Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 04 MARS 2021

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/13399 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B62K7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Novembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY – RG n° F 17/00754

APPELANTE

Madame N X

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique BROUSMICHE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0446

INTIMEE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Fabien BARBUDAUX-LE FEUVRE, avocat au barreau de PARIS, toque : R057

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame N-Hélène DELTORT, Présidente de chambre, et Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargées du rapport.

Ces magistrats, entendus en leur rapport, ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame N-Hélène DELTORT, Présidente de chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Lucile MOEGLIN

ARRET :

—  CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame N-Hélène DELTORT, Présidente de chambre et par Madame Lucile MOEGLIN, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

Selon contrat de travail à durée déterminée du 29 janvier 1993, M^me X a été engagée en qualité de vendeuse-polyvalente par la société Veng hour evry.

Par avenant au contrat en septembre 2000, M^me X a été promue responsable d’exploitation.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective de la restauration rapide.

M^me X a été placée en arrêt maladie du 24 janvier 2017 au 31 mars 2017 puis du 4 mai au 24 juillet 2017, ayant été déclarée à l’issue de la visite médicale inapte à son poste de travail, sans possibilité de reclassement au sein de l’établissement, un reclassement étant potentiellement envisageable sur un poste sur un autre site sans port de charges avec des déplacements adaptés.

Par courrier du 26 juillet 2017, la société Veng hour evry a proposé à M^me X au titre de son obligation de reclassement, un poste d’aide cuisinière que celle-ci a refusé par courrier du 1^er août 2017.

M^me X a été convoquée à un entretien préalable fixé le 17 août 2017 en vue d’un éventuel licenciement qui lui a été notifié le 27 août 2017 pour cause d’inaptitude.

Contestant le bien-fondé de son licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evry le 2 octobre 2018 pour obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement en date 9 novembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement pour inaptitude de M^me X était justifié ;

— 

débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes ;

— 

débouté la société Veng hour evry de sa demande reconventionnelle ;

— 

laissé les entiers dépens à la charge de M^me X.

Le 27 novembre 2018, M^me X a interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 18 novembre 2020, M^me X demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de condamner la société Veng hour evry au paiement des sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (3 ans) : 151.239,96 € ;

— 

indemnité de préavis (2 mois) : 8.402,22 € ;

— 

congés payés sur préavis : 840,22 € ;

— 

rappel de l’indemnité légale de licenciement : 11.068,29 € ;

— 

heures supplémentaires : 35.540,86 € ;

— 

congés payés afférents : 3.554,09 € ;

— 

indemnité de contrepartie obligatoire au repos : 9.254,62 € ;

— 

congés payés afférents : 925,46 € ;

— 

dommages et intérêts pour travail dissimulé : 25.206,66 € ;

— 

dommages et intérêts pour harcèlement moral : 50.413,32 € ;

— 

remise sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du prononcé de l’arrêt à

intervenir, à liquider par la cour d’appel, des pièces suivantes :

— bulletins de paie conformes incluant les heures supplémentaires effectuées ;

— 

certificat de travail conforme ;

— 

attestation pôle emploi conforme ;

— intérêts légaux à compter de la saisine ;

— 

article 700 du code de procédure civile : 3.000 € ;

— 

dépens.

Pour conclure ainsi, M^me X fait valoir que l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement et notamment les préconisations du médecin du travail qui lui interdisait le port de charges, alors que l’employeur lui a proposé un poste qui l’obligeait à porter des charges de 5 à 8 kilos.

Elle précise qu’il appartenait à l’employeur de vérifier auprès du médecin du travail la compatibilité du poste pour s’assurer que son obligation de reclassement était bien remplie, ce qu’il n’a pas fait, s’étant estimé à tort libéré de son obligation de reclassement.

S’agissant du non-paiement des heures supplémentaires, M^me X a produit aux débats ses relevés de pointeuse, ainsi que des attestations de ses collègues, prouvant qu’elle effectuait bien des horaires de plus de 10 heures par jour.

Elle soutient qu’aucune convention de forfait n’avait été régularisée et que l’employeur demandait implicitement à M^me X de réaliser des heures supplémentaires puisqu’il lui imposait en tant que responsable d’être présente sur le lieu de travail toute la journée.

M^me X affirme qu’elle a été victime de harcèlement moral en ce que :

— les agissements étaient répétés, ayant reçu des avertissements et courriers de reproches injustifiés à de multiples reprises et démontrant un véritable acharnement disciplinaire de la part de son employeur, M. Y, à son encontre ;

— 

ses conditions de travail se sont dégradées, les actes répétés de son employeur ayant eu des

conséquences sur sa santé ;

— 

sa dignité, sa santé physique ou mentale et son avenir professionnel avaient bien été atteints, des

anxiolytiques lui ayant été prescrits à compter du 4 février 2016.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 05 janvier 2021, la société Veng hour Evry conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit le licenciement pour inaptitude de M^me X justifié et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, et demande à la cour de condamner M^me X à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour conclure ainsi, la société Veng hour Evry fait valoir que le licenciement pour inaptitude de M^me X était bien fondé en ce que, dès la réception de l’avis d’inaptitude définitive au poste de travail émis par le médecin du travail le 24 juillet 2017, elle avait entrepris des recherches pour tenter d’identifier le ou les postes disponibles qui auraient pu permettre de reclasser la salariée, mais qu’après avoir recensé les postes disponibles dans l’entreprise et dans le groupe, elle avait écarté ceux qui contredisaient à l’évidence les conclusions du médecin du travail et les indications qu’il avait formulées quant aux capacités de M^me X à exercer ou à ne pas exercer certaines tâches exigées dans l’entreprise.

Elle rappelle que le seul poste disponible qui se rapprochait des conclusions du médecin était celui « d’aide-cuisinier », que M^me X avait refusé.

La société précise que le médecin du travail avait bien examiné, lui aussi, les postes susceptibles de convenir à la salariée au sein de l’établissement mais qu’il en avait conclu qu’aucun reclassement n’était possible, et suggéré un reclassement sur « un autre site », ce que la société avait également recherché.

S’agissant du prétendu harcèlement moral, la société Veng hour evry indique qu’elle est de bonne foi dans la mise en 'uvre modérée de son pouvoir de sanction à l’égard de M^me X et avait seulement fait usage de son pouvoir de direction, et qu’il ne s’agissait pas de harcèlement moral.

La concluante affirme que contrairement aux allégations de M^me X, M. Y n’a jamais adopté à son égard le moindre comportement qui puisse être qualifié de harcèlement.

Elle ajoute que M^me X ne produit aucune pièce médicale de nature à établir un quelconque lien entre ses affectations et le harcèlement moral qu’elle prétend avoir subi au sein du point de vente où elle travaillait.

Sur les heures supplémentaires, la société Veng hour evry affirme que les éléments produits par M^me X au soutien de cette demande ne sauraient en aucun cas établir l’existence ni même laisser présumer d’heures supplémentaires, notamment en ce que :

— ayant été promue le 1^er septembre 2000 au poste de responsable d’exploitation, M^me X connaissait les tâches qui y étaient attachées et disposait d’une large latitude et indépendance pour organiser son emploi du temps. Elle ajoute ne jamais avoir demandé à la salariée de réaliser des heures supplémentaires et qu’à tout le moins, n’a jamais transmis de document laissant apparaitre des heures supplémentaires qu’elle aurait effectuées ;

— 

s’agissant de l’URSSAF et de l’inspection du travail, la société précise que lors de la visite de

ceux-ci, aucune irrégularité n’avait été relevée et qu’à l’occasion de ces contrôles, la société n’avait pas été informée de la réalisation d’heures supplémentaires.

— 

M^me X ne réalisait pas d’heures supplémentaires, comme ont pu en attester certains

salariés ;

— 

il n’a jamais été installé par la société elle-même la moindre pointeuse ou système de pointage au

sein du point de vente, la salariée ayant elle-même établi ces relevés d’horaires à partir de la caisse du magasin, ceux-ci ne pouvant de ce fait constituer un commencement de preuve de ses horaires de présence, tout comme le cahier de caisse dont la société n’avait jamais eu connaissance.

Concernant le travail dissimulé, la société affirme que M^me X n’a jamais informé son employeur de la réalisation d’éventuelles heures supplémentaires ou d’une éventuelle charge de travail qui lui aurait été imposée et qui l’aurait contrainte à réaliser des heures supplémentaires. Elle ajoute qu’il revenait à la salariée elle-même de communiquer au service comptabilité les heures effectuées par chacun, ainsi que l’indiquent plusieurs attestations produites aux débats par la société Veng hour evry.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 6 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis au préalable par le salarié à l’appui de sa demande.

L’article L 3121-22 du code du travail ajoute que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant selon l’article L 3121-24 à un repos compensateur équivalent.

M^me X sollicite le paiement de 35 540,86 à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées par la société de 2014 à 2017, outre les congés-payés y afférents.

Elle soutient qu’elle commençait son travail chaque jour vers 9h30 et le terminait aux alentours de 20h30 avec une heure de pause déjeuner, soit au minimum 10 heures de travail par jour.

M^me X verse aux débats :

— les relevés de la caisse enregistreuse, sur lesquels sont indiquées les heures d’entrée et de sortie, le nombre d’heures effectuées chaque jour, et le total des heures du mois, pour chaque salarié du magasin de septembre 2014 à décembre 2016 ;

— le décompte des heures effectuées, jour par jour, de septembre 2014 à décembre 2016 par la salariée ;

— le calcul des heures supplémentaires effectuées de 2014 à 2017 ;

— les horaires du restaurant du lundi au samedi de 10h00 à 20h00, et le vendredi de 10h00 à 21h00 ;

— les attestations de M^me Z, M^me AI-AJ, M. Y, et M. A, salaries ou ex-salariés de la société Veng Hour Evry, qui certifient que M^me X travaillait 50h00 par semaine, y compris dimanche et jours fériés, en tant que responsable du magasin, en fonction des horaires du centre commercial ;

— les attestations de M^me B, M. C, de M. D et de M. E, clients du restaurant, qui indiquent l’avoir vu très régulièrement aux horaires d’ouverture et de fermeture du restaurant quand ils s’y rendaient.

M^me X fournit donc des éléments de nature à étayer sa demande.

La société Veng Hour Evry conteste la réalisation de ces heures supplémentaires, en indiquant que la salariée, qui adressait chaque mois au service paie le relevé des heures effectuées par les salariés, n’a jamais mentionné qu’elle effectuait des heures supplémentaires, et que les relevés de la caisse enregistreuse n’étaient pas transmis à l’employeur, qui ne s’en servait pas pour établir les horaires réalisés.

Elle verse aux débats :

— l’attestation de M^me P Q, comptable en charge de plusieurs points de vente, qui indique avoir travaillé de septembre 2011 à décembre 2017 pour la société Veng Hour, et qui atteste que M^me X lui envoyait chaque mois le tableau préparatoire des salaires rempli par elle-même, et que celle-ci ne s’est jamais plainte d’heures supplémentaires non payées ;

— l’attestation de M^me R S, vendeuse à Evry, qui indique qu’elle communiquait ses heures de travail à M^me X qui les notait sur un carnet, et envoyait une copie à la fin du mois à la comptable de Nanterre pour faire la paie, et qu’elle a toujours été payée de ses heures supplémentaires ;

— l’attestation de M. F, employé de la société Veng Hour, qui indique qu’il avait les clés pour fermer la boutique, car M^me X ne faisait pas toutes les fermetures, et que M. G avait les clés pour ouvrir la boutique le matin ;

— l’attestation de M^me Z, salariée de la société, qui confirme les propos de M. F, et qui indique que c’est "G et AD qui ont les clés de la boutique. C’est G qui ouvre la boutique, c’est AD qui ferme la boutique. N [M^me X] n’est pas là à l’ouverture et des fois part avant la fermeture" ;

— l’attestation de M. H, responsable technique de la société Bizerba France, qui indique avoir installé et fait la maintenance des caisses et balances dans l’établissement Veng Hour d’Evry, matériel qui était en service jusqu’en avril 2017, et qui ne possédait pas de contrôle d’accès ni par badge, ni par mot de passe, que ce soit pour la vente ou l’application de présences, et qu’en modifiant l’heure de la caisse, cela modifiait en conséquence l’heure de l’application de présence ;

— l’attestation de M. N’AK AL, responsable d’exploitation Veng Hour Rosny 2, qui indique qu’il n’utilise pas la caisse comme système de pointage, et qu’il clôture celle-ci 30 minutes avant la fermeture du restaurant, temps nécessaire pour nettoyer et faire le comptage de la caisse.

L’employeur pointe également de nombreuses erreurs dans les horaires revendiqués par M^me X, relevant notamment que la salariée prétend avoir travaillé au-delà de 22h00 à de nombreuses reprises (17 mentions), alors que le restaurant fermait à 20h00 à l’exception du vendredi soir, que des pointages simultanés d’entrée et de sortie ont eu lieu, ainsi que de nombreuses absences

d’heures de sortie, et qu’il existe plusieurs doubles pointages au sein du même journée, ce qui démontre que ces relevés horaires ne sont pas fiables.

Toutefois, l’employeur ne justifie ni des horaires effectivement réalisés par M^me X, ou déclarés par celle-ci auprès de la comptable, ni même des heures auxquelles M^me X était censée débuter et finir sa journée de travail.

Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M^me X a effectivement réalisé des heures supplémentaires, mais pas dans les proportions indiquées, au vu des erreurs relevées par l’employeur, et du fait que la salariée n’effectuait pas toutes les ouvertures et fermetures du restaurant.

En conséquence, le jugement sera infirmé sur ce point et la société Veng Hour Evry est condamnée à lui payer 15 652,87 € au titre des heures supplémentaires effectuées de septembre 2014 à décembre 2016, outre 1 565,28 € au titre des congés-payés y afférents.

De même, au vu des heures supplémentaires effectuées, et de la convention collective applicable qui prévoit que le contingent annuel des heures supplémentaires est de 130 heures, il y a lieu d’accorder à M^me X la somme de 5 374,12 € au titre de l’indemnité de contrepartie au repos obligatoire, l’indemnité de congés payés n’étant pas due sur ces sommes.

Sur le travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : (…)

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

M^me X bénéficiait de quatre heures supplémentaires hebdomadaires contractuellement prévues, et elle ne démontre pas que l’employeur a cherché intentionnellement à dissimuler les heures supplémentaires en sus, puisqu’elle ne soutient pas avoir transmis à la comptable les heures supplémentaires effectuées, ou avoir réclamé auprès de son employeur le paiement de ces heures au cours de leur relation de travail de 25 années.

Il n’y a donc pas lieu, en l’absence d’intention frauduleuse de l’employeur, de faire droit à la demande de M^me I au titre du travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le harcèlement moral :

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et qu’au vu de ces éléments, il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M^me X invoque les faits suivants :

— l’acharnement disciplinaire à son encontre par M. Y, directeur d’exploitation du restaurant Veng Hour d’Evry,

— les insultes et critiques devant des clients et d’autres salariés ;

— la dégradation de ses conditions de travail.

Pour étayer ses affirmations, elle produit notamment :

— un courrier du 6 juin 2007 qui souligne un manque de communication entre elle et ses collaborateurs qui lui reprochent des erreurs sur les heures de travail déclarées ;

— un avertissement du 10 juillet 2009 en raison de l’absence de salade exotique et de salade de soja, faute de pommes granny, et lui rappelant qu’il lui appartient en tant que responsable d’exploitation de gérer les matières premières ;

— un avertissement du 20 novembre 2014 en ce qui concerne la gestion du personnel, et notamment l’absence de certaines pièces à l’embauche ;

— un avertissement du 16 janvier 2015 en raison d’un trou dans la caisse à hauteur de 350 € ;

— un courrier de l’employeur du 24 juin 2015 listant les difficultés rencontrées, et concluant sur la possibilité d’une « issue à cette situation difficile » (proposition d’une rupture conventionnelle) ;

— un avertissement du 20 janvier 2017 en raison des altercations s’étant produites les 5 et 14 janvier 2017 entre M^me X et M^me J, K de la société Veng Hour dans le magasin, puis par téléphone ;

— un courrier de la société du 23 janvier 2017 rappelant à M^me X la nécessité de tenir à jour le registre du personnel, de ne pas autoriser l’accès aux toilettes aux personnes qui ne sont pas clientes, et l’interdiction d’utiliser des produits de l’entreprise sans les avoir payés préalablement ;

— un avertissement du 26 janvier 2017 en raison d’une grande quantité de produits frits qui n’étaient pas frais car fabriqués la veille, contrairement aux règles d’hgyène ;

— l’attestation de M. D, client, qui indique avoit été témoin d’une dispute entre M^me X et son patron, qui lui a très mal parlé ;

— l’attestation de M^me Z, salariée, qui indique qu’elle a souvent entendu M. T Y crié "elle n’a pas de cerveau" ;

— l’attestation de M. U Y, indiquant qu’un jour, M. Y était venu à l’improviste, et s’est mis à hurler sur M^me X devant le personnel et quelques clients ;

— l’attestation de M. A, ancien salarié, indiquant que lorsque l’ancien directeur venait, M^me X était mal à l’aise par rapport aux propos qu’il tenait, « t’as pas de cerveau » ;

— le courrier de M^me X adressé à son employeur le 3 décembre 2016, et indiquant "J’ai dit Stop, vous m’avez torturé depuis 10 ans, si vous voulez pas de moi, faites moi partir dans la loi française".

Au vu des six avertissements et des attestations mentionnant la façon dont M. Y s’adressait à elle,

M^me X établit l’existence matérielle de faits précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société Veng Hour Evry fait valoir que les griefs retenus à l’occasion de chacune des sanctions étaient réels et précis, et que les sanctions étaient donc légitimes, et que M. Y, qui était très malade et est décédé d’un cancer en juillet 2017, n’a jamais harcelé M^me X et s’est toujours montré correct avec l’ensemble des salariés.

S’agissant de l’acharnement disciplinaire à son encontre, l’employeur produit :

— l’attestation de M^me P Q, chef comptable, qui indique que M^me X était désorganisée tant au niveau de la gestion administrative qu’au niveau de la gestion des personnels et de la paie (déclarations d’embauche à faire, retour des contrats de travail signés, préparation de la paie elle-même avec des erreurs…) ;

— l’attestation de M. V Y, nouveau responsable du restaurant d’Evry, qui indique que lorsqu’il a repris la gestion, il a dû revoir toute l’organisation, et le chiffre d’affaires a augmenté de 40 % suite au départ de l’ancienne responsable, ce qui dénote les importants dysfonctionnements qui existaient auparavant ;

— l’attestation de M. W AA, responsable de logistique, qui indique que M^me X, l’ancienne responsable d’Evry 2, oubliait de temps en temps de passer les commandes journalières ou rajoutait parfois des produits au dernier moment, et que ce manque d’organisation perturbait le service logistique ;

— l’attestation de M. AB AC, consultant hygiène et sécurité alimentaire, qui indique que M^me X était à l’écoute des remarques, mais que les améliorations dans le restaurant n’étaient pas stables dans le temps, et l’exploitation présentait des anomalies de fonctionnement en matière d’hygiène récurrentes de nature à présenter un risque pour la santé des consommateurs.

L’employeur démontre donc que les six avertissements délivrés entre 2007 et 2017, ainsi que les deux courriers de rappel, sont liés aux difficultés d’organisation de M^me X, et visaient des faits précis dont la réalité n’était pas contestée par la salariée dans ses courriers (absence de salade, absence de pièces à l’embauche, déficit dans la caisse,…).

S’agissant de la façon dont M. Y se serait adressée à M^me X, l’employeur conteste tout agissement de ce type et verse aux débats les pièces suivantes :

— l’attestation de M. F AD, salarié de la société, qui indique que M. Y n’avait des problèmes qu’avec M^me L car elle n’écoutait pas celui-ci ;

— l’attestation de M^me R S, salariée de la société, qui indique que M. T Y demandait aux salariés de corriger l’organisation générale, mais que M^me X n’appliquait pas les directives, et que M. Y n’était pas content, mais ne lui a jamais manqué de respect. Elle précise que depuis l’arrivée de M. V Y, l’organisation du travail s’est beaucoup améliorée ;

— l’attestation de M. AE AF, salarié de la société Veng Hour Evry jusqu’en mai 2016, indiquant qu’il a travaillé plus de 27 ans avec M. Y et qu’il ne l’a jamais vu agresser, harceler moralement ou verbalement un salarié, même s’il était exigeant sur la qualité des plats du service et demandait parfois aux salariés de corriger leurs erreurs ;

— six autres attestations de salariés ou anciens salariés de la société qui mentionnent tous le caractère calme de M. Y, et affirment qu’ils n’ont jamais vu celui-ci s’emporter contre un salarié.

Par ailleurs, l’employeur démontre que parmi les attestations produites par la salariée pour justifier des propos attribués à M. Y : M. A a quitté la société Veng Hour Evry le 23 février 2015 suite à un licenciement, et ne peut donc attester de faits s’étant produits en 2016 et 2017 ; M^me Z a rédigé plusieurs attestations alternativement en faveur de la société et de la salariée, dans des écritures différentes, ce qui enlève tout caractère probant à cette attestation ; et les deux dernières attestations de M. D et de M. Y AG ne sont ni précises ni circonstanciées et ne datent pas les faits.

Les pièces versées aux débats par l’employeur remettent ainsi en cause le contenu des quatre attestations produites par M^me M qui ne sont corroborées par aucune autre pièce.

L’employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par M^me X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Les demandes relatives au harcèlement sont donc rejetées.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur l’obligation de reclassement :

Par application de l’article L.1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu’ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.

En l’espèce l’avis d’inaptitude de M^me X du 24 juillet 2017 précise que « d’après l’étude de poste et compte tenu de l’état de santé de la salariée, aucun aménagement technique ou organisationnel n’est proposable, d’où l’inaptitude définitive au poste de travail. Un reclassement serait potentiellement envisageable sur un poste sur un autre site sans port de charge avec des déplacements adaptés ». Le médecin du travail précise que selon l’étude de poste du 4 juillet 2017 : « alternance de position assis/debout, pas de port de charges lourdes ».

Par courrier du 26 juillet 2017, la société Veng Hour Evry a proposé à M^me X un reclassement dans l’atelier de fabrication au siège social à Nanterre pour un poste d’aide cuisinière, qui permettait une alternance de position debout/assis, mais avec un port de charges (5 à 8 kg) et sous température de 10°C, poste qui a été refusé par courrier du 1^er août 2017 par la salariée.

M^me X soutient que l’employeur n’a pas suivi les recommandations du médecin du travail dans la mesure où celui-ci préconisait un poste sans port de charge.

L’employeur soutient avoir respecté l’ensemble de ses obligations en la matière.

Au regard des positions opposées des parties, il sera rappelé, de manière générale, que’l'obligation de reclassement s’exerce au regard des emplois disponibles et adaptés à la situation personnelle du salarié, dans les sociétés du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’espèce, la société Veng Hour Evry produit un tableau relatif à la recherche de poste qu’elle a

effectuée suite à l’inaptitude en date du 25 juillet 2017, mentionnant 10 postes dans le magasin d’Evry et un poste au siège social, huit d’entre eux étant considérés comme inadaptés en raison de la position debout, l’un n’étant pas disponible (poste de comptable), et le dernier étant le poste d’aide-cuisinier proposé à M^me X.

Elle verse également son livre de paie mensuel pour différents mois, dont celui des mois de juin et d’août 2017, mentionnant la présence de 11 salariés en juin et en août 2017 (10,82 salariés équivalent temps plein) au sein de l’entreprise Veng Hour Montreuil SARL, pour le magasin situé à Evry.

Toutefois, la société Veng Hour Evry ne justifie pas du nombre total d’employés ou d’établissements dont elle dispose, ne fait pas état de recherches au sein des autres restaurants de la société (Rosny 2, les Quatre temps, Boulogne…), et ne fournit pas le registre d’entrée et de sortie du personnel permettant d’étayer ses affirmations.

En outre, il résulte du courrier de M^me X du 1^er août 2017 que celle-ci a refusé le poste proposé en raison de la nécessité du port de charges lourdes, et il n’est pas contesté que la société Veng Hour Evry n’a pas saisi à nouveau le médecin du travail pour vérifier la compatibilité du poste proposé avec ses recommandations.

En présence d’une contestation par la salariée de la compatibilité de la proposition de reclassement avec les recommandations du médecin du travail, il appartenait à l’employeur de solliciter à nouveau l’avis de ce dernier, et en l’absence de cet avis, l’obligation de reclassement de l’employeur n’a pas été respectée.

En conséquence, le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse et l’employeur sera condamné à payer à M^me X la somme de 30 000 euros, sur la base d’un salaire de référence de 2 832,55 euros (heures supplémentaires incluses). Cette somme permet de réparer le préjudice subi par M^me X, compte tenu de son ancienneté de 25 années, de son âge au jour du licenciement (58 ans) et de ses difficultés pour retrouver un emploi.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Le licenciement ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu également d’accorder à M^me X la somme de 5 665,10 € au titre de l’indemnité de préavis de deux mois, outre les congés payés afférents à hauteur de 566,51 €.

Sur le rappel de l’indemnité légale de licenciement :

Au vu du salaire moyen de référence fixé à 2 832,55 €, le solde de l’indemnité légale due à M^me X s’élève à la somme de 1 679,96 €, déduction faite de la somme de 17 751,32 € déjà versée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M^me X la totalité des frais qu’elle a dû supporter au cours de la présente instance.

Il y a lieu de lui accorder la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

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La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition

au greffe,

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CONFIRME le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes au titre du harcèlement moral et du travail dissimulé ;

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INFIRME le jugement pour le surplus ;

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Et statuant à nouveau,

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DIT que le licenciement de M^me N X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

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CONDAMNE la société Veng Hour Evry à payer à M^me N X’les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur par le conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé de l’arrêt pour celles à caractère indemnitaire :

—  30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 665,10 € bruts au titre de l’indemnité de préavis, outre les congés payés afférents à hauteur de 566,51 € bruts,

—  15 652,87 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 565,28 € bruts au titre des congés-payés y afférents,

—  5 374,12 € au titre de l’indemnité de contrepartie au repos,

—  1 679,96 € au titre du solde de l’indemnité légale de licenciement,

—  2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

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ORDONNE la remise par la société Veng Hour Evry au profit de M^me X de bulletins de salaire, d’une attestation destinée à Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes à l’arrêt dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte ;

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ORDONNE à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de deux mois d’indemnités ;

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DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes ;

CONDAMNE la société Veng Hour Evry au paiement des dépens de première instance et d’appel.

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LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE