Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRÊT DU 13 AVRIL 2022

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/12536 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAFNZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Juin 2019 -Tribunal de Commerce de RENNES – RG n° 2018F00025

APPELANTE

SELARL LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés du MANS sous le numéro 752 046 706

Représentée par M^e Florence GUERRE de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

ASSOCIES, avocat au barreau de LILLE

INTIMEE

SAS LAFAYETTE CONSEIL nouvellement dénommée LAF SANTE prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social

[…], […]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de TOULOUSE sous le numéro 483 275 996

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Leyla DJAVADI de la SELARL FOURGOUX DJAVADI ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0069

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Février 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre,

Sophie DEPELLEY, Conseillère,

Camille LIGNIERES, Conseillère,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Camille LIGNIERES, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Meggy RIBEIRO

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M^me Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre, et par M^me Meggy RIBEIRO, Greffière placée, présente lors de la mise à disposition.

***

La société La Grande Pharmacie des Minimes est une officine de pharmacie située au Mans.

La société Lafayette Conseil (ci-après « Lafayette »), devenue LAF SANTE, gère un réseau d’officines de pharmacies « Lafayette ».

Par un contrat intitulé « convention d’assistance » du 26 septembre 2008, la société La Grande pharmacie des Minimes a adhéré au réseau des pharmacies « Lafayette ».

Après mise en demeure du 2 décembre 2016, la société La Grande pharmacie des Minimes a notifié le 10 janvier 2017 à Lafayette la résiliation de plein droit de la convention les liant, en application de son article 13.

Par acte du 14 février 2017, la société Lafayette Conseil a assigné la société La Grande pharmacie des Minimes devant le tribunal de grande instance du Mans, qui s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Rennes, pour obtenir la réparation d’une rupture fautive de la convention.

Parallèlement, la société La Grande pharmacie des Minimes a sollicité en référé la communication de pièces détenues par la société Lafayette, ce qui a donné lieu à l’arrêt de la cour d’appel de céans du 23 mars 2018 ordonnant à la société Lafayette de communiquer à la société La Grande pharmacie des Minimes, 'dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard passé ce délai et pendant une durée de trois mois à l’expiration desquels il pourra de nouveau être statué, les documents suivants :les conditions, les modalités et les justificatifs de la rémunération intitulée 'trade’ pour les années 2012 à 2016, les accords de référencements avec les laboratoires pharmaceutiques fournisseurs de la société Lafayette Conseil pour ces mêmes années'. Par jugements des 6 février 2019 et 4 décembre 2019, le juge de l’exécution constatant l’exécution incomplète de l’obligation de communication de pièces faite à la société Lafayette Conseil a liquidé l’astreinte.

Par un jugement du 11 juin 2019, le tribunal de commerce de Rennes a :
- Condamné la Grande Pharmacie des Minimes à payer à Lafayette Conseil la somme de 150.000 euros au titre du non respect de la clause de non affiliation,

- Condamné la Grande Pharmacie des Minimes aux entiers dépens de l’instance,

- Débouté les parties du surplus de leurs demandes, et notamment de la demande la société Lafayette fondée sur le caractère abusif de la rupture par La Grande Pharmacie des Minimes, affiliée au réseau « Lafayette »,

Le 20 juin 2019, la société La Grande Pharmacie des Minimes a interjeté appel du jugement rendu.

Dans le cadre de la présente procédure d’appel, la société La Grande pharmacie des Minimes a, les 27 mai et 3 juin 2020, fait sommation à la société Lafayette Conseil de lui communiquer des pièces relatives aux conditions de la rémunération dite « trade » pour les années 2012 à 2016 et les accords de référencement avec les laboratoires fournisseurs pour ces mêmes années, puis a saisi le conseiller de la mise en état d’une demande de communication des mêmes pièces qui a été rejetée par ordonnance sur incident du 16 mars 2021 au motif d’une médiation en cours.

La Grande pharmacie des Minimes a de nouveau demandé la communication desdites pièces devant le conseiller de la mise en état en novembre 2021, ce dernier a rejeté cette demande par ordonnance sur incident du 14 décembre 2021, au motif « [Qu'] il appartiendra à la Cour d’apprécier le caractère suffisant ou non des pièces produites par la société Lafayette Conseil et d’en tirer les conséquences juridiques sur la portée des engagements conclus entre les parties et sur la détermination d’un éventuel préjudice subi par la société La Grande Pharmacie des Minimes ».

Vu les dernières conclusions de la Grande Pharmacie des Minimes, déposées et notifiées le 24 janvier 2022, demandant à la cour d’appel de Paris de :

Déclarer irrecevable la société Lafayette Conseil à se prévaloir de sa propre carence pour prétendre dénoncer la mauvaise foi de la concluante dans la mise en 'uvre de la clause de résiliation de plein droit ;

Constater que les parties étaient liées par une clause de résiliation de plein droit,

Constater que cette clause a été mise en 'uvre régulièrement par la société La Grande Pharmacie des Minimes, laquelle a visé dans sa mise en demeure la violation de deux obligations contractuelles :

- La perception par Lafayette Conseil d’une somme de 600 euros au titre de la cotisation mensuelle alors qu’elle était fixée contractuellement à 500 euros par mois,

- Le refus d’accomplir son obligation d’assistance contractuellement prévue.

Constater que la société Lafayette Conseil n’a pas répondu de façon satisfactoire dans le délai qui lui était imparti :

- Reconnaissant que la cotisation due était bien de 500 euros mais ne remboursant pas la somme indûment prélevée, malgré mise en demeure de ce faire,

- Refusant de communiquer toutes explications et tous justificatifs sur le nouveau mode de rémunération intitulé « trade » qu’elle a imposé en cours de contrat.

En conséquence,
Infirmer le Jugement déféré en ce qu’il n’a pas constaté la résiliation de plein droit du contrat par la mise en jeu d’une clause de résiliation de plein droit, demeurée infructueuse dans le délai imparti,

Débouter la société Lafayette Conseil en toutes ses prétentions,

Constater la résiliation de plein droit du contrat.

A titre subsidiaire,

Débouter la société Lafayette Conseil en toutes ses prétentions,

Confirmer le Jugement déféré en ce qu’il a constaté des fautes graves imputables à la société Lafayette Conseil, justifiant la résiliation anticipée du contrat à ses torts exclusifs, et a débouté la société Lafayette Conseil de ses demandes indemnitaires,

Dire et juger en effet que :

- Le refus opposé par la société Lafayette Conseil, en violation des articles 1134, 1315 et 1993 du Code Civil, de rendre compte de son obligation d’assistance dans la négociation commerciale menée auprès des laboratoires pharmaceutiques, au profit expressément stipulé du pharmacien bénéficiaire de cette assistance, constitue, dans le contexte d’une exploitation dominée par la parapharmacie et une politique low cost, une faute grave justifiant la résiliation anticipée du contrat à ses torts exclusifs, sans respect d’un préavis,

- La conclusion auprès du laboratoire pharmaceutique Sanofi (cf pièces n°117 à 121) par la société Lafayette Conseil, d’accords organisant à son unique profit le paiement de sommes causées par les prestations réalisées en officine par la société La Grande Pharmacie des Minimes ; constituant un conflit d’intérêt au détriment de la société La Grande Pharmacie des Minimes ; et portant au surplus atteinte à son indépendance et au caractère confidentiel renforcé du contrat ; constitue tout autant la faute grave justifiant la résiliation anticipée du contrat à ses torts exclusifs, sans respect d’un préavis,

- La conclusion de contrats par la société Lafayette Conseil, tel qu’elle le reconnaît par aveu judiciaire, directement avec les laboratoires pharmaceutiques dans lesquels elle s’engage à intervenir auprès de ses affiliés pour le compte des laboratoires, afin d’optimiser le volume de vente de leurs produits et d’organiser à leur profit des opérations commerciales spécifiques, suivant plusieurs supports, alors qu’elle s’était engagée dans le contrat d’affiliation à ne négocier avec les laboratoires pharmaceutiques qu’au profit de son affilié, constitue un détournement déloyal du contrat, conduisant à un risque de conflit d’intérêt, permettant à Lafayette Conseil de percevoir une double rémunération au détriment de son affilié qui réalise la contrepartie négociée avec les laboratoires pharmaceutiques.

Qu’ainsi, un tel comportement constitue une violation caractérisée de l’obligation contractuelle de loyauté, renforcée par l’article 12 du contrat puisque Lafayette Conseil s’était engagée à négocier les accords pour le compte de l’affilié bénéficiaire et à le tenir informé de toute difficulté née en cours de contrat, obligations qu’elle a donc violées, et dès lors constitue la faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Lafayette Conseil.

En toute hypothèse :

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société La Grande Pharmacie des Minimes à payer la somme de 150.000,00 € au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non r é a f f i l i a t i o n p o s t – c o n t r a c t u e l l e ; e t e n c e q u ' i l l ' a d é b o u t é e d e t o u t e s s e s d e m a n d e s reconventionnelles, Statuant à nouveau sur ces points :

Vu l’article L 341-2 du code de Commerce,

Vu le principe de l’estoppel

Dire et juger irrecevable la société Lafayette Conseil à prétendre que l’article L 341-2 du Code de Commerce ne serait pas applicable dès lors que le réseau auquel a adhéré les concluants ne serait pas un réseau de distribution, alors que la société Lafayette Conseil soutient le contraire dans ses écritures signifiées le 15 octobre 2019 en pages 28 à 30, et en page 31 de ses écritures signifiées le 28 avril 2020, et alors que nul ne peut se contredire au détriment d’autrui,

En toute hypothèse, dire et juger que L 341-2 du Code de Commerce est parfaitement applicable au contrat d’assistance et d’adhésion au réseau Lafayette Conseil soumis à la Cour,

Dire et juger que la clause de non réaffiliation est réputée non écrite

En tout état de cause,

Vu les articles L 420-1 et L 442-6 I 2ème du code de Commerce,

Constatant que la clause de non réaffiliation litigieuse a vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire national et sur les Territoires d’Outre mers ; que cette clause affecte une activité orientée principalement vers la parapharmacie dans un contexte concurrentiel agressif, et dans « une période où une pharmacie faisait faillite tous les 3 jours en France» suivant le propre aveu judiciaire de la société Lafayette Conseil (cf ses écritures du 28 avril 2020),

Juger nul et de nul effet la clause de non-réaffiliation convenue dans la convention d’assistance, comme étant insuffisamment limitée dans l’espace et disproportionnée puisque son application est susceptible de rendre impossible l’exploitation du fonds alors même que la société Lafayette Conseil ne justifie pas d’un savoir-faire devant être protégé.

Subsidiairement, juger nul et de nul effet la clause de non-réaffiliation convenue dans la convention d’assistance, comme produisant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et comme produisant un effet anti-concurrentiel.

Débouter en conséquence la société Lafayette Conseil en toutes ses prétentions au titre de cette clause de non-réaffiliation

Infiniment subsidiairement, réduire la clause pénale stipulée en application de la clause de non réaffiliation à une somme symbolique qui devra se compenser avec les dommages et intérêts auxquelles doit être condamnée la société Lafayette Conseil, à raison de sa responsabilité dans la résiliation anticipée du contrat, exposant les appelants à devoir supporter sans faute de leur part la clause pénale litigieuse.

Surseoir à statuer sur le mérite des prétentions reconventionnelles liées au versement des remises et ristournes dans l’attente de la parfaite exécution par Lafayette Conseil de l’injonction pesant sur elle,

Subsidiairement : désigner tel expert qu’il plaira à la Cour avec la mission suivante :

' se faire communiquer tous les accords de coopération commerciale conclus par la société Lafayette Conseil avec les laboratoires pharmaceutiques dont la liste figure dans son « book », ' déterminer le montant des rémunérations versées par lesdits laboratoires en lien avec les prestations réalisées par l’officine affiliée,

' déterminer le montant des rémunérations versées par lesdits laboratoires pour établir la liste des affiliés susceptibles de participer aux opérations commerciales visées dans l’accord

' entendre les parties, se faire communiquer toutes pièces utiles à la réalisation de sa mission,

' entendre tout sachant qu’il jugera nécessaire à l’exercice de sa mission,

' du tout dresser rapport.

' Condamner la société Lafayette Conseil à faire l’avance des frais d’expertise rendus nécessaires par sa résistance abusive dans l’exécution de votre arrêt du 23 mars 2018.

Sursoir à statuer dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise ;

En toute hypothèse :

Condamner la Société Lafayette Conseil au paiement de la somme de 50 000.00 € en réparation du préjudice moral subi par la société La Grande Pharmacie des Minimes, en application de l’article 1382 ancien du Code Civil.

Condamner la Société Lafayette Conseil au paiement de la somme de 6.500 € HT soit 7.800 € TTC

€ au titre des cotisations qu’elle a indûment perçues.

Condamner la Société Lafayette Conseil au paiement de la somme de 30 000.00 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

Vu les dernières conclusions de la société Lafayette Conseil, déposées et notifiées le 21 janvier 2022, demandant à la cour d’appel de Paris de :

Juger irrecevable les demandes présentées à titre subsidiaire par l’appelante visant à «réduire la clause pénale stipulée en application de la clause de non réaffiliation » et à solliciter une expertise dans ce dossier ;

Constater que les moyens et prétentions de la société LAF SANTE sont bien fondés ;

Confirmer que la clause de non-réaffiliation est parfaitement valide ;

En conséquence

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la PHARMACIE DES MINIMES à payer à la société LAF SANTE la somme de 150.000 euros et aux dépens de l’instance ;

Infirmer le jugement attaqué en ce qu’il « déboute les parties du surplus de leurs demandes » mais seulement en ce qu’il a débouté la société LAF SANTE de ses autres demandes ;

Statuant à nouveau et y ajoutant

Constater que la Pharmacie des Minimes a rompu de mauvaise foi la convention d’assistance ;

Condamner la Pharmacie des Minimes à payer à la société LAF SANTE la somme de 398.329,00 euros ;

Débouter la Pharmacie des Minimes de toutes ses demandes ;

Condamner la demande de la Pharmacie des Minimes à la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXVOUE PARIS-VERSAILLES.

L’ordonnance de clôture a été prononcée en date du 25 janvier 2022.

SUR CE, LA COUR,

Sur la rupture initiée par l’officine

La Grande Pharmacie des Minimes, appelante au principal, reproche au jugement déféré de ne pas avoir constaté la résiliation de plein droit du contrat par la mise en jeu d’une clause de résiliation de plein droit, demeurée infructueuse dans le délai imparti. Elle estime avoir parfaitement respecté les conditions de forme nécessaire à la mise en 'uvre de la clause de résiliation anticipée, dans la mesure où elle a adressé à la société Lafayette Conseil, par LRAR en date du 2 décembre, une mise en demeure, afin que cette dernière exécute ses obligations, et qu’elle a averti son cocontractant de sa volonté de faire jouer la clause de résiliation de l’article 13 du contrat les liant.

La Pharmacie des Minimes fait grief, dans sa mise en demeure, à la société Lafayette Conseil d’avoir manqué à deux obligations du contrat :

-Premièrement, sur la mise à disposition du nom « Pharmacie Lafayette » contre paiement d’une redevance de 500 euros par mois, la Pharmacie des Minimes reproche à la société Lafayette de facturer 600 euros à la place des 500 euros prévu par le contrat. Elle demande donc dans sa mise en demeure le remboursement de ces trop-perçus.

-Deuxièmement, la Pharmacie des Minimes reproche à la société Lafayette de percevoir indûment une rémunération des laboratoires et de manquer à son obligation d’assistance envers les officines de son réseau. A cet effet, elle fait valoir que la rémunération de la société Lafayette, telle que prévue par le contrat, se compose outre le montant forfaitaire pour l’utilisation du nom « Pharmacie Lafayette », d’un montant variable qui est un pourcentage du chiffre d’affaires permettant aux officines de bénéficier de l’ensemble du service d’assistance du réseau Lafayette. Selon la Pharmacie des Minimes, la société Lafayette Conseil a depuis 2013 mis en place un système de rémunération dit « trade » par lequel elle reverse directement à ses officines affiliées des montants pour ce qu’elle appelle « la mobilisation de l’équipe officinale », or, ce revenu n’était pas prévu dans le contrat d’affiliation et elle reproche à la société Lafayette d’avoir capté en amont une partie des revenus versés par les laboratoires qui devraient bénéficier directement aux officines.

La Pharmacie des Minimes affirme que le contrat qui la lie à la société Lafayette est un contrat de mandat implicite, ou un contrat de courtier et donc qu’une obligation de rendre compte de sa mission pèse sur elle, ce qui justifie sa demande dans sa mise en demeure de communiquer les éléments suivants : les différents fournisseurs / la dénomination précise de la vente ou de la prestation ainsi que le taux qui lui est associé / le justificatif du calcul du prix unitaire hors TVA de vente ou prestation / le montant exact calculé / la quantité sur chaque facture / la date de chaque facture.

La Pharmacie des Minimes considère que la société Lafayette n’ayant pas satisfait à sa mise en demeure, elle est en droit de faire application de l’article 13 du contrat et de mettre fin à la relation contractuelle à la date du 10 janvier 2017. Elle en déduit que la société Lafayette qui se prévaut de sa propre faute (du fait de l’instauration du « trade » de sa propre initiative), était irrecevable à opposer sa propre carence pour contester la bonne foi de sa cocontractante dans la mise en oeuvre de la clause de résiliation de plein droit.

En réplique, la société Lafayette, qui a formé un appel incident, reproche au jugement de ne pas avoir reconnu le caractère fautif de la rupture initiée par l’officine adhérente. Elle soutient que la mise en demeure du 2 décembre 2016 n’était qu’un prétexte pour tenter de justifier la rupture anticipée.

Lafayette répond également qu’il n’existe pas de relation de mandat entre les parties car elle ne disposait d’aucun pouvoir de signature au nom et pour le compte de l’officine adhérente, celle-ci restant entièrement libre de passer ou non commande avec le laboratoire et qu’aucune disposition contractuelle ne prévoit un engagement de la société Lafayette à rendre un compte détaillé à ses adhérents de sa gestion. Dès lors, le refus de communication des pièces ne caractérise pas, selon elle, une inexécution de ses obligations contractuelles envers son affilié, mais est rendu légitime par le secret des affaires.

Concernant la rémunération mise en place à partir de 2013 pour récompenser « la mobilisation de l’équipe officinale », la société Lafayette explique que c’est une rémunération, sans lien avec les laboratoires, visant à rémunérer l’effort de participation de ses adhérents au concept Pharmacie Lafayette, qu’il ne s’agit pas d’une rémunération liée à la mise en avant de produits de certains laboratoires (et pour laquelle le laboratoire peut rémunérer l’officine), mais une rémunération supplémentaire offerte par Lafayette Conseil à ses affiliés, appelée le « trade » qui est une pratique hors du champ contractuel de la convention d’assistance commerciale, cette rémunération étant décidée annuellement par la société Lafayette en fonction de 3 critères : la fréquentation de l’officine, les écrans TV présents dans les officines, le suivi des opérations commerciales (en fonction des remontées de justificatifs photos).

La société Lafayette précise que le « trade » ne constitue en aucun cas un « reversement » originaire d’un laboratoire qu’elle reverserait à l’adhérent, mais un prélèvement sur ses résultats personnels, qu’il ne s’agit donc pas d’une captation d’un revenu originaire des laboratoires et devant revenir aux officines.

Elle ajoute enfin qu’il faut distinguer la « mobilisation de l’équipe officinale » (rémunérée via le « trade »), de la « coopération commerciale » entre les officines et les laboratoires qui, elle, est rémunérée directement par le laboratoire à l’officine adhérente au réseau, selon les conditions négociées par Lafayette indiquées dans le « book commercial » , seule cette « coopération commerciale » étant l’objet de la convention d’assistance liant la tête de réseau à ses adhérents.

Sur ce ;

A titre liminaire, la Cour relève que l’appelante ne démontre nullement que la société Lafayette serait irrecevable à invoquer une rupture abusive du fait de sa mauvaise foi, l’examen des griefs de chacune des parties dans la rupture de la relation contractuelle ayant trait au fond du litige. Il convient donc de rejeter la fin de non recevoir soulevée par l’officine.

Vu les articles 1134 et suivants anciens du code civil dans leurs dispositions applicables à l’espèce,

Afin de statuer sur le caractère fautif ou non de la rupture initiée par l’officine des Minimes, il convient d’analyser les relations contractuelles liant les parties.

Le préambule de la convention d’assistance signée en 2008 (pièce 1 de l’appelante) par les parties précise que la société Lafayette apporte à l’officine adhérente à son réseau :

son conseil en marketing, gestion, approvisionnement,• management, organisation des entreprises. L’article 1er de ce contrat indique que l’assistance• de la société Lafayette s’engage à mettre à la disposition de la pharmacie bénéficiaire vise les services suivants : dans le domaine administratif et de gestion, en matière de trésorerie, en matière commerciale (marketing, actions promotionnelles) et en matière d’achats (négociation des commandes de marchandises, négociation des prix pour la pharmacie bénéficiaire directement avec les fournisseurs et les laboratoires, négociation des remises auprès des laboratoires qui seront distribuées directement par les laboratoires au pharmacien partenaire), en matière de management ;

• le droit d’utiliser le nom « Pharmacie Lafayette » et son logo associé moyennant le paiement d’une redevance de 500 euros par mois.

En contrepartie de ses prestations fournies par la société Lafayette, l’officine adhérente doit lui payer la redevance annuelle de 500 euros pour utiliser le nom « Pharmacie Lafayette » ainsi qu’ un pourcentage sur son chiffre d’affaires dont le pourcentage est fixé dans la convention.

L’article 13 de la convention conclue entre les parties prévoit une clause de résiliation de plein droit en ces termes :

« Le présent contrat pourra être résilié par anticipation par l’une ou l’autre des parties, en cas d’inexécution de l’une quelconque des obligations incombant à l’autre partie aux termes de celui-ci, notamment :

[']

La résiliation interviendra automatiquement de plein droit, un mois après une mise en demeure signifiée à la partie défaillante par lettre recommandée avec demande d’avis de réception indiquant l’intention de faire jouer la présente clause et restée sans effet.

En l’espèce, la mise en demeure adressée par l’officine à la société Lafayette le 14 mars 2016 (pièce 3 de l’appelante), avant résiliation en se référant à l’article 13 de la convention, mentionne les griefs suivants :

le défaut d’ assistance fournie à l’officine,• l’augmentation à 600 euros de la redevance fixée à 500 euros dans la convention de 2008,•

• la rémunération supplémentaire appelée « trade » versée depuis 2013 par la société Lafayette aux officines de son réseau alors que, selon l’appelante, cette rémunération ressort des sommes que les laboratoires fournisseurs devraient payer directement aux officines, que la société Lafayette perçoit indûment ces sommes et n’en reverse qu’une partie à ses officines selon des critères non transparents. Elle lui demande donc des éléments sur sa comptabilité pour lui permettre de calculer les sommes qui devraient revenir entièrement aux officines.

Il convient donc d’examiner si les défaillances alléguées par l’officine à l’encontre de la société Lafayette sont démontrées et justifient une résiliation anticipée de la convention d’assistance au regard des obligations contractuelles et des conditions prévues à l’article 13 de la convention.

Concernant le premier grief du défaut d’assistance, il s’agit d’une affirmation de principe non démontrée par l’officine, il n’est en effet pas contesté que la société Lafayette a rempli sa mission essentielle d’assistance à l’égard de ses adhérents par la négociation effective des conditions tarifaires pour les achats par ses officines adhérentes auprès des laboratoires fournisseurs, ce qui était matérialisé par le « book commercial » (pièces 15 et 34 de LAF) remis à ses adhérents chaque année. Il n’est pas non plus contesté que des visites in situ sont organisées régulièrement pour conseiller les officines adhérentes dans leurs actions de ventes. La seule critique précise sur la mission d’assistance émanant de l’appelante porte sur les modalités de la rémunération du « trade », ce qui constitue le 3eme grief de la lettre de mise en demeure qui sera examiné ci-dessous. Par conséquent, l’allégation d’une défaillance générale de la société Lafayette dans sa mission d’assistance n’est pas démontrée par l’appelante.

Concernant le deuxième grief de l’augmentation de la redevance à 600 euros, s’il est vrai que la redevance due en contrepartie du droit d’utiliser le signe distinctif « Pharmacie Lafayette » a été mentionnée à un montant 500 euros dans la convention écrite initiale signée en 2008, néanmoins, son augmentation à 600 euros a fait l’objet d’un avenant du 1er août 2011 qui n’a pas été signé par l’officine mais qui est entrée dans le champ contractuel en ce que la redevance annuelle de 600 euros a été versée par l’officine sans discussion jusqu’en 2016. Ce grief n’est donc pas fondé en l’espèce.Sa demande en remboursement de cotisations sera déboutée, comme l’ont décidé les premiers juges.

Concernant le troisième grief relatif au calcul de la rémunération « trade » justifiant la demande en communication de pièces relatives à la comptabilité de la société Lafayette subséquente, il ressort des explications des parties que d’une part, cette rémunération supplémentaire instaurée par la société Lafayette dès 2013 se distingue des remises obtenues auprès des laboratoires qui sont distribuées par ces derniers directement au pharmacien partenaire, et que d’autre part, la société Lafayette n’agit à l’évidence pas comme un mandataire ou un courtier de ses officines auprès des laboratoires fournisseurs, seules les officines passaient commandes directement auprès de leurs fournisseurs, la prestation essentielle de la société Lafayette étant de négocier les modalités tarifaires consignées dans le « book commercial ». C’est pourquoi, la société Lafayette n’est pas tenue envers les officines adhérentes par l’ « obligation de rendre des comptes » prévue dans le mandat ou le courtage.

La rémunération complémentaire dite « trade » est entrée dans le champ contractuel entre les parties en ce que cette rémunération est versée par la société Lafayette et a été acceptée par les officines de son réseau depuis 2013.

Par ailleurs, rien ne démontre que le « trade » était fixé directement à partir des revenus que la société Lafayette tirait de sa relation avec les laboratoires. En effet, la société Lafayette expose qu’elle assure auprès de certains des laboratoires une mission de conseil distincte de celle de la négociation de tarifs des commandes passées par les officines de son réseau, ce qui est confirmé par la production des contrats conclus avec Sanofi (pièces 85 à 89 de Minimes) prévoyant des « services marketing complémentaires au référencement », ces revenus se distinguent des sommes revenant directement aux officines telles les remises versées par les laboratoires ainsi que les rémunérations supplémentaires dites « trade » versées aux officines par la société Lafayette. Il s’ensuit que la communication des pièces supplémentaires à celles déjà versées aux débats relatives à l’ensemble des revenus de la société Lafayette tirés de sa relation avec les laboratoires ne permettrait pas de mettre en mesure la Cour de trancher sur les modalités de calcul des sommes dues aux officines.

En revanche, La Grande Pharmacie des Minimes soutient à bon droit que les critères pour déterminer le montant du « trade » perçu par chacune des officines du réseau Lafayette ne sont pas clairs. En effet, la société Lafayette se limite à dire qu’il s’agit d’une récompense pour « l’effort de participation de ses adhérents au concept Pharmacie Lafayette », tente de donner des critères objectifs tels que la fréquentation de l’officine, les écrans TV présents dans les officines et le suivi des opérations commerciales et propose des critères plus transparents avec une rémunération fixe mais seulement à partir de 2017 (pièce 4 Duval et pièce 92 dans dossier Minimes : réponse LAF à la mise en demeure). Comme le relèvent à bon escient les premiers juges, la société Lafayette ne livre aucune méthode fixe de calculs sur les sommes versées au titre du « trade » à ses officines jusqu’en 2016. D’ailleurs, la perception de cette rémunération a perturbé l’organisation de certaines officines soumises à un contrôle approfondi sur ce poste par la DGCCRF qui s’est interrogée sur les modalités de sa facturation (pièces 13 à 15 Minimes et pièce 4 Duval). Il en ressort que les critères de la perception des sommes dites « trade » ne sont pas transparents. L’appelante qui se dit flouée dans la perception de ces sommes supplémentaires par rapport aux prestations commerciales effectivement fournies n’a obtenu, malgré mise en demeure, de son cocontractant aucune réponse satisfaisante sur les critères d’attribution du « trade », elle était donc légitime à invoquer une inexécution de la société Lafayette dans ses obligations contractuelles (le « trade » étant entré dans le champ contractuel comme il a été indiqué plus haut), ce qui justifiait une résiliation anticipée conformément aux dispositions de l’article 13 de la convention.

Il convient donc de constater la mise en 'uvre de la clause de résiliation de plein droit conformément aux dispositions de l’article 13 de la convention liant les parties dont la forme (mise en demeure par LRAR précédant la lettre de résiliation) et le fond (non respect d’une obligation contractuelle) ont été respectés par La Grande Pharmacie des Minimes. Par conséquent, le jugement en ce qu’il a débouté la société Lafayette de ses demandes en indemnisation fondées sur la rupture fautive aux torts de l’officine sera confirmé.

En revanche, l’officine dont il n’est pas contesté qu’elle a pu bénéficier rapidement après la rupture d’une affiliation dans un autre réseau ne justifie pas être victime d’un préjudice même moral dont Lafayette serait responsable. Elle sera donc déboutée de sa demande en indemnisation de tout préjudice formée à l’encontre de la société Lafayette, à l’instar de ce qu’ont décidé les premiers juges.

Sur la clause de non-réaffiliation

La Grande Pharmacie des Minimes critique le jugement entrepris qui l’a condamnée à payer à la société Lafayette la somme de 150.000 euros pour non respect de la clause de non-réaffiliation et demande à la Cour de déclarer ladite clause prévue à l’article 9 de la convention d’assistance réputée non écrite conformément aux dispositions de l’article L 341-2 du code de commerce, mais également conformément à une jurisprudence établie (Cass. Com. 18 octobre 2011) antérieure à l’entrée en vigueur de ces dispositions légales selon laquelle une clause de non-réaffiliation, comme une clause de non concurrence, ne doit pas au regard du principe de la liberté du commerce, porter une atteinte disproportionnée aux intérêts du débiteur, outrepassant la nécessité du savoir-faire du créancier.

La société Lafayette demande la confirmation du jugement qui a dit valide ladite clause et a appliqué la sanction prévue en cas de non respect de l’interdiction par le cocontractant. A cet effet, elle fait valoir que l’article L 341-2 du code de commerce ne peut être appliqué en l’espèce, d’une part, parce qu’il ne s’agit pas d’un réseau de distribution, et d’autre part, parce que les dispositions issues de la loi du 6 août 2015 ne s’appliquent pas aux contrats en cours. Elle ajoute qu’en l’espèce l’encadrement spatio-temporel de la clause de non-réaffiliation est justifié et licite.

Sur ce ;

L’article 9 de la convention d’assistance stipule :

« En cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit ou de non renouvellement, la pharmacie bénéficiaire s’interdit de créer ou d’adhérer à un groupement ou réseau, de quelque type qu’il soit, concurrent à LAFAYETTE CONSEIL en raison de la similitude de certaines prestations pouvant être offertes notamment gestion, marketing, négociation'

Cette interdiction s’appliquera pour une durée de 12 mois et sera limitée au territoire de la France métropolitaine et des DOM-TOM.

Le non-respect de ces interdictions entraînera le paiement d’une pénalité forfaitaire égale à 150.000 euros… »

L’article L.341- 2 du code de commerce dispose que :

I.-Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite. II.-Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1.

Sur l’application de l’article L 341-2 à la relation contractuelle entre les parties

Les dispositions de l’article L 341-2 sont intégrées au titre IV du code de commerce concernant les réseaux de distribution commerciale. Or, il est établi d’une part que les pharmaciens sont des commerçants, et d’autre part, il ressort de l’analyse de la convention d’assistance telle que décrite plus haut qu’elle correspond à un réseau de distribution en ce qu’il est constitué par un intégrateur, le promoteur du réseau, et les adhérents, soit une pluralité de distributeurs intégrés, via la signature d’un groupe de contrats synallagmatiques à titre onéreux et dans l’intérêt commun de ses membres, en vue d’organiser la revente de produits ou la fourniture de services, sur un marché déterminé, à un consommateur final.

Ce moyen de défense, aux fins de s’opposer à l’application de l’article L 341-2 au cas d’espèce, est donc inopérant.

Sur l’application de l’article L 341-2 aux contrats en cours

En l’absence de rétroactivité expressément stipulée par le législateur, l’article L. 341-2 du code de commerce, issu de l’article 31 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, ne peut remettre en cause la validité d’une clause contractuelle régie par les dispositions en vigueur à la date où le contrat a été passé (Cass.Com.16/02/2022, n°20-20429).

La société Lafayette soutient donc à bon droit que sont inapplicables dans le temps à la présente espèce les dispositions de l’article L341-2 du code de commerce issues de la loi d’août 2015 en ce que la convention liant les parties a été conclue en 2008.

Sur la validité de la clause au regard du principe de la liberté du commerce

Il est établi qu’une clause de non concurrence ou de non-réaffiliation pour être valable doit être limitée dans le temps, dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes du créancier.

La clause de non-réaffiliation de la convention d’assistance visait l’entier territoire de la France métropolitaine et des DOM-TOM, or, le caractère indispensable à la protection des intérêts de Lafayette par cette obligation n’est pas démontré. En effet, l’exclusivité des savoirs faire de Lafayette Conseil concédée à la pharmacie des Minimes avait pour limite le département de la Sarthe (article 8 de la convention).

Cette clause est donc illicite en ce que sa limitation étendue à tout le territoire français constitue une entrave à la liberté de commerce disproportionnée car non justifiée par un intérêt légitime et nécessaire de la société Lafayette.
La clause prévue par l’article 9 de la convention d’assistance signée entre les parties sera donc réputée non écrite et la société Lafayette déboutée de sa demande en indemnisation pour violation de l’obligation de non-réaffiliation par Minimes.

Il conviendra d’infirmer le jugement déféré sur ce point.

Sur les frais et dépens

La société Lafayette qui succombe dans ses demandes au principal supportera les dépens de première instance et de l’appel, elle sera également condamnée à participer aux frais irrépétibles engagés par La Grande Pharmacie des Minimes à hauteur de 10.000 euros.

PAR CES MOTIFS

REJETTE la fin de non recevoir soulevée par la société LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES à l’encontre de la société LAFAYETTE CONSEIL nouvellement dénommée LAF SANTE,

INFIRME le jugement en ce qu’il a condamné la société LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES à payer à la société LAFAYETTE CONSEIL nouvellement dénommée LAF SANTE la somme de 150.000 euros au titre du non respect de la clause de non affiliation et aux entiers dépens de l’instance,

Le CONFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

DIT réputée non écrite la clause de non-réaffiliation de la convention d’assistance et déboute la société LAFAYETTE CONSEIL nouvellement dénommée LAF SANTE de sa demande en condamnation de la société LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES à ce titre,

CONDAMNE la société LAFAYETTE CONSEIL nouvellement dénommée LAF SANTE aux entiers dépens de première instance et d’appel et à verser à la société LA GRANDE PHARMACIE DES MINIMES la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande.