Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 04 FEVRIER 2021

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/05742 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5SIH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Janvier 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/12237

APPELANTES

GIE LB SERVICES

50 place de l’Ellipse

[…]

Représentée par M^e Fabien MAUDUIT, avocat au barreau de PARIS, toque : R035

SAS GROUPE O P

[…]

[…]

Représentée par M^e Fabien MAUDUIT, avocat au barreau de PARIS, toque : R035

INTIME

Monsieur I X

[…]

[…]

Représenté par M^e Jennifer SERVE, avocat au barreau de VAL D’OISE, toque : 87

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame K L, et Madame M N, Présidentes de chambres, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame M N, Présidente de Chambre,

Madame K L, Présidente de Chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère.

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame M N, Présidente de chambre et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

Le GIE O P Services (ci-après le GIE), créé en février 2014, est un groupement d’intérêt économique constitué par plusieurs dizaines d’entités juridiques du groupe P qui offre à ses membres un ensemble de services partagés, tels que, notamment, l’établissement des comptes annuels, la tenue de la comptabilité, l’établissement de l’ensemble des déclarations fiscales et sociales et la gestion de la paie.

Le GIE LB Services, appelé 'Centre de Services Partagés’ (CSP), emploie plus de dix salariés et applique la convention collective des prestataires de services. Il se compose d’un pôle comptabilité, en charge des comptes de la soixantaine d’entités du Groupe O P et d’un pôle paies, créé en début d’année 2015, en charge de la production des paies de ces mêmes structures.

Par contrat à durée indéterminée du 18 août 2014, M. I X a été engagé par le GIE, en qualité de directeur, avec le statut de cadre dirigeant. Sa rémunération mensuelle brute s’élevait, en dernier lieu, à la somme de 8.670 euros, outre une prime sur objectifs. La moyenne des douze derniers mois de salaire s’élève à 10.192,21 euros bruts.

Le 14 mars 2016, M. X a reçu une convocation à un entretien préalable, fixé le 24 mars 2016.

Le 30 mars 2016, M. X a reçu la notification de son licenciement pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis, aux motifs de dysfonctionnements et de lacunes professionnelles.

Par courrier du 16 septembre 2016, M. X a contesté les griefs invoqués, puis il a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris le 9 décembre 2016.

Par jugement du 16 janvier 2018, le Conseil a :

— prononcé la jonction avec le dossier portant le numéro RG : 17/06057,

— dit qu’il y a co-emploi,

— condamné le GIE LB Services et la société Groupe O P, in solidum, à payer à M. X les sommes suivantes :

10 666,67 euros à titre de rémunération variable pour l’année 2016 et 1 066,67 euros à titre de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu’au jour du paiement,

— rappelé que ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— fixé cette moyenne à la somme de 10 192, 21 euros,

— condamné le GIE LB Services et la société Groupe O P in solidum à payer à M. X les sommes suivantes :

62 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

avec intérêt au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu’au jour du paiement,

1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des documents sociaux conformes,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté le GIE LB Services et la société Groupe O P de leurs demandes reconventionnelles,

— condamné les parties défenderesses au paiement des entiers dépens.

Le GIE LB Services et la société Groupe O P ont interjeté appel le 23 avril 2018.

Par conclusions du 14 janvier 2019, le GIE LB Services et la société Groupe O P (ci-après GLB) demandent à la Cour :

Sur l’appel principal

A titre principal, de :

— juger recevable leur appel principal,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a jugé qu’il existe une situation de coemploi entre eux, que le licenciement de M. X est sans cause réelle et sérieuse, les a condamnés à verser diverses sommes à M. X,

— juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— juger qu’il n’existe aucune situation de coemploi entre le GIE LB Services et la société GLB,

— juger qu’aucune somme n’est due à M. X au titre de la prime sur objectifs,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— ordonner le remboursement des sommes versées à M. X au titre de l’exécution provisoire,

A titre subsidiaire, sur le bien-fondé du licenciement, de :

— réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts alloués de ce chef à M. X,

Sur l’appel incident

A titre principal, de :

— juger prescrites ou, à défaut, infondées les demandes de M. X tendant à ce que soit déclaré inopposable son statut de cadre dirigeant et, par voie de conséquence, les demandes de rappels de salaire et de dommages et intérêts qui en découlent,

— débouter M. X du surplus de ses demandes,

En conséquence,

— confirmer, le cas échéant par substitution de motifs, le jugement attaqué,

A titre subsidiaire, en cas d’infirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande tendant à ce que le statut de cadre dirigeant lui soit déclaré inopposable, de :

— juger que M. X ne rapporte pas la preuve de l’accomplissement d’heures supplémentaires,

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes de rappels de salaire et des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour manquement à la contrepartie obligatoire en repos, pour manquement aux dispositions légales et conventionnelles sur la durée du travail et pour travail dissimulé,

— débouter M. X du surplus de ses demandes,

En tout état de cause :

— condamner M. X à leur verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions transmises par la voie électronique le 5 avril 2019, M. X demande à la Cour de :

— déclarer recevable son appel incident,

A titre principal,

— confirmer le jugement rendu en ce qu’il a jugé qu’il y a co-emploi, que le licenciement est abusif, condamné le GIE LB Services et le groupe O P in solidum à lui payer les sommes suivantes : 10 666,67 euros à titre de rémunération variable pour l’année 2016 ; 1 066,67 euros à titre de congés payés afférents ; avec intérêt au taux légal, 1 000 euros à titre de l’article 700 du code de procédure civile, ordonné la remise des documents sociaux conformes, débouté le GIE LB Services et la GLB de leurs demandes reconventionnelles, condamné les parties défenderesses au paiement des entiers dépens,

— infirmé le jugement en ce qu’il a fixé le montant des dommages et intérêts pour rupture abusive à la somme de 62 000 euros,

Statuant à nouveau,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la somme de 1 638,14 euros au titre du solde de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— juger que les dispositions afférentes au statut de cadre dirigeant lui sont inopposables,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser les sommes suivantes :

18 634,21 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2014 outre 1 863,42 euros au titre des congés payés afférents,

35 346,24 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2015, outre 3.534,62 euros au titre des congés payés afférents,

5 935,92 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2016 outre 593,59 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner in solidum le GIE LB Services et la société GLB à lui verser les sommes suivantes:

10 222,47 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à la contrepartie obligatoire en repos liée au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2014,

16 466,34 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à la contrepartie obligatoire en repos liée au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2015,

3 315,19 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à la contrepartie obligatoire en repos liée au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2016,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêt pour manquements aux dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la sommes de 61 153,26 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

A titre subsidiaire, confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

En tout état de cause :

— condamner in solidum le GIE LB Services et le groupe O P à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère expressément aux conclusions notifiées par le RPVA.

L’instruction a été close le 4 novembre 2020.

MOTIFS

Sur le co-emploi

Le salarié fait valoir l’existence d’une situation de co-emploi entre le GIE LB SERVICES et la société GLB.

Les intimés rétorquent que le co-emploi suppose l’existence d’une triple confusion cumulative d’intérêts, d’activités et de direction entre les entités et que M. X n’apporte pas la preuve d’une 'immixtion anormale’ de la société GLB sur la conduite de la politique économique et sociale du GIE LB SERVICES.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeuse, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Sur le lien de subordination avec la société GLB invoqué par le salarié, le contrat de travail de M. X du 18 août 2014 stipule que le salarié occupera ses fonctions 'sous la responsabilité de M. Y, secrétaire général du Groupe O P' et qu’il sera également 'fonctionnellement rattaché à M. Z, contrôleur financier Groupe'. Si M. Z était également, au moment de l’engagement de M. X, l’administrateur unique du GIE LBS, M. Y, quant à lui, occupait alors uniquement un poste au sein de la société GLB et ne deviendra l’administrateur unique du GIE en remplacement de M. Z qu’au cours du mois de janvier 2016.

En second lieu, ce lien hiérarchique vis à vis de la société GLB en la personne de M. Y, est également attesté par les éléments suivants : le salarié a été évalué en janvier 2015 par M. Y ; un mail du 18 janvier 2015 de M. Z, alors administrateur unique du GIE, indiquait sur l’évaluation du salarié 'je ne sais pas si c’est moi qui ai la main mais il faudrait modifier l’outil pour que ce soit A Y qui valide l’éval de I X et non moi. En effet, c’est A son supérieur hiérarchique' ; un mail du 26 janvier 2015 de M^me A, assistante de M. Y indiquait au salarié 'si tu prends un congé, n’oublie pas de m’envoyer le formulaire de demande afin que PhP le signe' ; une demande d’autorisation d’absence de M. X pour 4 jours en décembre 2015 visée par le 'supérieur hiérarchique’ ; divers mails adressés par M. Y au salarié lui donnant son accord pour certaines mesures, notamment le 10 décembre 2015 (renfort clôture), le 27 août 2015 (primes de collaborateurs du GIE), le 26 février 2015 (recrutement).

Il en découle, d’une part, que dans le contrat même du salarié, son supérieur hiérarchique était désigné comme étant un membre d’une autre entité que son employeur, soit M. Y secrétaire général de la société GLB et, d’autre part, que dans l’exécution de son contrat, il était bien soumis à ses directives et à son contrôle.

Le lien de subordination étant caractérisé, la situation de co-emploi entre le GIE et la société GLB à l’égard de M. X est ainsi établie, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen tiré de la confusion d’intérêts, d’activités et de direction développé subsidiairement par le salarié.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le statut de cadre dirigeant

- Sur la prescription

Les intimés soutiennent que la demande du salarié afférente à son statut de cadre dirigeant est relative à l’exécution du contrat de travail et dès lors soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 du code du travail ; qu’ayant été engagé le 14 août 2014, il avait donc jusqu’au 14 août 2016 pour contester l’opposabilité de son statut de cadre dirigeant et que n’ayant saisi le Conseil de prud’hommes de Paris que le 9 décembre 2016, soit plus de deux ans après, sa demande est irrecevable, de même que, par voie de conséquence, les demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts.

Selon l’article L. 1471-1 du Code du travail dans sa version applicable au litrige : 'Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit'.

Comme soutenu par le salarié, au jour de la conclusion de son contrat de travail, il ne pouvait avoir connaissance des modalités effectives d’exécution de ses fonctions et la question de la réalité ou non du statut de cadre dirigeant n’a pu se poser qu’au cours de la relation de travail. Ainsi, la cour considère que ce n’est, à tout le moins, qu’après quelques mois d’activité et une première évaluation par son supérieur en date du 6 janvier 2015 que M. X, engagé à compter du 18 août 2014, a disposé d’éléments suffisants lui permettant d’apprécier sa situation au regard du statut de cadre dirigeant prévu au contrat.

Ayant saisi le Conseil de prud’hommes le 9 décembre 2016, soit dans le délai de deux ans susvisé à compter du 6 janvier 2015, il est donc recevable en sa demande.

- Sur la qualité de cadre dirigeant

Le salarié conteste la qualité de cadre dirigeant, cette qualification ne répondant, selon lui, ni aux exigences légales, ni aux exigences conventionnelles. Il fait valoir notamment que le GIE ne jouit d’aucune autonomie à l’égard de ses membres et que ce faisant, il ne pouvait disposer lui-même de l’autonomie indispensable à l’attribution d’un statut de cadre dirigeant, qu’en outre il ne participait pas aux décisions stratégiques et ne disposait d’aucune autonomie dans ses prises de décisions.

Les intimés considèrent que le salarié remplissait bien les conditions cumulatives du statut de cadre dirigeant et que, notamment, il avait pour mission de diriger le Centre de Services Partagés, en supervisant la production des arrêtés comptables mensuels et annuels de l’ensemble des entités du Groupe, il avait sous sa responsabilité la direction opérationnelle d’un site occupant plus de 80 salariés, il pouvait organiser librement son temps de travail, il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, ayant notamment procuration sur les comptes bancaires des soixante-trois entités juridiques dépendant du GIE, il était le seul signataire habilité pour valider les paies, il a organisé l’élection des représentants du personnel du CSP et recevait les délégués du personnel et enfin il percevait la rémunération la plus élevée du GIE.

Les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation sur la durée du travail, à l’exception de celle sur les congés payés et, le cas échéant, le congé de maternité. Suivant les dispositions de l’article L.3111-2 du Code du travail, le cadre dirigeant est un cadre auquel est confié des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement. Seuls les cadres participant à la direction de l’entreprise relèvent de la catégorie des cadres dirigeants.

L’article 7 de l’accord du 11 avril 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail attaché à la Convention collective applicable visé par le salarié prévoit que la situation des cadres dirigeants doit être 'réglée par leur contrat de travail qui doit notamment définir la fonction qui justifie leur autonomie'.

A titre liminaire, le statut de cadre dirigeant doit s’apprécier en fonction des conditions effectives d’exécution du contrat de travail et ne saurait se limiter aux mentions portées sur le contrat ou les fiches de paie, peu important également l’absence de contestation du salarié durant la relation de travail.

En premier lieu, s’agissant des dispositions conventionnelles, le contrat de travail se borne à mentionner l’engagement du salarié en qualité de 'directeur, statut cadre dirigeant', sans plus de précision, ni de définition exacte de la fonction.

En second lieu, sur la position du salarié au sein des entreprises, l’organigramme du groupe O P versé aux débats démontre que M. X ne participait pas aux instances dirigeantes et s’agissant spécifiquement du GIE, il ressort d’un mail d’information sur le comité de direction de 'LB Services’ du 2 octobre 2014 que le salarié ne faisait pas partie de la liste des personnes devant être présentes et destinataires d’un ordre du jour et c’est seulement par un mail du même jour que M. Z administrateur du GIE lui a demandé d’être présent 'ce jour là'.

En troisième lieu, sur l’exécution effective des missions, comme précédemment développé pour le co-emploi, il ressort des nombreux mails versés aux débats par le salarié que sur toute la période travaillée, il ne disposait que d’une indépendance relative dans l’organisation de son emploi du temps et d’une autonomie limitée dans la prise de décisions. En effet, outre la nécessité de soumettre ses congés à l’autorisation de son supérieur, même pour un jour en mars 2016, M. X devait solliciter également son accord sur différents sujets et outre les exemples précédemment indiqués : pour augmenter des salaires du personnel du GIE (mail du 22 mars 2016), attribuer des primes de 1 000 et 500 euros (mail du 11 mars 2016), prolonger un contrat de mission temporaire (10 décembre 2015), pour diffuser aux représentants du personnel leurs boîtes e-mails et mots de passe (21 mai 2015), pour recruter des collaborateurs (22 avril 2015), pour reprendre les paiements des fournisseurs (9 octobre 2015).

Il en découle que le salarié ne remplissait pas les critères cumulatifs pour se voir appliquer le statut de cadre dirigeant et il est dès lors bien fondé à demander l’application des règles afférentes à la durée du travail.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur la durée du travail

- Sur les heures supplémentaires

M. X soutient avoir effectué des heures supplémentaires dont il demande le paiement, pour des rappels de salaire de 18.634,21 euros en 2014, 35.346,24 euros en 2015 et 5.935,92 euros en 2016, outre les congés payés afférents.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1^er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du

travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, M. X produit :

— des tableaux récapitulatifs des heures de travail alléguées depuis son embauche mentionnant jour par jour ses heures d’arrivée et de départ, une heure pour le déjeuner, le total des heures travaillées par semaine,

— des tableaux mentionnant par semaine le nombre d’heures supplémentaires et leur valorisation en fonction des majorations du taux horaire,

— des messages électroniques envoyés et reçus à des heures matinales ou tardives.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement.

En premier lieu, au vu des développements précédents et des règles de preuve applicables, les intimés soutiennent, de façon inopérante, que le salarié ne 'rapporte pas la preuve’ de l’accomplissement d’heures supplémentaires, que le décompte qu’il a établi lui-même, pour les besoin de la présente instance, est totalement invérifiable et qu’il disposait d’une très large autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

En second lieu, force est de constater que s’ils critiquent les éléments avancés par le salarié, et leur caractère probatoire, ils ne produisent aucun élément de nature à établir les horaires qui, selon eux, auraient été réellement exécutés par M. X, ni ne justifient de quelle manière ils mesuraient le temps de travail de ce dernier.

Ils produisent toutefois deux attestations qui tempèrent l’amplitude de travail alléguée par le salarié puisque M. B, directeur des ressources humaines international au sein du GIE, indique ne l’avoir vu travailler qu’une seule fois un samedi et très rarement après 18h et M^me C, ancienne assistante administrative et ressources humaines au sein du GIE LB Services, déclare qu’il arrivait vers 10h/10h30, oubliait très souvent ses rendez-vous, ou des échanges avec les tiers.

Il résulte de l’ensemble des éléments soumis à la cour par les parties que M. X a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre, toutefois, que ce qu’il indique. La créance en résultant s’élève à la somme totale de 25 250 euros bruts, outre 2 525 euros bruts au titre des congés payés afférents, sur l’ensemble de la relation contractuelle.

- Sur le dépassement du contingent annuel

M. X soutient qu’il a effectué des heures supplémentaires au delà du contingent annuel, et qu’il a donc droit à l’indemnisation du préjudice subi puisque son employeur ne l’a pas mis en mesure de formuler une demande de repos compensateur.

En application de l’article L.3121-30 du Code du travail, les heures supplémentaires sont accomplies dans la limite d’un contingent annuel, fixé à 220 heures par le décret n°2004-1381 du 21 décembre 2003 ; au-delà, une contrepartie obligatoire en repos doit être accordée au salarié. En outre, le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Au vu des éléments soumis à l’examen de la cour par les parties, il apparaît que le salarié a bien accompli des heures supplémentaires au delà du contingent annuel pour la seule année 2015 sans bénéficier de repos compensateur et il convient de lui allouer une indemnisation à ce titre de 3 000 euros, qui inclut les congés payés.

- Sur le dépassement de la durée maximale du temps de travail

M. X soutient que son employeur n’a pas respecté la réglementation afférente à la durée maximale du travail, tant quotidienne qu’hebdomadaire, ce qui lui a causé un préjudice moral du fait de la fatigue occasionnée par cette surcharge de travail et des conséquences sur sa vie privée.

En application des dispositions des articles L.3121-34 et L.3121-36 du Code du travail, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret, la durée moyenne maximale hebdomadaire de travail effectif calculée sur 12 semaines consécutives ne peut excéder 44 heures et enfin au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut excéder quarante-huit heures.

En outre, la preuve du respect des seuils et plafonds de durée de travail prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

Les intimés, qui comme indiqué précédemment ne produisent aucun élément justifiant des horaires de travail effectivement accomplis par le salarié, ni des modalités selon lesquelles ils mesuraient son temps de travail, ne prouvent pas le respect des durées maximales de travail prévues et rappelées ci dessus. Au delà, il ressort des pièces produites par le salarié que ces durées maximales ont été dépassées à plusieurs reprises.

Il sera allouée au titre du préjudice subi à ce titre la somme de 3 000 euros.

- Sur le travail dissimulé

M. X soutient que son employeur lui a intentionnellement appliqué un statut de cadre dirigeant en toute illégalité, afin de se soustraire à ses obligations en matière de contrôle de la durée du travail et dissimuler une partie des heures de travail qu’il a accomplies.

Il ressort de l’article L.8221-5 du Code du Travail que la dissimulation d’emploi salarié est constituée

lorsque l’employeur n’a pas effectué intentionnellement l’une au moins des formalités suivantes : la remise d’un bulletin de salaire à chacun de ses salariés, l’accomplissement de la déclaration nominative préalable à l’embauche ou la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Toutefois, le seul fait d’avoir appliqué à tort à un salarié le statut de cadre dirigeant ne suffit pas, en soi, à établir le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi salarié.

En l’espèce, s’il apparaît que l’employeur s’est mépris sur les conditions d’application du statut de cadre dirigeant à M. X, rien ne permet d’établir qu’il a effectivement cherché à dissimuler des heures supplémentaires dont l’obligation au paiement ne résulte que de l’invalidation de ce statut.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée.

Sur la rupture du contrat

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle qui constitue un motif de licenciement matériellement vérifiable et qui peut être précisé et discuté devant les juges du fond, se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter correctement les tâches et missions qui lui sont confiées. Si l’appréciation des aptitudes professionnelles du salarié relève du pouvoir de direction de l’employeur, ce dernier doit néanmoins s’appuyer sur des faits objectifs et matériellement vérifiables.

Dans le cadre de ses fonctions de directeur du GIE, M. X avait sous sa responsabilité environ soixante-dix salariés, répartis en différents services, à savoir la comptabilité fournisseurs, la comptabilité caisse / banque, la comptabilité générale et la paie. Ses missions principales étaient de manager et animer le Centre de Services Partagés et assurer la fluidité des relations entre le CSP et les établissements du Groupe. Enfin, si lors de son engagement, le GIE ne comprenait que les services liés à la comptabilité, a été ajouté dès le mois de mars 2015 le service de la paie qui relevait bien de l’objet même du GIE, placé sous sa direction.

Il ressort de la lettre de licenciement et des écritures du GIE LB Services qu’il est reproché à M. X :

— des lacunes en matière de management et notamment un manque de communication interne, des propos excessifs et une violence dans les rapports humains ayant entraîné des conflits interpersonnels, une dégradation des relations sociales, des tensions au sein du service comptabilité fournisseurs, des départs récurrents de salariés du GIE, avec enfin une attitude de déresponsabilisation ;

— des lacunes techniques et notamment un manque d’organisation qui a nécessité l’intervention d’un cabinet extérieur en janvier 2016 pour aider à la rédaction des procédures au sein du GIE, un manque d’anticipation dans le traitement des paies, des incidents de doubles paiements de cotisations Urssaf et l’absence de tenue à jour des CRI (comptes rendus d’incidents).

- Sur les lacunes managériales

Pour preuve de ce manquement, le GIE produit plusieurs attestations :

— M. B, déjà cité, indique notamment que le premier mois (octobre 2015), il avait dû se consacrer presque uniquement au GIE tant les contentieux étaient nombreux et les relations sociales entre personnes tendues et qu’il avait rapidement constaté que le mode de management du directeur en poste était brutal et contribuait à ce climat. Il précise avoir assisté à des altercations très violentes avec plusieurs cadres, que certains collaborateurs faisaient un détour pour aller le voir sans passer devant le bureau du directeur ou attendaient qu’il soit absent pour venir lui parler car celui-ci avait plusieurs fois convoqué dans son bureau ceux qui lui avaient parlé. Il ajoute avoir eu beaucoup de mal à mettre en place des process RH du fait de l’opposition de M. X qui ne soutenait pas ses équipes et n’apportait pas de propositions aux problèmes;

— M^me C, déjà citée, relate que l’ambiance s’est vite dégradée, M. X convoquant les salariés dans son bureau dès qu’une information parvenait à son oreille, sans prendre le temps de réfléchir aux conséquences de ses actes (amplification des conflits existants), que malgré son rôle social, il lui avait demandé à plusieurs reprises de ne pas échanger avec les salariés, que tout échange avec lui avait un impact puisqu’il convoquait les salariés ultérieurement afin de les reprendre, qu’elle était la seule personne proche de la direction en confiance avec les salariés, car plus personne n’osait voir le directeur et qu’elle finissait par voir les salariés « en cachette », afin d’apporter son aide, qu’elle tentait de faire remonter les informations avec beaucoup de filtres et de souplesse, du fait de son attitude. Elle ajoute qu''un jour d’octobre 2015, M. X m’a vu dans mon bureau en présence d’une directrice comptable, M. Q B (DRH) et une salariée. Les échanges concernaient à nouveau des conflits entre cette directrice et les membres de son équipe contre M. X. M. X est passé deux fois devant la vitre, entrant la deuxième fois pour me demander si tout allait bien. A la fin, il m’a demandé dans son bureau de lui raconter l’ensemble des échanges ayant eu lieu. Novice dans la gestion de ce type de conflit à ce moment, j’ai préféré répondre que je lui proposais d’inviter M. B à lui transmettre les échanges directement, ayant peur d’avoir mal compris certains éléments. Il m’a hurlé dessus en me sommant de tout lui dire, tout de suite. Ayant refusé, Monsieur X m’a accusé d’insubordination, toujours en hurlant'. Elle termine en indiquant que la pression quotidienne était invivable et qu’elle avait démissionné pour ne plus avoir à travailler avec lui ;

— M^me R-S, membre de la Délégation unique du personnel, relate avoir constaté, à plusieurs reprises, que M. X déformait ses propos auprès de son responsable, afin de diviser et créer des tensions qui n’avaient pas lieu d’être, qu’il ne soutenait jamais le CSP auprès des casinos et hôtels, demandait toujours des preuves, supposant que les collaborateurs étaient toujours les fautifs. Elle considère que 'rien de positif n’est ressorti de sa mission au CSP. La communication et la motivation avaient disparu. Le climat social s’est dégradé lors de sa présence au CSP'.

Si M. X produit, pour sa part, plusieurs attestations louant son professionnalisme, elles émanent de personnes extérieures au GIE ou ayant travaillé avec lui dans un autre cadre et le seul témoignage de M^me D, ancienne responsable paie, qui a quitté la structure en mars 2015 ne saurait suffire à contredire les faits relatés ci dessus.

En outre, s’il ressort des pièces produites que, comme soulevé par le salarié, des tensions existaient déjà au sein du personnel avant son arrivée au GIE en août 2014 et que le licenciement de deux responsables de service, à savoir la responsable paie et le responsable de la comptabilité fournisseurs, avaient reçu l’aval de la hiérarchie, il n’en demeure pas moins que les trois témoignages susvisés sont concordants quant à son management inapproprié du personnel, source de tensions.

Ce premier manquement est dès lors établi.

- Sur les lacunes techniques

S’agissant du recrutement, il est établi l’absence de réactivité du salarié. En effet, après que par mail du 8 juillet 2015, M^me E, responsable de la paie au sein du GIE, a informé M. F, directeur adjoint Groupe des Ressources Humaines, de la nécessité de faire entrer rapidement des gestionnaires de paie, ce dernier lui répondait, ainsi qu’à M. X que deux journées de recrutement avaient été initiées et qu’il attendait plus de réactivité de leur part avec la mise en oeuvre d’un plan d’action. Or, après un nouveau mail de M^me E du 13 janvier 2016 dans laquelle elle se plaignait à nouveau d’une surcharge de travail de son équipe, M. F déplorait qu’il n’y ait eu depuis la réunion de début décembre que deux entrées au lieu des 6 à 8 qui avaient été validées.

Il en ressort que le salarié n’a pas anticipé les besoins en effectif du CSP alors qu’il était informé d’une surcharge de travail du service paie, en juillet 2015 mais également dès le 27 mars 2015 par un mail de M^me D précédente responsable paie qui lui indiquait que le 'CSP Paie sera en permanence en recrutement car il y aura du turnover'.

Les intimés justifient également que ce manque de personnel a entraîné le bouclage de la paie du mois de janvier 2016 dans la précipitation et un retard dans la communication des tableaux récapitulatifs Urssaf, M. X indiquant dans un mail du 2 février 2016 que la 'deadline’ avait été dépassée pour quelques sites mais qu’il ne devrait pas y avoir de 'pénalités'.

Les intimés visent également un double paiement de cotisation Urssaf pour l’établissement de Deauville, fait reconnu par le salarié.

Il est encore établi un retard dans la prise en charge de quittances non réglées par le GIE par un mail du 4 mars 2016 de M. G directeur commercial d’une société d’assurances, réclamant à M. X un règlement 'surtout pour les quittances 2015", M. Y demandant alors au salarié de régler ce dossier qui avait déjà fait l’objet de relances de l’assureur.

Les dysfonctionnements ainsi établis sont suffisants à caractériser les lacunes techniques reprochées.

En réponse, M. X fait valoir, de façon inopérante, que ses deux entretiens d’évaluation réalisés en janvier 2015 et janvier 2016 mentionnaient qu’il donnait entière satisfaction et qu’il avait atteint ses objectifs puisqu’il ressort des pièces du dossier que M. Y, évaluateur, ne travaillait alors pas dans les locaux du GIE mais au siège social de la société Groupe O P et que ce n’est qu’à compter de sa nomination en qualité d’administrateur unique du GIE en remplacement de M. Z courant janvier 2016 qu’il s’est rendu régulièrement au sein de la structure. Il indiquera dans une attestation qu’après sa prise de fonction le 29 janvier 2016, il avait réalisé le décalage entre sa perception du travail réalisé par M. X et la réalité, précisant notamment que participant aux réunions d’instances sociales, il avait constaté la détérioration du climat social et reçu des remontées directes de prestataires externes ou de collaborateurs faisant part de problèmes. L’argument tiré des évaluations positives du salarié ne saurait donc prospérer.

De même, si le salarié justifie de l’existence de problèmes matériels, notamment informatiques, ils ne peuvent, à eux seuls, expliquer son absence de réactivité et d’anticipation des échéances programmées.

M. X soutient également que les dysfonctionnements constatés ne peuvent lui être imputés, ne disposant pas d’autonomie dans la prise de décision et deux des responsables de service du GIE, M^me E, pour la paie et M. H, pour la comptabilité fournisseurs ayant déjà été licenciés pour ces faits.

Or, si le salarié verse aux débats de nombreux mails au soutien de ces affirmations, il ne justifie pas des procédures mises en oeuvre depuis son arrivée comme directeur du GIE, et portant sur l’organisation des différents services sous sa responsabilité dont ceux des deux salariés licenciés, sur les échanges d’informations ou sur le respect des délais. De même, alors que le recrutement était

manifestement une difficulté récurrente il ne justifie d’aucune action pour y remédier, ni encore des moyens mis en oeuvre pour suivre les différents dossiers en cours et notamment le déploiement de la paie. Enfin, s’il ressort des développements qui précèdent sur le co-emploi et le statut de cadre dirigeant que son autonomie et son pouvoir de décision étaient limités, il n’en demeure pas moins qu’il dirigeait la structure, était en lien avec les différents responsables du groupe et qu’il ne justifie d’aucune initiative ou proposition de nature à améliorer l’organisation de l’activité.

Il ressort de l’ensemble de ces observations que les insuffisances reprochées sont établies et caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce sens et en ce qu’il a alloué une indemnité au salarié pour rupture injustifiée.

Sur le rappel de prime sur objectifs

M. X fait valoir qu’il a perçu l’intégralité de ses primes sur objectifs au titre des années 2014 (proratisée) et 2015 et alors que son entretien annuel de performance de janvier 2016 était excellent, il n’a pas perçu sa prime sur objectifs au titre de sa présence au cours de l’année de référence (octobre 2015 à octobre 2016), soit la somme de 10.666,67 euros bruts.

Les intimés contestent cette demande et font valoir que la prime sur objectifs prévue par le contrat de travail du salarié reposait sur trois objectifs : des objectifs personnels, des objectifs d’entreprise et des objectifs au niveau du Groupe fixés sur l’année.

Le contrat de travail mentionne que le salarié bénéficiera d’une prime annuelle sur objectifs pouvant atteindre 16 000 euros bruts et subordonnée pour une part à la réalisation d’objectifs personnels fixés chaque année par sa hiérarchie et pour une autre part à l’atteinte par le groupe d’objectifs économiques fixés en début d’exercice.

Il ressort des deux évaluations versées aux débats que les objectifs étaient fixés sur l’exercice courant du 1^er novembre au 31 octobre de l’année suivante et qu’en janvier 2016 étaient mentionnés des objectifs économiques pour le groupe et le GIE (EBE) et des objectifs personnels. Pour les objectifs économiques, aucun prorata ne peut être alloué, puisqu’ils ne peuvent s’apprécier qu’à la fin de l’exercice, à une date à laquelle le salarié n’était plus présent dans les effectifs. Quant aux objectifs personnels, eu égard aux observations qui précédent, il ne peut être considéré que le salarié les a atteints.

La demande en paiement de ce chef sera donc rejetée.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M. X fait valoir que sa direction n’a eu de cesse d’exercer des pressions sur lui, d’abord pour qu’il régularise une délégation de pouvoirs, puis, pour qu’il reprenne le mandat d’administrateur unique, qu’il a subi un préjudice moral de ne pouvoir exercer ses missions sereinement, qu’après une proposition de rupture conventionnelle à des conditions inacceptables, il a été licencié sur des prétextes fallacieux, qu’enfin, ses documents de fin de contrat ne lui ont pas été remis immédiatement.

S’il ressort des pièces produites qu’il a été proposé au salarié une nomination en qualité d’administrateur unique du GIE puis une rupture conventionnelle, offres qu’il a déclinées, les échanges de mails ne démontrent pas les pressions alléguées.

Les intimés font également valoir, à juste titre, que les documents de fin de contrat sont quérables et non portables et il est établi qu’ils ont été adressés au salarié le 5 octobre 2016 après sa réclamation

du 16 septembre 2016.

La demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Sur le complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

M. X sollicite le paiement de la somme de 1.638,14 euros au titre d’un solde d’indemnité conventionnelle de licenciement et vise l’article 3-1 de la convention collective des prestataires de services qui précise qu’en ce qui concerne le salarié âgé de plus de 50 ans et de moins de 55 ans, le montant de l’indemnité de licenciement prévu au présent article sera majoré de 10 %.

Toutefois, comme soulevé pertinemment par les intimés, cette disposition ne s’applique qu’en cas de licenciement d’un cadre ayant au moins 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, ce qui n’est pas le cas de M. X qui engagé à compter du 18 août 2014 a été licencié par courrier du 30 mars 2016.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande, le salarié ayant bien perçu l’indemnité légale de licenciement à laquelle il avait droit.

Sur les demandes accessoires

Le GIE LB Services et la société Groupe O P, qui succombent partiellement en leur appel, supporteront les dépens de l’instance et participeront aux frais irrépétibles engagés par le salarié à hauteur de la somme de 1 500 euros, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

DECLARE recevable la demande du salarié relative à son statut ;

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a :

— reconnu la situation de co-emploi,

— rejeté les demandes d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat;

Statuant à nouveau et Y ajoutant,

DIT que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

DIT que M. X ne relève pas du statut de cadre dirigeant ;

CONDAMNE le GIE LB Services et la société Groupe O P in solidum à payer à M. X les sommes suivantes :

—  25 250 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies entre août 2014 et mars 2016, outre 2 525 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

—  3 000 euros à titre d’indemnité pour manquement à la contrepartie obligatoire en repos liée au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires en 2015,

—  3 000 euros à titre de dommages et intérêt pour manquements aux dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail,

avec intérêts au taux légal à compter de la décision ;

REJETTE les demandes au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la rémunération variable pour l’année 2015/2016 ;

CONDAMNE le GIE LB Services et la société Groupe O P à payer à M. X la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE le GIE LB Services et la société Groupe O P aux dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE