REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 25 MARS 2021

(n°124 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/14566 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCO75

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Octobre 2020 -Président du tribunal de commerce de PARIS- RG n° 2020022525

APPELANTE

S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité au siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Antoine FLAUTRE substituant M^e Richard GHUELDRE, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE

S.A.R.L. D2G SCHEFFER prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Juliette BARRE de la SCP NORMAND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0141

Assistée par M^e Jenny PRADELLES substituant M^e Juliette BARRE de la SCP NORMAND & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0141

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 février 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me X Y, Présidente de chambre

M. Thomas RONDEAU, Conseiller

M^me Michèle CHOPIN, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me X Y dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par X Y, Présidente de chambre et par Lauranne VOLPI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

La SARL D2G Scheffer exploite un restaurant dans le 16^e arrondissement de Paris.

Le 1^er janvier 2016, elle a souscrit une police d’assurance multirisque professionnelle, tacitement renouvelée depuis, auprès de la S.A Axa France IARD (la société Axa).

Ce contrat est composée de conditions générales et de conditions particulières, ces dernières étant composées d’ un 'intercalaire GEA’ signé le 16 juin 2016 ainsi que d’un tableau des garanties mis à jour le 21 janvier 2016.

Dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et des mesures prises pour lutter contre la propagation du virus Covid 19, un arrêté du 14 mars 2020 puis le décret du 23 mars 2020 ont interdit notamment aux restaurant et débits de boisson de recevoir du public pendant plusieurs mois, ceux-ci étant cependant autorisés à ' à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison'.

La société D2G Scheffer a de ce fait subi d’importantes pertes d’exploitations dont elle a demandé le 2 juin 2020 la couverture à la société Axa qui a refusé sa garantie.

Par acte du 24 juin 2020, la société D2G Scheffer a fait assigner la société Axa France IARD devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, aux fins de voir:

— juger que l’obligation de la société Axa de l’indemniser de ses pertes d’exploitation résultant de la fermeture administrative n’est pas sérieusement contestable,

— dire que sa situation actuelle de la société 2G Scheffer présente un caractère d’urgence, qui justifie le versement d’une provision par la société Axa et la désignation d’un expert pour qu’il évalue notamment le montant des dommages constitués par la perte de marge brute à compter du 15 mars 2020 jusqu’à la réouverture sans restriction du fonds de commerce et le montant des frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation.

Par ordonnance de référé rendue le 8 octobre 2020, la juridiction saisie a :

— condamné la société Axa à payer à la SARL D2G Scheffer la somme de 75 000 euros à titre de provision,

— nommé M^me Z, cabinet Cailliau Debouit & Associés, […], en qualité d’expert avec la mission précisée ci-après :

— évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute à compter du 15 mars 2020 jusqu’à la réouverture sans restriction du fonds de commerce exploité par la demanderesse, en tenant compte de la tendance de l’évolution du chiffre d’affaires avant le 15 mars 2020,

— évaluer le montant des frais supplémentaires d’exploitation ou les économies d’exploitation pendant la période d’indemnisation,

— se faire communiquer tous les documents et pièces qu’il estime utile à sa mission,

— entendre tout sachant au besoin, et s’il est nécessaire, de se rendre sur place, l’expert devant mener de façon strictement contradictoire ses opérations d’expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l’état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis envoyer un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu’il fixera, avant le dépôt de son rapport,

— fixé à 2 000 euros le montant de la provision à consigner par les parties à parts égales avant le 31 octobre 2020 au greffe de ce tribunal, par application des dispositions de l’article 269 du code de procédure civile,

— dit qu’à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l’expert est caduque (article 271 du code de procédure civile),

— dit que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois, en fixant à quatre mois le délai pour le dépôt du rapport à compter de la consignation de la provision, l’expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d’instruction ce qu’il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu’il compte mettre en 'uvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d’où découlera la date du dépôt de son rapport, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s’il y a lieu, une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire dans les conditions de l’article 280 du code de procédure civile, et, s’il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt du rapport,

— dit que lors de cette première réunion l’expert fixera un délai pour les appels, éventuels, en intervention forcée, lesquels appels devront être au contradictoire, outre des appelés en intervention forcée, de toutes les parties dans la cause,

— dit que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport de l’expert devra être déposé au greffe dans un délai de quatre mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus,

— dit que le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction suivra l’exécution de la présente expertise,

— dit qu’il n’y a pas lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— laissé à la partie demanderesse la charge des dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 73,64 euros TTC dont 12,06 euros de T.V.A.

Retenant l’urgence, le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— la police d’assurance produite par la société D2G Scheffer indique que les pertes d’exploitation sont garanties en cas « de fermeture de l’établissement sur ordre des autorités » ; que l’arrêté du 14 mars 2020 prévoit que les « restaurants et débits de boissons » ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 ; que ce texte relève d’une autorité administrative compétente,

— il ne peut pas être reproché à la SARL D2G Scheffer de ne pas avoir reconverti son activité en livraison à domicile et plats à emporter, s’agissant d’un tout autre ' business model’ engendrant des coûts, supplémentaires,

— la clause d’exclusion du contrat d’assurance en cas d’épidémie qui affecte non un seul établissement mais de nombreux établissements sur une même région ou à l’échelle de la nation, n’est pas une clause limitée et viole l’article L. 113-1 du code des assurances,

— la garantie perte d’exploitation est donc acquise,

— la demande de provision formulée par la SARL D2G Scheffer pour la période sans activité est très raisonnable eu égard à la moyenne du chiffre d’affaires mensuel de l’année précédente, et n’exclut pas la désignation d’un expert, qui doit être désigné au titre de l’article 145 du code de procédure civile, mais en tenant compte de la tendance du chiffre d’affaires avant la fermeture et des économies qu’a pu réaliser la SARL D2G Scheffer pendant la période en cause.

Par déclaration en date du 13 octobre 2020, la S.A Axa France IARD a interjeté appel de cette ordonnance, dans sa totalité, à l’exception de la disposition tenant aux dépens.

Au terme de ses conclusions communiquées par voie électronique le 11 février 2021, la société Axa France IARD demande à la cour, sur le fondement des articles 145 et 873 du code de procédure civile, de :

Au principal

— infirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 8 octobre 2020 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a condamné la SARL D2G Scheffer aux dépens,

Et statuant à nouveau

A titre principal

— débouter la SARL D2G Scheffer de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire

— réduire le montant de la provision allouée à la société D2G Scheffer à de plus justes proportions,

— modifier la mission de l’expert judiciaire afin de :

— limiter l’évaluation du dommage à la période courant de la date de la prétendue fermeture administrative, le 15 mars 2020, à la fin de ladite fermeture, soit le 15 juin 2020,

— prendre en compte les facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’avoir eu indépendamment du sinistre une influence sur l’activité et les résultats de la SARL D2G Scheffer,

En tout état de cause

— débouter la SARL D2G Scheffer de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la SARL D2G Scheffer à lui verser la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SARL D2G Scheffer aux entiers dépens.

La société Axa fait valoir en substance les éléments suivants :

Sur l’existence de contestations sérieuses

—  Les conditions de la garantie « fermeture administrative » ne sont pas réunies, celle-ci devant s’entendre au sens de l’article L. 3332-15 et des articles L. 331-1 et suivants du code de la santé publique, de la jurisprudence du Conseil d’Etat, et d’une décision récente du tribunal de commerce de Paris, comme une décision prononcée à titre individuel, ayant pour objet de fermer un établissement consécutivement à un fait trouvant son origine dans les locaux assurés, et qui relève de la compétence exclusive des préfets, des maires, ou du ministre de l’intérieur et non du ministre de la santé ; que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a aussi récemment admis, s’agissant d’un établissement hôtelier que l’interdiction d’accueillir du public n’est pas une fermeture administrative ; que d’ailleurs l’arrêté du 14 mars 2020 prévoyait expressément que les restaurants et débits de boissons étaient « autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison » ,

— l’arrêté du 14 mars 2020 ne prononce pas une fermeture administrative car il n’empêche pas la vente à emporter . D’ailleurs si un établissement ne respecte pas les contraintes d’exploitation prévues par l’arrêté du 14 mars 2020, telle que l’organisation d’une file d’attente avec distanciation sociale, il risque la fermeture par une autorité compétente, ce qui démontre suffisamment que cette fermeture administrative est distincte de l’interdiction d’accueillir du public.

— l’exclusion de garantie des pertes d’exploitation consécutives à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national est applicable. En effet, la police prévoit que si « la garantie est étendue à la fermeture administrative imposée par les services de police, ou d’hygiène, ou de sécurité » demeure toutefois « exclue la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national ». Cette clause d’exclusion est parfaitement claire et applicable en l’espèce et constitue dès lors une contestation sérieuse à l’octroi de toute provision et tout débat éventuel sur la validité de cette clause relève de la compétence des juges du fond,

—  l’avenant entrant en vigueur le 1^er janvier 2021 ne s’applique pas au litige en cause. la compagnie d’assurance a le droit de faire évoluer sa politique de souscription pour l’avenir et de répondre aux exigences de ses réassureurs qui ne veulent pas couvrir le moindre risque lié à une épidémie et ce quelle que soit l’étendue de celle-ci. Aucune conclusion ne peut être tirée de cette proposition d’avenant sur le présent litige, et cette réécriture ne signifie pas que le risque épidémique n’était pas exclu jusqu’alors,

Sur l’excès de pouvoirs commis par le juge des référés

— qu’en application de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile et de la jurisprudence, un désaccord entre l’assuré et l’assureur sur la portée d’une clause du contrat d’assurance est une contestation sérieuse ; que le premier juge ne pouvait pas se prononcer sur le champ de la garantie « fermeture administrative » et sur la validité de la clause d’exclusion sauf à excéder les pouvoirs qui lui sont dévolus,

Sur le quantum de la provision et sur la mission de l’expert

— La société Axa conteste l’ appréciation faite par le juge des des éléments produits aux débats en ce que d’une part les éléments comptables ne permettaient pas d’établir le montant des pertes d’exploitations que la SARL D2G Scheffer dit avoir subies et que d’autre part, le calcul de l’indemnité au titre de la perte de marge brut doit se faire à dire d’expert et ce en application du contrat d’assurance. Elle ajoute qu’il aurait fallu prendre en compte dans le calcul de l’indemnité un «  facteur extérieur » à l’arrêté du 14 mars 2020, à savoir le contexte sanitaire et la crainte de la population de contracter le virus et déduire de la marge brute les coûts variables et frais fixes que le restaurant n’a pas supportés pendant l’arrêt de son activité. Elle soutient que la mission de l’expert doit prendre en compte ces éléments.

La SARL D2G Scheffer, par conclusions remises au greffe le 1^er février 2021, demande à la cour de :

— la recevoir en ses conclusions d’intimée et en son appel incident,

— confirmer l’ordonnance rendue le 8 octobre 2020 par le président du tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’elle a condamné la SARL D2G Scheffer aux dépens,

— statuant à nouveau, condamner la société Axa à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

— y ajoutant, condamner la société Axa France IARD à lui régler la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ainsi qu’aux dépens de l’instance d’appel.

La société D2G Scheffer expose en résumé ce qui suit :

— il ressort du tableau des garanties et de l’intercalaire composant la police d’assurance que les pertes d’exploitations sont garanties dans le cas d’une fermeture administrative imposée par les services de police, d’hygiène ou de sécurité ; les pertes d’exploitation sont donc couvertes en cas de fermeture administrative consécutive à une épidémie ou à une maladie contagieuse,

— l’arrêté du 14 mars 2020 vise expressément le caractère « pathogène et contagieux » du virus de la Covid-19 et le décret du 23 mars 2020 a prévu que les restaurants et débits de boissons ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020, puis jusqu’au 11 mai 2020. L’interdiction de recevoir du public s’analyse en une fermeture administrative consécutive à une épidémie provoquant des pertes d’exploitation depuis le 15 mars 2020,

— La société Axa a modifié sa police d’assurance par avenant entrant en vigueur le 1^er janvier 2021. Les pertes d’exploitation garanties doivent désormais être la conséquence d’une fermeture administrative ordonnée dans deux cas précis. Une telle limitation n’était pas prévue dans le contrat applicable au litige. En outre, la société Axa a établi de nouvelles conditions générales qui excluent désormais très précisément de la garantie pertes d’exploitation celles qui sont issues d’une épidémie / pandémie ou à des mesures sanitaires , disposition non applicable au litige, ce qui démontre suffisamment qu’elles n’était pas exclues auparavant. La garantie ne peut qu’être considérée comme acquise aux termes de ce contrat applicable, puisque la société Axa s’est trouvée contrainte de le préciser par avenant ultérieur,

Sur la réunion des conditions de la garantie

— la police d’assurance ne contient aucune précision quant à la cause de la décision de la fermeture administrative, ni quant à l’autorité compétente pour prendre cette décision. Les autorités qui ont pris les mesures de restrictions en raison de la crise sanitaire étaient des autorités administratives

compétentes,

— une fermeture administrative se caractérise par l’interdiction d’accueillir du public, peu important qu’il puisse subsister ou être mise en place de la vente à emporter,

— la société Axa n’avait jusqu’alors jamais allégué que la décision de fermeture devait être ordonnée par un acte administratif individuel, par opposition à un acte administratif réglementaire,

Sur l’inapplicabilité manifeste de la clause d’exclusion

— la clause prévoyant une exclusion de garantie en cas de « fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national » ne se réfère à aucun critères précis, ni à des hypothèses limitativement énumérées. Elle n’est ni formelle ni limitée au sens de la jurisprudence et de l’article L. 113-1 du code des assurances et ne peut donc lui être déclarée opposable. En tout état de cause, si cette clause devait être considérée comme nécessitant une interprétation, alors elle serait nécessairement inopposable à l’assuré,

— au surplus, la fermeture de la société D2G Scheffer n’est pas une « fermeture consécutive à une fermeture collective » d’autres établissements, mais est une fermeture consécutive à la propagation du virus covid-19. Le sens littéral de la clause la rend inapplicable au litige en cause,

Sur le quantum de la provision et sur la modification de la mission d’expertise

— la provision allouée par le premier juge représente moins de la moitié de la perte de marge brute subie par la SARL D2G Scheffer au cours des mois de mars, avril et mai 2020, or il n’a pas encore été tenu compte d’un ensemble d’autres frais indemnisables. La provision allouée en première instance reste très raisonnable et est bien inférieure à la somme qui sera in fine due par la société Axa,

— la mission d’expertise est suffisamment claire et complète et il n’y a pas lieu de la modifier.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de provision:

En application des dispositions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal de commerce peut, en l’absence de contestation sérieuse, allouer une provision au créancier.

En l’espèce, la société D2G Scheffer se prévaut de la clause du contrat multirisque professionnelle n° 5 645 314 404 qu’elle a souscrit.

La police est composée de conditions générales et de conditions particulières, ces dernières étant constituées d’un intercalaire GEA daté du 1 er juin 2016 ainsi qu’un tableau des garanties mis à jour le 21 janvier 2016.

Les conditions particulières précisent que 'font partie intégrante du contrat l’intercalaire joint et les conditions générales 690200J'.

Ainsi que le soutient la société D2G Scheffer le tableau des garanties prévoit au point 6 concernant les pertes d’exploitation 'la fermeture de l’établissement sur ordre des autorités'.

De même, l’intercalaire prévoit également en page 24 au chapitre 'pertes d’exploitation’ que la garantie au titre des pertes d’exploitation est étendue 'à la fermeture administrative imposée par les services de police ou d’hygiène et de sécurité'.

Cependant, en sens inverse, le contrat prévoit en ses conditions générales au chapitre 'les assurances des conséquences financières de l’arrêt d’activité’ les conditions suivantes:

2-1 perte d’exploitation perte de revenus:

L’événement concerné:

l’interruption ou la réduction temporaire d’activité de votre activité professionnelle assurée, résultant directement: (…) Soit d’une impossibilité ou d’une difficulté d’accès à vos locaux professionnels, notamment en cas d’interdiction par les autorités compétentes, consécutive à un des événements suivants, survenus dans le voisinage:

— incendie explosion,

— événement climatique de la nature de ceux décrits dans la garantie,

— catastrophe naturelle.

En outre juste après la mention précitée de la page 24 sur la 'fermeture administrative imposée par les services de police ou d’hygiène et de sécurité', la même clause indique en caractère gras:

Demeure toutefois exclue:

— la fermeture consécutive à une fermeture collective d’établissements dans une même région ou sur le plan national (…)

Il résulte de l’ensemble de ces clauses:

— qu’ainsi que le relève la société D2G Scheffer, la notion de fermeture administrative n’est pas définie par le contrat les liant,

— que la société Axa soulève une contestation sérieuse quant elle soutient que l’interdiction de recevoir du public n’est pas une fermeture administrative et relève que même pendant la période de 'confinement’ les établissements fermés au public, pouvaient s’ils le souhaitaient et dans certaines conditions exercer une activité de vente à emporter, et que même dans cette circonstance ils pouvaient faire l’objet d’une fermeture administrative, ce qui présuppose que la fermeture au public ne constituait pas une fermeture administrative,

— qu’elle relève en effet la différence de terminologie dans l’arrêté du 14 mars 2020 entre l’article 1 du chapitre 1 qui dispose que 'les établissements relevant des catégories mentionnées à l’article GN1 de l’arrêté du 25 juin 1980 (notamment la catégorie N restaurants et débits de boisson) 'ne peuvent plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020 (sauf le maintien des activités de vente à emporter et livraison) et l’arrêté du 16 mars 2020 qui ordonne la fermeture des établissements mentionnés aux articles L 322-1 et L 322-2 du code du sport,

— qu’en outre la fermeture pendant la période d’urgence sanitaire n’est pas en l’espèce consécutive aux événements ainsi énoncés au point 2-1 'perte d’exploitation perte de revenus: incendie explosion, événement climatique de la nature de ceux décrits dans la garantie, catastrophe naturelle'.

L’ensemble de ces éléments établit donc que la garantie de la société Axa se heurte à une

contestation sérieuse.

Le fait que la société Axa se soit trouvée contrainte de modifier ses conditions générales par avenant ultérieur entrant en vigueur le 1^er janvier 2021 pour exclure très précisément de la garantie pertes d’exploitation celles qui sont issues d’une épidémie /pandémie ou à des mesures sanitaires ne suffit pas à démontrer, avec l’évidence requise en référé, que ces événements étaient auparavant couverts, les précisions ainsi apportées pouvant s’expliquer par la seule nécessité de prévenir des litiges ultérieurs au regard des divergences d’interprétation mises en évidence par les demandes de garantie. L’incidence de la modification par la société Axa de sa police d’assurance et l’interprétation de cette modification quant au contrat applicable au litige relève donc également des pouvoirs du juge du fond.

En conséquence, et sans qu’il y ait lieu d’envisager le moyen tiré la clause d’exclusion dont se prévaut la société Axa et dont la société Scheffer soutient qu’elle lui est manifestement inopposable comme n’étant ni formelle, ni limitée au sens de l’article L 113-1 du code des assurances, il y a lieu de constater que la demande de provision formée par la société D2G Scheffer suppose que soient tranchées des contestations qui excèdent les pouvoirs du juge des référés.

L’ordonnance sera donc infirmée en ce qu’elle a fait droit à la demande de provision et ordonné une expertise, laquelle est prématurée en l’absence de certitude sur la garantie de ce sinistre par la société Axa.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 8 octobre 2020,

et, statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que chaque partie gardera la charge de ses dépens.

La Greffière, La Présidente,