Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 05 MAI 2021

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/13078 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6YSI

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/04320

APPELANT

Monsieur F D

[…]

[…]

Représenté par M^me Sophie LARIVET (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

SAS ESGCV

[…]

[…]

Représentée par M^e Karine MIGNON-LOUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : L120

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Monsieur Olivier MANSION, conseiller

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Olivier MANSION, Conseiller, pour le président empêché et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. F D a été embauché selon contrat à durée indéterminée du 14 janvier 2013 par la SAS COSEMO, absorbée par la SAS ESCGV en juillet 2013 et devenue SASU ESGCV en 2015, pour une durée de 39 heures par semaine en qualité d’assistant commercial.

La SASU ESGCV appartient au groupe Studialis GCEF et compte sept écoles à Paris et autant en région.

La SASU ESGCV emploie près de 1.200 salariés.

La Convention Collective applicable était celle de l’enseignement privé indépendant.

Par avenant du 1^er décembre 2014, M. F D a été muté à un poste de responsable des admissions ESGCI, ESGRH. Il était notamment chargé du recrutement, du placement et du suivi des étudiants pour les écoles ESGCI et ESGRH.

M. F D a été en arrêt de travail allant du 19 au 23 novembre 2016 prolongé jusqu’au 3 janvier 2017.

Par lettre du 16 février 2017, M. F D a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement.

Celui-ci lui a été notifié par lettre du 28 février 2017, dans les termes suivants :

'En tant que responsable des admissions, vous êtes notamment en charge du recrutement, du placement et du suivi des étudiants pour les écoles ESGCI et ESGRH.

Dans ce cadre, vos missions principales consistent à manager votre équipe, sous la responsabilité du directeur d’établissement, assurer un suivi rigoureux des dossiers de candidatures et d’admissions, organiser et participer aux concours de recrutement, journées portes ouvertes, apporter une analyse détaillée et judicieuse des tendances à la Direction commerciale du Groupe, et être force de propositions pour optimiser les process et les résultats du service dont vous avez la charge.

De ce fait, ce poste exige une organisation, rigueur, autonomie ainsi qu’une forte capacité de contribution et de collaboration, le travail en équipe et en réseau faisant partie intégrante du poste.

Or, après beaucoup de patience et de bienveillance, nous regrettons de devoir déplorer d’importantes insuffisances dans l’accomplissement de votre mission qui portent préjudice au bon fonctionnement du service et à la satisfaction de votre responsable hiérarchique et autres interlocuteurs.

Depuis le mois d’avril 2016, Monsieur X vous avait clairement informé de son insatisfaction sur votre manque d’efficacité opérationnelle, vos problèmes d’organisation et de son management.

Début juin, la situation ne s’améliorant pas, il a donc alerté sa direction, en particulier, Monsieur H Y, en charge du pilotage commercial des écoles de Pôle ESG Paris, pour identifier vos difficultés et rechercher ensemble des solutions.

Ces entretiens à intervalle court qui se sont tenus sur plusieurs mois, visaient à recadrer vos objectifs et en assurer un suivi régulier. Ces échanges étaient ainsi l’occasion de vous faire part de nos attentes sur ce poste, dont vous sembliez pas avoir pris la mesure, identifier vos difficultés et vous aider à progresser.

Parallèlement à ce suivi individuel, il a été mis à votre disposition, des ressources supplémentaires puisque dès que vous en exprimiez le besoin, Monsieur X sollicitait l’intervention de stagiaires.

Enfin, au vu des perspectives peu encourageantes que votre travail laissait paraître et vos propres inquiétudes, il avait également été convenu de tenir les réunions commerciales toutes les semaines (et non plus tous les 15 jours, comme c’est le cas dans les autres écoles du Groupe).

Dans ce cadre, Monsieur X, épaulé par Messieurs Y et Z, vous accompagnait quotidiennement dans la réalisation de vos missions en vous sensibilisant sur les difficultés rencontrées et les actions à mener.

Malheureusement, depuis cette période, nous constatons que la situation ne s’est pas améliorée voire même qu’elle n’a cessé de se dégrader et de nombreux problèmes, plus ou moins sérieux pour le bon fonctionnement du service, de l’école et donc du groupe sont venus confirmer votre non performance à votre poste de travail.

Ainsi et ce malgré l’accompagnement et le soutien régulier dont vous avez bénéficié, nous sommes contraints de conclure à votre insuffisance professionnelle, qui repose sur des élements objectifs.

1/ Une performance commerciale décevante et insuffisante

Votre insuffisance professionnelle et votre comportement ont eu des conséquences sur les dernières compagnes commerciales.

Pour les compagnes 2016/2017, vous avez atteint très tardivement et péniblement vos objectifs :

- En mai / juin 2016, nous comptions 150 admis, un chiffre très en dessous des objectifs fixés ;

- Vous avez franchi le seuil en août/septembre 2016 donc très tardivement et grâce à l’aide de monsieur X durant l’été et au suivi à intervale régulier dont vous avez bénéficié.

Etant précisé qu’a cette même date, les performances de vos autres collègues en charge des admissions sur l’école MBA ESG étaient respectivement de +20 admis avec un bon suivi et relance pour le paiement.

Pour la compagne de février 2017, votre perfomance est encore plus décevante puisque :

- votre objectif visait à atteindre 144 inscrits/ admis nets au 10 février 2017.

- au 15 février 2017, le nombre d’inscrits n’est que de 98.

Alors que les autres collègues ont, à cette même date, atteint leurs objectifs comme par exemple l’école MBA ESG qui comptabilisait 248 MBA Inscrits/admis en janvier 2017, pour un objectif fixé à 246 inscrits, soit +2 inscrits alors que vous êtes à -44 inscrits.

Ces derniers résultats sont pour nous insuffisants et donc insatisfaisants. Ils ne sont pas à la hauteur de nos attentes et sont d’autant plus decevants que cela fait maintenant plusieurs mois que vous bénéficiez d’un réel soutien et de renfort.

2/ Un manque de rigueur et d’organisation

Mauvaise gestion des outils dont vous avez la responsabilité :

- Des erreurs régulières et omissions dans la CRM ;

- Des incohérences liées à l’absence de mise à jour entre la CRM et Cocktail : un reporting non fait.

Ces erreurs et anomalies génèrent de la confusion pour l’équipe et pénalisent les différents services qui ne savent plus quelle démarche entreprendre, faute d’un outil fiable.

Vous avez pourtant été alerté toute l’année sur ces dysfonctionnements par Messieurs Z, Y et A qui ne cessaient de vous sensibiliser sur la nécessité d’assurer un suivi mensuel lors des réunions de 'full marketing ' et commerciales.

Manque de suivi rigoureux des dossiers de candidature et d’admissions :

- Des oublis sur les convocations pour les concours, résultats d’entretien,

- Des erreurs sur les attestations de pré-inscription,

- Des dossiers de candidatures non traités.

Ce manque de vigilance perturbe le bon fonctionnement de l’école dans la mesure ou vos erreurs et/ou oublis provoquent un surcroît de travail pour l’équipe, en particulier, pour votre directeur qui suite aux plaintes et/ou relances des étudiants, doit sans cesse vous rappeler à vos obligations.

Dans ce contexte, nous perdons toute crédibilité et sérieux auprès de vos étudiants, ce qui est extrêmement préjudiciable aux intérêts de l’établissement (certains élèves s’orientant vers d’autres écoles, plus réactives et rigoureuses) et nuit inévitablement à son image.

Perte de dossiers de candidature, chèques égarées : fin décembre 2016, le service administratif et financier du Pôle ESG comptabilisait sur ESCGCI :

- 39 dossiers de première année perdus et 162 incomplets, soit un record au sein des écoles du groupe.

En tant que responsable des admissions, il est pourtant de votre responsabilité de vous assurer de la constitution et de la bonne tenue des dossiers.

Pour l’année 2016, ces pertes pourraient nous causer un manque à gagner conséquent, soit un préjudice financier de l’ordre de 195.000 euros.

Pour les dossiers des autres années, nous vous avions demandé un bilan chiffré et exhaustif. Or, à ce jour, ces élements ne nous ont toujours pas été communiqués.

Remise d’un travail inexploitable

En juillet 2016, vous avez rendu un travail complètement bâclé sur le planning des stagiaires, dossier censé être prêt depuis des mois… Il présentait une mise en forme bâclée : la nomenclature de la CRM, pourtant la base de votre travail, n’avait pas été respectée, ce fichier était donc par conséquent inexploitable.

Au-delà des problèmes de forme, vous avez adressé ce fichier sans aucun commentaire, alors même que nous attendions de votre part un réel travail d’analyse et de synthèse.

Lors de vos derniers entretiens, vous avez d’ailleurs admis vos problèmes d’organisation engendrant des dysfonctionnements importants et préjudiciables pour l’école.

3/ Un manque d’implication, d’engagement et de réactivité

Nous déplorons aussi un manque certain d’enthousiasme et de dynamisme dans l’éxécution de vos fonctions. Qu’il s’agisse par exemple,

- du manque d’implication et de participation dans la vie de l’établissement. En témoigne,

-votre refus affiché publiquement de participer aux salons le samedi, et ce depuis deux ans, alors même que votre présence fait partie intégrante des contraintes du poste de responsable des admissions.

- votre absence à certains concours, comme celui du 23 août 2016.

Alors même qu’a cette période de l’année, l’école était en retard sur les chiffres, vous ne vous êtes pas présenté et par conséquent, le concours a été géré uniquement par des assistants master.

- Vos absences ou départs anticipés lors des JPO qui revèlent un manque d’engagement. Comme par exemple, le 20 octobre 2016 ou vous ne vous êtes pas présenté en prétextant ' des problèmes sur la ligne du RER', toute la journée alors même que vous aviez demandé du renfort. Le directeur est alors intervenu en urgence en sollicitant toutes les associations et étudiants.

Tout ceci n’est pas sérieux et dénote un manque de professionnalisme évident.

-de votre désintérêt pour relancer les admis/inscrits

Vous avez été relancé et alerté plusieurs fois au cours de l’année 2016, sur l’importance de rappeler plusieurs fois les étudiants inscrits qui ne se sont pas présentés.

Or, depuis mai 2016 alors que l’école ESGCI était en retard sur ses objectifs et que vous vous engagiez à chaque réunion à le faire suite aux alertes de la direction commerciale du groupe, vous restiez totalement inactif.

C’est donc monsieur X, le directeur de l’établissement et monsieur B qui, compte tenu du contexte ont fait ce travail fastidieux durant l’été, en sus de leur travail habituel, alors que cette mission relève normalement de votre responsabilité.

Au regard des chiffres en notre possession, nous évaluons à plus de 300 le nombre de relances faites par Monsieur X depuis mai 2016.

En octobre dernier, Monsieur Y vous avait fait aussi fait part de la nécessité de transformer les candidats en inscrits, vous rappelant que cette mission était votre priorité absolue, en vain.

Nous espérions que vous prendriez conscience de l’impérieuse nécessité de vous ressaisir mais force est de constater que vous êtes dans l’incapacité d’accomplir cette tâche, pourtant essentielle et inhérente à vos fonctions.

4/Une absence totale de management

Vous rencontrez aussi des difficultés à accompagner vos collaborateurs dans l’éxécution de leurs missions ou tout est fait 'sans process, ni méthode'.

Outre la désorganisation du service, cette situation génère un stress général plaçant vos collaborateurs dans l’incertitude la plus totale.

Un des membres de votre équipe se plaint d’avancer 'en roue libre’ sans aucune direction, ni organisation au sein du service.

Quant aux assistants master, ils regrettent le manque de formation et l’absence totale de communication.

Votre absence de réactivité face aux difficultés les conduit à s’adresser à d’autres interlocuteurs, alors que vous êtes, de par vos fonctions, leur interlocuteur privilégié.

Ainsi, à titre d’exemple et encore dernièrement, votre directeur a été alerté à juste titre par l’un des membres de votre équipe sur la faible organisation du concours du 18 février prochain. La direction de la pédagogie de l’école est donc intervenue pour mobiliser en urgence, à dix jours de l’événement, les associations, enseignants et élèves.

Il ne s’agit malheureusement pas d’un cas isolé. Au cours de cette année 2012, votre directeur avait déjà pris régulièrement le relais, compte tenu de votre défaillance, dans la gestion des événements tels que SPO et concours au sein de l’établissement.

Une telle attitude est bien entendu incompatible avec votre statut et vos responsabilités et nuit inévitablement à la qualité du climat de travail du sein du service.

Face à ce constat de désorganisation, monsieur Y vous avait demandé de mettre en place un process sur la gestion quotidienne de votre service.

Or à ce jour, ces éléments ne nous ont pas été communiqués.

5/ Un manque initiative et d’autonomie

A aucun moment, vous n’avez été force de proposition dans l’exercice de vos missions malgré les demandes de la Direction exprimées en ce sens à votre égard depuis plusieurs mois.

Ainsi, à titre d’exemples,

-Vous n’avez jamais proposé à la Direction des pistes d’amélioration de nos process commerciaux.

-Vous n’avez jamais fait part d’un retour concret des deux ans passés à votre poste (analyse des tendances, des outils et documents utilisés, des procédures mises ou à mettre en place, des explications sur certains chiffres, etc)

-Votre attentisme est également remarqué en réunion commerciale et plus généralement au quotidien. Pourtant, votre expérience professionnelle et votre connaissance du secteur d’activité grâce à vos anciennes missions auraient dû vous permettre de faire la différence et d’être moteur dans l’équipe.

Votre attitude générale témoigne d’un dilettantisme et d’une incapacité manifeste à incarner la fonction que vous n’arrivez manifestement ni à comprendre ni à exercer, ce que nous regrettons.

Le fait est que vous continuez à vous positionner comme un exécutant en attendant sans cesse de vos responsables, alors que ce poste requiert autonomie et prise d’initiative.

Lors de la campagne 2015/2016, nous avions pas été alertés sur vos insuffisances. La forte croissance de l’école et la performance des assistants master masquaient en réalité vos difficultés de pilotage du service.

En sus de vos insuffisances, nous regrettons votre attitude à 'vous braquer ' et vous mettre très souvent en opposition ou sur la défensive devant les propositions de la Direction, visant pourtant à vous aider à réussir dans l’accomplissement de vos missions et ce dans l’intérêt de tous.

Qu’il s’agisse par exemple :

- De votre refus à aller en réunion de full marketing car 'vous n’aviez pas le moral’ ou 'n’aviez pas envie d’entendre les remarques'.

-De vos réticences à assister aux réunions commerciales alors même que ces réunions avaient pour but unique de vous aider à vous améliorer et redresser la situation.

-De votre attitude lors de l’entretien annuel de performance où vous avez refusé de vous plier à l’exercice pour faire le bilan de l’année passée.

Nous ne comprenons pas votre attitude peu constructive et collaborative.

En effet, celle-ci demeure en totale contradiction avec les attentes exprimées à plusieurs reprises à votre égard et nuit à la sérénité des relations de travail et à la bonne ambiance.

Compte tenu de l’ensemble des faits évoqués ci-dessus, il en ressort aujourd’hui que malgré ce temps que nous avons accordé pour vous apporter du soutien dans l’éxécution de vos fonctions, vous n’avez malheureusement pas pris la mesure de votre poste et ne parvenez pas gérer vos différentes missions.

Les ambitions du groupe pour les établissements ESGCI et ESGRH, sont fortes, tout comme le niveau d’exigence qui demeure croissant. Or, vous n’avez pas su vous affirmer comme un responsable des admissions mobilisé, proactif et solide pour faire face aux enjeux des campagnes de recrutement et nous sommes aujourd’hui contraints de constater votre insuffisance professionnelle.

Le défaut d’explications fournies par vous lors de l’entretien préalable n’a pas permis de modifier notre appréciation de la situation exposée ci-dessous.

Pour tous ces motifs, votre maintien au sein de votre société s’avère impossible et nous vous informons en conséquence que nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle (…).'

Contestant son licenciement, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 7 juin 2017 et sollicite à titre principal :

— la nullité du licenciement avec réintégration dans l’entreprise sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement ;

— et la condamnation de la défenderesse au paiement de la somme de 42.923 euros de rappel de salaires depuis le 1^er mai 2017 sur la base de 3.356 euros par mois mensuel, outre les salaires à échoir jusqu’à la date de la réintégration effective sous astreinte de 100 euros par hours de retard.

Subsidiairement, il a demandé au conseil de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’employeur à lui verser la somme de 60.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause, il sollicitait l’allocation des sommes suivantes :

—  6.040 euros de rappel de primes sur objectifs ;

—  748 ,96 euros de congés payés afférents ;

—  5.062 euros de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  627,69 euros d’indemnité de congés payés afférents ;

—  2.251,84 euros de rappel d’indemnités de congés payés ;

—  10.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

—  10.000 euros de dommages et intérets pour exécution déloyale du contrat de travail ;

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demandait enfin l’octroi du statut cadre à dater du 1^er décembre 2014, son inscription à la caisse complémentaire de retraite cadre sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision et la remise de bulletins de paie, d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail conformes au jugement, sous astreinte journalière de 30 euros par document, le conseil se réservant le droit à la liquidation des astreintes.

La défenderesse s’était opposée à ces prétentions et avait demandé l’allocation de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par jugement du 26 juin 2018, la SASU ESGCV a été condamnée à verser à M. F D la somme de 20.136 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. Les autres demandes des parties ont été rejetées.

Appel a régulièrement été interjeté par le salarié le 19 novembre 2018 contre le jugement qui lui avait été notifié le 20 octobre 2018.

Par conclusions envoyées par courrier de son défenseur syndical du 14 décembre 2020, l’appelant reprend devant la cour ses prétentions de première instance, sous réserve qu’elle actualise sa demande principale en paiement des salaires échus depuis le 1^er mai 2017 à la somme de 153.235 euros à la date des plaidoiries.

Il précise qu’il sollicite les intérêts au taux légal à compter du jour de la réception de la convocation de la SASU ESGCV devant le bureau de conciliation pour les condamnations à caractère salarial et à compter du jour de leur fixation par la cour pour les condamnations à caractère indemnitaire.

Par conclusions notifiées par réseau privé des avocats, le 15 mai 2019, l’intimée demande le rejet de l’intégralité des demandes M. F D et l’allocation de la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Pour plus ample exposé sur le litige, la cour se réfère aux conclusions des parties en application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

1 : Sur la classification professionnelle de M. F D

M. F D soutient qu’il doit être classé comme cadre selon la convention collective en ce qu’il en remplit les cinq critères relatifs au contenu de son activité, à son autonomie, à son aptitude relationnelle et commerciale, à sa formation, à son expérience et par comparaison avec les emplois repères. Les griefs contenus dans la lettre de licenciement reflète selon lui les attentes de l’employeur sur son poste et démontrent ainsi qu’il doit bénéficier de la classification revendiquée. Il fait valoir que M^me C qui occupe les mêmes fonctions que lui au sein de l’école 'ESG Masters’ est classée cadre et que la société n’a pas déféré à sa sommation de communiquer les contrats de travail et bulletins de paie de celle-ci.

La SASU ESGCV répond qu’au contraire il ne remplit pas ces critères.

Sur ce

Selon la convention collective le cadre de niveau C1 revendiqué effectue 'des travaux hautement qualifiés mettant en oeuvre des compétences supérieures acquises par formation spécifique ou par expérience, qu’il s’agisse de compétences générales dans plusieurs domaines ou de compétences approfondies dans un domaine spécifique.

Il ressort de la lettre de licenciement que l’intéressé était chargé de recruter, placer et suivre des étudiants, ce qui malgré l’aspect commercial, organisationnel et les compétences informatiques moyenne que cela suppose, ne permet pas d’admettre qu’il remplissait les conditions sus évoquées.

Pareillement ces fonctions ne remplissent pas la condition d’autonomie dans le cadre d’objectifs généraux, dans la mesure où son domaine d’activité est relativement limité.

Cette demande sera donc rejetée de même que la demande subséquente d’inscription à la caisse complémentaire de retraite des cadres.

2 : Sur le rappel de prime

M. F D sollicite une prime au titre du premier semestre de 2017 d’un montant de 6.040 euros, outre 12,4% d’indemnité de congés payés y afférents, en rappelant qu’un courriel révèle qu’il avait déjà dépassé ses objectifs le 4 février 2017. Prétendant ne pas s’être vu notifier d’objectifs, il réclame le montant perçu en 2016.

La SASU ESGCV oppose que l’intéressé ne démontre pas son droit.

Sur ce

Aux termes de l’article 5 du contrat de travail, en contrepartie de l’exécution de sa prestation, M. F D devait percevoir un salaire brut annuel de 23.400 euros, soit un salaire mensuel de 1.800 euros sur 13 mois, outre une rémunération variable en fonction de l’atteinte d’objectifs définis annuellement et d’un montant maximal de 1.500 euros brut pour des objectifs atteints en totalité et pour une année entière.

Si une feuille d’objectifs 2016-2017 est versée aux débats, il n’est pas justifié qu’elle a été notifiée à l’intéressé. Des échanges de courriels révèlent que le nombre des candidats a dépassé les attentes. L’employeur ne donne aucun élément permettant d’évaluer la somme due.

Dans ces conditions, il y a lieu d’allouer la somme obtenue l’année précédente et il sera alloué à

l’intéressé les sommes qu’il demande de ce chef.

3 : Sur le rappel de congés payés sur les primes antérieures

M. F D sollicite le paiement d’une indemnité de congés payés sur les primes des trois dernières années, dans la mesure où la société n’a estimé celle-ci que sur la base du salaire fixe.

L’employeur oppose que le salarié estime les primes des trois dernières années servant d’assiette au calcul de son indemnité de congés payés à la somme de 18.160 euros sans en justifier.

Sur ce

Le montant des primes versées sur les trois dernières années allégué par le salarié ressort des bulletins de paie versés aux débats. Dans ces conditions, il sera alloué à M. F D l’indemnité de congés payés de 2.251,84 euros qu’il réclame.

4 : Sur le harcèlement moral

M. F D invoque un harcèlement moral qui serait caractérisé par la série d’agissements suivants de l’employeur :

— multiples entretiens destinés à faire accepter à M. F D sa rétrogradation ;

— refus réitéré de répondre aux demandes d’un document écrit concrétisant la demande de rétrogradation par l’employeur ;

— sa mise à l’écart ;

— les atermoiements ayant présidé à sa convocation à un entretien préalable puisque la SASU ESGCV s’y est prise à cinq reprises entre le 27 janvier et le 7 février 2017 ;

— dénigrement du salarié auprès de ses collègues qui étaient informés de la décision de licencier l’intéressé ;

— humiliation créée par l’intervention d’un tiers à l’entreprise en la personne de M. Y qui a été son interlocuteur dans les discussions tendant à lui faire accepter sa rétrogradation ;

— absence d’octroi de prime au titre de la campagne de 2017 qui a été un succès et à laquelle il avait participé ;

— absence de mesures de préventions par l’employeur, nonobstant son obligation de sécurité après que le salarié se fût plaint de harcèlement moral.

La SASU ESGCV conteste l’existence de multiples entretiens entre M. Y et lui destinés à faire pression, nie des reproches ou une rétrogradation au préjudice du salarié et conteste tout comportement agressif contre M. F D.

Sur ce

Aux termes de l’article L 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il convient donc d’examiner la matérialité des faits invoqués, de déterminer si pris isolément ou dans leur ensemble ils font présumer un harcèlement moral et si l’employeur justifie les agissements invoqués par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les atermoiements pour convoquer M. D à un entretien préalable ne sont étayés par le salarié qu’au moyen de deux convocations successives pour le 9 février puis le 16 février. Il n’est pas justifié de cinq convocations successives de nature à relever d’un harcèlement moral.

Le salarié produit des textos échangés entre sa compagne et lui-même et des lettres de sa part qui doivent être écartés, tant il est commun de se constituer à l’avance des dossiers notamment grâce aux moyens de communication électronique. N’est pas plus opérante l’attestation de M. E qui ne fait que répéter ce que lui a confié le salarié. L’offre de rétrogradation n’est pas établie.

Sont établis l’absence de visite de reprise, la mise à l’écart, l’absence de prime versée au titre du premier semestre 2017 et l’absence de mesure de prévention relative au harcèlement moral dont s’est plaint le salarié. Aucun autre agissement invoqué par le salarié n’est démontré.

Toutefois, s’agissant des griefs, ceux-ci ne peuvent entrer en ligne de compte pour faire présumer un harcèlement moral dans la mesure où ils portent sur la période concomitante du licenciement au point de n’avoir pu influer sur la décision de rupture et de n’avoir pas eu de portée.

Ainsi les reproches compris dans la lettre de licenciement sont étrangers à tout harcèlement moral, puisque celui-ci doit prendre place antérieurement à la rupture et non dans l’acte la consacrant.

Il en va de même de la prime due au titre du premier semestre 2017, puisqu’elle correspond à une période concomitante de son départ de l’entreprise.

La plainte pour harcèlement moral adressée notamment au CHSCT est datée du 7 février 2017 alors que son licenciement lui a été notifié 16 février 2017, ce qui explique qu’aucune enquête n’ait été organisée.

M. D verse également un procès-verbal de réunion du CHSCT et des courriels internes à l’entreprise, qui révèlent que M. F D n’était plus mis en copie des courriels, ni invité à certaines réunions, dans la semaine qui a précédé l’engagement de la procédure de licenciement. Il n’est toutefois pas établi que l’ntéressé en ait eu immédiatement connaissance.

Il est constant que M. I J n’a pas fait l’objet d’une visite médicale de reprise à la suite de son arrêt maladie qui a pris fin en janvier 2017, soit peu avant son licenciement.

Les faits tels que retenus ci-dessus ne permettent pas de faire présumer un harcèlement moral, en ce que, notamment par la courte période qu’ils concernent précédant de peu ou concomitante du licenciement, ils ne sont pas de nature à porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel .

5 : Sur le licenciement

5.1 : La nullité du licenciement pour discrimination

M. F D soutient que la cause du licenciement résulte de son état de santé, dès lors qu’il a

été convoqué dès son retour d’arrêt de travail pour le rétrograder et que la rupture a été causée par son refus d’accepter cette rétrogradation. Il soutient que la rétrogradation permettait de diminuer les coûts en conservant un salarié efficace tout en décourageant les salariés de s’absenter pour cause de santé.

La SASU ESGCV conteste cette thèse, en observant qu’elle ne repose que sur les allégations mensongères énoncées par le salarié dans son courrier de contestation.

Sur ce

M. F D invoque une discrimination à raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L 1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucune salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualiste, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L 1134-1 du Code du travail, dans sa version applicable à l’époque des faits, prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il convient donc de rechercher si les éléments du dossier laissent supposer une discrimination et dans l’affirmative si le licenciement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Les compte rendus d’échanges par textos entre le salarié et sa compagne par nature rapide et peu explicatifs qui révèlent le ressenti et pas nécessairement tous les tenants et aboutissants de la rencontre avec l’employeur au cours de laquelle aurait été faite la proposition de rétrogradation, ne permettent pas de démontrer un tel projet de la société.

Il n’en demeure pas moins que la procédure de licenciement a été engagée par une convocation à l’entretien préalable datée du 16 février 2017, pour un retour d’arrêt maladie du 3 janvier précédent, sans qu’aucune difficulté antérieure entre l’employeur et le salarié ne ressorte du dossier.

Ceci laisse supposer l’existence d’une discrimination.

5.2 : Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

La société reproche au salarié une insuffisance professionnelle caractérisée par un défaut de performance commerciale, un manque de rigueur et d’organisation, un manque d’implication, d’engagement et de réactivité et une absence de management.

M. F D répond que d’une manière générale l’employeur invoque des griefs vagues et que les agissements invoqués remontant à février 12016 ne peuvent en tout état de cause être pris en

compte, puisque le contrat était suspendu, faute de visite de reprise après un arrêt de travail. Il reprend point par point les griefs qui lui sont faits.

S’agissant de la performance commerciale, il n’a jamais été fixé d’objectif à M. D et la qualité de ses services est reflétée par les primes sur objectifs reçues en décembre 2016. Il ne peut lui être imputé les difficultés de recrutement qui peuvent être liées à la mauvaise réputation de l’école.

S’agissant du manque d’organisation et de rigueur, aucune preuve sérieuse n’est rapportée et il s’agit selon lui d’une faute disciplinaire qui est prescrite.

S’agissant du manque d’implication, d’engagement et de réactivité, M. D allègue n’avoir été absent qu’à raison des perturbations graves des transports à la suite desquelles il a rattrapé les heures non effectuées, que ses objectifs ont été atteints et qu’il n’a pas reçu d’aide particulière.

S’agissant du manque d’initiative et d’autonomie, il lui est imputé une absence à des réunions, alors qu’il n’en a manqué une qu’une fois et avec l’autorisation de son supérieur.

Sur ce

La mention de l’insuffisance professionnelle constitue à elle seule un motif de licenciement matériellement vérifiable, à charge pour l’employeur de l’établir devant les juges.

L’insuffisance professionnelle se définit comme une incapacité objective et durable d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à la qualification du salarié.

Les attestations des directeurs de la société qui sont parties prenantes dans la décision de licenciement doivent être regardées avec la plus grande circonspection. Les courriels versés aux débats par l’employeur sont peu compréhensibles, ou bien sont de la période du licenciement et ont pu être rédigés pour les besoins de la cause. Il reste une attestation d’un cadre en la personne de M. Z qui dit avoir constaté à compter de septembre 2016 les mauvais résultats de M. F D, sa mauvaise gestion, ses erreurs, ses retards et sa carence dans l’animation des réunions hebdomadaires de l’équipe admissions. Les comparaisons que fait l’employeur avec les résultats des titulaires de postes équivalent au sein d’autres écoles de la société, ne sont pas pertinentes, ne s’agissant pas d’institutions identiques, de même niveau et de même réputation.

Les griefs concernant la période postérieure à septembre 2016 ne sont pas convaincantes, puisque le salarié a été en arrêt maladie du 19 novembre 2016 au 5 janvier 2017.

M. F D produit une attestation d’une de ses anciennes supérieures hiérarchiques au sein de la SASU ESGCV, témoignant de la qualité de son travail, de sorte qu’elle était heureuse de lui remettre ses primes. Il est aussi relevé par ce document le caractère volontaire et disponible du salarié. L’attestataire ajoute que les relances des admis inscrits, que l’employeur dit avoir été faites par le directeur en raison de l’impéritie du salarié, étaient déjà antérieurement effectuées par le directeur qui souhaitait ainsi 'sentir le marché'.

Par ailleurs le salarié a toujours perçu ses primes comme ayant dépassé ses objectifs.

Dans ces conditions, l’insuffisance professionnelle n’est pas établie.

5.3 : Sur la nullité du licenciement

L’employeur échoue ainsi à démontrer que le licenciement par M. F D est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination sera donc retenue.

En application de l’article’L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

Il s’ensuit que la SASU ESGCV sera condamnée à réintégrer le salarié et à lui verser la somme de 153.235 euros au titre des salaires échus au 22 février 2021, outre les salaires à échoir jusqu’à la date de la réintégration effective, sans qu’il soit besoin de fixer une astreinte.

6 : Sur les documents de fin de contrats

Au vu des motifs qui précèdent, il sera ordonné la délivrance de bulletin de paie, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle attestation Pôle Emploi et un nouveau certificat de travail compte tenu de la réintégration. Il n’est pas nécessaire de fixer une astreinte.

7 : Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et pour exécution déloyale du contrat de travail

M. F D sollicite la condamnation de la SASU ESGCV à lui payer la somme de 10.000 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral en réparation de l’abus de son état de faiblesse, du harcèlement moral, de l’atteinte à sa dignité professionnelle et de l’état de stresse prolongé qu’il a vécu.

Il demande le paiement de la même somme en réparation des conséquences de l’exécution déloyale du contrat de travail en ce qu’il n’a pas bénéficié de la classification de cadre, et du salaire de base afférent à ce statut, en ce qu’on ne lui a pas défini d’objectifs, en ce qu’on ne l’a pas fait bénéficier de formation, ni d’un entretien professionnel.

L’employeur s’oppose à la demande au titre du préjudice moral au motif que le harcèlement moral n’est pas établi. Il s’oppose pareillement à la demande formée du chef de la prétendue exécution déloyale du contrat de travail, en objectant que M. F D a bien bénéficié d’une formation et n’en a d’ailleurs jamais réclamé, que ses objectifs ont bien été définis.

Sur ce

S’agissant de la demande de dommages-intérêts en réparation d’un préjudice moral, le harcèlement moral n’a pas été retenu. L’état de faiblesse du salarié ne saurait être déduit du seul fait qu’il relevait d’un arrêt maladie. Le 'stress’ et l’atteinte à la dignité professionnelle peuvent être retenus du fait d’un licenciement nul pour discrimination, dont les effets ne sont pas réparés par la seule réintégration. Il sera accordé en réparation par l’allocation de la somme de 500 euros.

S’agissant de la demande de dommages-intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat de travail, l’intéressé ne relevait pas du statut de cadre, il n’explique pas son prétendu préjudice relatif à la formation en indiquant notamment laquelle lui a manqué. L’absence de fixation des objectifs a été réparée par l’octroi de la prime qu’il aurait dû percevoir au titre de ceux-ci. La demande relative à l’absence d’entretien professionnel ne saurait prospérer faute d’explication sur les conséquences nuisibles de cette situation. Cette demande sera donc rejetée.

8 : Sur les intérêts et la capitalisation

Les sommes allouées de nature contractuelle, porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation du salarié devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, soit du 16 juin 2017. Les autres sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter de la décision qui les a prononcées. Il sera ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière ainsi qu’il l’est demandé, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

9 : Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de débouter l’une et l’autre des parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et de condamner l’employeur qui succombe aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement déféré, uniquement sur la demande de classification comme cadre, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de délivrance d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi et sur la demande de M. F D fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Infirme pour le surplus ;

Déclare nul le licenciement ;

Ordonne la réintégration de M. F D dans son emploi à peine d’une astreinte de 10 euros par jour de retard pendant six mois après quoi il sera à nouveau fait droit ;

Condamne la SASU ESGCV à payer à M. F D les sommes suivantes :

—  6.040 euros de prime sur objectifs ;

—  748,96 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  2.251,84 euros de rappel de congés payés sur prime ;

— avec intérêts au taux légal sur ces trois sommes à compter du 16 juin 2017 ;

—  500 euros de dommages-intérêts pour préjudice moral avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

—  153.235 euros de rappel de salaire avec intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2017 pour ceux échus avant le 16 juin 2017 et à compter de leur échéance pour ceux échus postérieurement à cette date ;

Y ajoutant ;

Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la délivrance d’un bulletin de paie récapitulatif dans les deux mois de la signification de l’arrêt ;

Condamne la SASU ESGCV aux dépens d’appel.

LA GREFFI’RE POUR LE PR''SIDENT EMP’CH'',

LE CONSEILLER