barème légal, soit en l’espèce entre trois et dix mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour évalue son préjudice par infirmation des premiers juges à la somme de 40.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées à M. D X par Pôle emploi dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de procédure

M. X réclame une indemnité pour irrégularité de procédure portée à la somme de 5.199,53 euros en faisant valoir qu’il n’a pas bénéficié du délai légal pour préparer son entretien préalable.

La société Kéolis tout en reconnaissant que l’appelant n’a pas bénéficié des 5 jours pleins entre la convocation et la date de l’entretien préalable, réplique que cette indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement dépourvue de cause réelle et sérieuse et qu’en tout état de cause il n’est pas justifié du préjudice subi.

Aux termes de l’article L.1232 alinéa 3 du code du travail « L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. ».

L’article L1235-2 du même code dans sa version applicable au litige disposait que« Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il résulte de ce texte que les indemnités pour irrégularité de fond et pour irrégularité de forme ne se cumulent pas.

Au constat que le licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse et indemnisé en tant que tel par application de l’article L1235-3 du code du travail, M. X ne peut prétendre à l’indemnité pour irrégularité de procédure réclamée. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de prime d’objectifs 2017

M. X réclame un rappel de salaire au titre de rappel de la prime d’objectifs pour l’année 2017 portée à la somme de 9.359, 16 euros majorés des congés payés à raison de 935,91 euros. Il expose n’ avoir perçu aucune prime d’objectifs pour 2017 alors qu’il a toujours donné satisfaction et atteint ses objectifs.

La société Kéolis s’oppose à cette demande en faisant valoir que M. X a été absent de l’entreprise à compter du 10 mars 2017 et que le critère d’évaluation fixé se fonde sur la notion de performance individuelle. Elle ajoute que le bonus 2016 a été inclus dans le calcul de la rémunération de référence de sorte qu’il doit en être déduit que le revenu de remplacement intègre les sommes dues au titre du bonus pour l’année 2017.

L’avenant au contrat de travail régularisé entre les parties prévoit une prime annuelle d’objectifs pouvant atteindre pour une année complète 15% du salaire annuel brut de base.

Il est de droit qu’en cas d’arrêt de maladie, les primes et indemnités doivent être maintenues sauf celles rémunérant un travail effectif qui peuvent être dans ce cas proratisées en fonction de la durée de l’absence.

Il est acquis aux débats que la prime litigieuse était assise à hauteur de 10% sur les résultats du groupe, de 30% sur les résultats de l’entité et 60% sur les résultats individuels.(pièce 41, salarié).

Il appartient à l’employeur de fournir les éléments en sa possession permettant le calcul de la prime d’objectifs faute de quoi il est tenu des comptes des données retenues pour l’année précédente et il ne peut être exigé du salarié qu’il justifie avoir rempli ses objectifs.

Au constat dès lors que M. X a été absent à compter du 10 mars 2017 ce qui a impacté la part revenant à ses résultats mais pas ceux de la société aux effectifs de laquelle il a appartenu pour la majeure partie de l’année 2017, c’est à bon droit que les premiers juges ont attribué à M. X, selon des modalités de calcul que la cour adopte (tenant compte des coefficients contractuels et ceux issus de la pratique antérieure) non utilement critiqués, une somme de 2.976 euros à titre de rappel pour la prime d’objectifs pour l’année 2017.

Sur la demande d’indemnité pour prêt de main d’oeuvre illicite

Pour infirmation du jugement déféré, M. X réclame une indemnité de 10.000 euros en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des obligations légales en matière de prêt de main-d’oeuvre à

but non lucratif illicite, en l’absence de convention de mise à disposition signée entre la SA Kéolis et la société Kéolis Marmande et de consultation des représentants du personnel concernés.

La société Kéolis s’oppose à cette demande en faisant valoir que M. X a signé un avenant au contrat de travail organisant son détachement au sein de sa filiale et qu’il ne peut réclamer une indemnisation au titre d’un prêt de main d’oeuvre dont le caractère illicite n’est pas démontré.

Par un contrat à durée indéterminée en date du 03 août 2010 puis par un avenant du 3 août 2010 et par avenant du 23 juillet 2014, M. X a été intégré au sein de la société Kéolis et a été détaché par elle au sein de la filiale Kéolis Cévennes puis celle de Kéolis Marmande.

Le « détachement » est la situation dans laquelle se trouve un salarié que son employeur met temporairement à la disposition d’une autre entreprise située soit en France, soit hors de France, qui est le plus souvent une société filiale ou appartenant au même groupe.

Le détachement est précédé d’un accord du salarié, dont le contrat initial n’est pas rompu,ce dernier restant rémunéré par l’employeur et subordonné à ce dernier.

Au constat que M. X avait accepté les détachements successifs dont il ne remet pas en cause les modalités ni la mise en 'uvre, ce qu’il aurait pu faire compte-tenu de son niveau de formation nonobstant l’absence de consultation éventuelle de représentants du personnel, la cour retient que l’appelant ne justifie pas d’un préjudice lié à sa situation professionnelle et par confirmation du jugement déféré, le déboute de sa demande d’indemnité de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle

La société Kéolis sollicite en cas d’invalidation de la convention de forfait le remboursement des jours de RTT dont l’appelant a bénéficié en contrepartie de ce forfait à raison d’un montant de 8.505,34 euros.

M. X s’est opposé à cette demande faute de précision sur le mécanisme de conversion de jours de repos en somme d’argent appliqué et de chiffrage en net de celle-ci.

Il est de droit que lorsque la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis a été jugée comme étant privée d’effet, il s’en déduit que, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention devient indu.

La formule de calcul de jours RTT pris ou indemnisés qui a été appliquée à juste titre par la société est la suivante: salaire de base / 21,67 X nombre de jours pris.

En l’état des pièces produites au dossier, en retenant une valorisation d’un jour RTT à hauteur de 176,72 euros, la société Kéolis peut prétendre à un remboursement de la somme nette correspondant à la somme de 8.505,34 euros bruts qui viendra en compensation des sommes dues à M. X.

Sur la demande d’indemnité pour remise tardive des documents de fin de contrat

M. X réclame une indemnité pour remise tardive des documents de fin de contrat portée à 5.000 euros en précisant que la société n’a pas donné suite au courrier du 7 février 2018 par lequel il souhaitait des précisions pour la remise de ceux-ci et que leur envoi par l’employeur par lettre du 14 mars 2018 lui a causé un préjudice.

La société Kéolis s’oppose à cette demande en sollicitant l’infirmation du jugement déféré et le débouté des prétentions de M. X en rappelant que les documents de fin de contrat sont quérables

et que l’appelant ne justifie pas de son préjudice.

Il est constant que les documents de fin de contrat sont en principe quérables et qu’il appartient au salarié d’aller les chercher auprès de l’entreprise.

Il est par ailleurs de droit que ce n’est qu’en cas de manquement de l’employeur à son obligation de délivrance qu’il peut être tenu de dommages-intérêts pour remise tardive de ces documents.

Au cas d’espèce, la cour relève que par courrier du 2 février 2018 la société Kéolis a informé M. X de ce que ces documents de fin de contrat étaient disponibles sans indication précise sur le lieu où ils se trouvaient à disposition, contraignant M. X à solliciter des précisions qui ne lui ont jamais été adressées, la société finissant par transmettre les documents litigieux par lettre simple le 14 mars 2018.

Au constat toutefois que M. X ne justifie pas du préjudice qu’il affirme avoir subi, la cour par infirmation du jugement déféré le déboute de sa demande de ce chef.

Sur le cours des intérêts

La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article l’article 1343-2.

Sur les autres dispositions

Partie qui succombe, la société Kéolis est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement déféré étant confirmé sur ce point et à verser à M. X une somme de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur de cour en sus de la somme de 1.000 euros accordée par les premiers juges, elle-même étant déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qui concerne le rappel d’heures supplémentaires, la demande au titre des repos compensateurs, la demande d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la demande d’indemnité pour irrégularité de procédure, la demande d’indemnité pour remise tardive des documents de fin de contrat.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

CONDAMNE la SA Kéolis à payer à M. D X les sommes suivantes:

—  40.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

-37.285,21 euros au titre des heures supplémentaires, outre 3.728,52 euros au titre des congés payés afférents, pour la période du 24 octobre 2014 au 24 octobre 2017.

-18.460 euros au titre des repos compensateurs, outre 1.846 euros au titre des congés payés afférents au titre des années 2015 et 2016..

DEBOUTE M. D X de sa demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de

licenciement.

DEBOUTE M. D X de sa demande d’indemnité pour remise tardive des documents de fin de contrat.

CONDAMNE M. D X à payer à la SA Kéolis la somme nette correspondant à la somme de 8.505,34 euros bruts.

DIT que les sommes ainsi dues se compenseront à due concurrence.

ORDONNE le remboursement par la SA Kéolis à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. D X dans la limite de six mois d’indemnité.

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2.

CONDAMNE la SA Kéolis à verser à M. D X une somme de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur de cour en sus de la somme de 1.000 euros accordée par les premiers juges.

DEBOUTE la SA Kéolis de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SA Kéolis aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT