COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 OCTOBRE 2019

N° R 17/01307 -

AFFAIRE :

SA 6WIND Représentée par son Directeur général

C/

A X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Janvier 2017 par le Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : E

N° R : F14/00590

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Laurent NOREILS

la SELARL LM AVOCATS

le :

25 octobre 2019

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA 6WIND Représentée par son Directeur général

N° SIRET : 432 424 356

[…]

[…]

[…]

Comparant en la personne de M. PINTAUD, directeur général, et assisté de M^e Pierre-François OZANNE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0506 -

Représentant: M^e Laurent NOREILS, Postulant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 537 -

APPELANTE

****************

Monsieur A X

[…]

[…]

Comparant et assisté par M^e Stéphane LAUBEUF de la SELEURL LAUBEUF & Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS,

vestiaire : P0083 -

Représentant : M^e Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 – N° du dossier 20170145

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 septembre 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Nathalie MULOT,

M. A X a été engagé à compter du 3 mars 2008 en qualité de directeur commercial Europe, statut cadre, position 3.2, coefficient 210, par la société 6Wind selon contrat de travail à durée indéterminée. Le contrat prévoyait une rémunération fixe, en dernier lieu de 7 111,58 euros bruts mensuels pour 169 heures et une rémunération variable en fonction de la réalisation des objectifs fixés chaque année par la société.

L’entreprise, qui exerce une activité de développement et de commercialisation de produits et services dans le domaine des télécommunications et réseaux, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective dite Syntec.

Le 11 février 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 21 février 2014.

Le 26 février 2014, M X a été licencié pour cause réelle et sérieuse, avec dispense d’exécuter son préavis de trois mois.

Par requête du 5 juin 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles afin de contester son licenciement et d’obtenir le paiement de sommes diverses, notamment un rappel de commissions pour 2013 et un rappel d’heures supplémentaires.

Par jugement rendu le 30 janvier 2017, notifié le 22 février 2017, le conseil (section encadrement) a :

— dit que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société 6Wind à payer à M. X les sommes suivantes :

93 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

13 998 euros à titre de rappel de rémunération variable 2013,

18 734 euros à titre d’indemnité complémentaire de préavis,

1 873,40 euros à titre de congés payés afférents,

4 025 euros à titre d’indemnité complémentaire de licenciement,

— rappelé qu’en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour les sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R. 1454-15 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois et telle que mentionnée au dispositif du jugement,

— dit à cet effet que la moyenne des trois derniers salaires est de 13 356 euros,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— dit que les intérêts de droit courent à partir de la notification de la décision,

— ordonné la remise des documents légaux d’usage conformes au présent jugement,

— condamné la société 6Wind à payer à M. X la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— reçu la société 6Wind en sa demande reconventionnelle et l’en a déboutée,

— pris acte de l’engagement de la société 6Wind de régler un complément d’indemnité de préavis de 12 536,76 euros et 1 253,67 euros au titre des congés payés,

— ordonné le remboursement par la société 6Wind à l’organisme concerné, Pôle Emploi, des indemnités de chômage versées à M. X du jour du licenciement à ce jour, à concurrence de un mois,

— laissé les dépens afférents, aux actes et procédure d’exécution éventuels à la charge de la société 6Wind.

Le 10 mars 2017, la société 6Wind a relevé appel total de cette décision par voie électronique.

Une médiation a été tentée, en vain, entre les parties. Par ordonnance rendue le 5 mai 2017, un calendrier a été fixé selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile, dans sa rédaction alors applicable, puis par ordonnance rendue le 15 mai 2019, le président a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 septembre 2019.

Par dernières conclusions écrites du 8 octobre 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société 6Wind demande à la cour de :

— dire et juger que le licenciement dont M. X a fait l’objet procède d’une cause réelle et sérieuse,

— réformer en conséquence le jugement entrepris sur ce point,

— débouter M. X de toutes ses demandes,

— dire et juger que M. X ne peut prétendre à obtenir en 2013 le même montant de commissions qu’il a obtenues en 2012,

— réformer en conséquence le jugement entrepris sur ce point,

— dire et juger que M. X ne peut prétendre à la moindre indemnité complémentaire de licenciement,

— réformer en conséquence le jugement entrepris sur ce point,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,

— condamner M. X à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— laisser à M. X la charge des entiers dépens de l’instance.

Par dernières conclusions écrites du 8 octobre 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à la cour de :

— confirmer pour partie le jugement entrepris et l’infirmer pour partie,

Et statuant à nouveau,

— condamner la société 6Wind à lui verser :

146 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à hauteur de 93 000 euros à compter du 30 janvier 2017 et à hauteur de la totalité à compter de l’arrêt à intervenir,

18 734 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

1 873,40 euros bruts au titre des congés payés afférents,

4 025 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

17 004,92 euros bruts à titre de rappel de commissions 2013,

57 316,68 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires,

5 714,65 euros bruts au titre des congés payés afférents,

31 139,20 euros bruts à titre d’indemnité de repos compensateurs,

3 113,90 euros bruts au titre des congés payés afférents,

ces sommes avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

24 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’article L.3121-4 du code du travail,

80 136 euros en application de l’article L.8223-1 du code du travail,

ces sommes avec intérêts à compter de l’arrêt à intervenir,

4 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en complément de celle allouée par les premiers juges,

— condamner la société 6Wind aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

'Comme il vous l’a été expliqué lors de cet entretien, cette décision est liée aux très mauvais résultats des activités commerciales sur la zone EMEA dont vous avez la charge. La facturation sur cette zone pour l’exercice fiscal 2013 qui s’est terminé le 31 janvier 2014, s’est ainsi élevé à 1 340 Keuros, soit très loin des objectifs de début d’année fixés à 2 700 Keuros.

De plus, comme vous le savez, cette facturation inclut celle pour un client historique et stratégique de la société, Nokia Solutions and Networks (« NSN ») pour un montant de 710 Keuros en date du 31 janvier 2014. Or cette facturation de NSN n’a été rendue possible que par le recrutement, le 2 septembre 2013, d’un Directeur des Opérations EMEA, votre supérieur hiérarchique à partir de cette date. En effet, les relations commerciales avec NSN se sont progressivement dégradées dans le courant de l’année 2013, du fait de votre attitude rigide, arrogante et peu à l’écoute du client, amenant NSN à envisager de stopper la collaboration commerciale par écrit en septembre 2013. Cette situation m’a conduit à demander au Directeur des Opérations EMEA, nouvellement recruté, de reprendre la relation commerciale avec NSN en direct.

Suite à cette décision, les relations commerciales entre NSN et la Société se sont progressivement améliorées et ont permis la facturation de 710 Keuros en janvier 2014, incluant une remise à plat des conditions commerciales du contrat existant et l’achat d’une nouvelle licence logicielle. Ainsi déduction faite de la facturation NSN dont vous n 'avez pas été directement responsable et qu’au contraire vous avez mise en danger, la facturation 2013 sur la zone dont vous avez la charge s’élève en réalité à 630 Keuros soit seulement 23% de vos objectifs.

Ces très mauvais résultats s’expliquent par le fait qu 'aucun contrat avec un nouveau client n’a été signé en zone EMEA, ce qui témoigne indiscutablement d’un manque de travail de votre part tout au long de l’année, manque de travail qui est tout à fait inacceptable pour un salarié de votre niveau de rémunération. De plus, ce manque de résultats est bel et bien spécifique à la zone EMEA puisque les autres régions commerciales ont eu des résultats à la hauteur des prévisions (80% en zone Amérique du Nord et 94% pour la zone Asie Pacifique) et ce, sans bénéficier du niveau de support de 1 'équipe technique auquel vous avez directement accès en France.

Chaque trimestre, j’ai pris la peine de présenter à l’ensemble des collaborateurs de la société, réunions à laquelle vous assistiez, un point d’avancement de la société incluant le chiffre d’affaires sur chaque zone géographique. J’ai indiqué à toutes les réunions trimestrielles la faiblesse très préoccupante des activités sur la zone EMEA et l’absence inquiétante de contrats avec de nouveaux clients.

Mais, force est de constater que ces différents rappels et signaux d’alarmes n’ont été suivis d’aucun effet en ce qui vous concerne.

Par ailleurs, la facturation sur l’année fiscale 2013 inclut une commission sur les ventes d’un partenaire anglais, Metaswitch. Tout au long de l’année, vos comptes rendus d’activité et vos prévisions trimestrielles ont fait état d’une commission de l’ordre de 80 Keuros puis 60 Keuros. A son arrivée, le Directeur des Opérations EMEA a découvert qu’aucun accord de commissionnement n 'avait en réalité été passé avec Metaswitch, ce que vous aviez caché au management de la société. Ceci n 'est pas acceptable.

Il a donc fallu de longues négociations pour que les deux sociétés se mettent enfin d’accord sur une commission finale d’environ 13 Keuros, très loin des montants figurant dans vos prévisions.

En conséquence, bien que la société vous ait laissé le temps d’améliorer vos performances sur l’exercice fiscal 2013, il apparaît que vous n’êtes pas en mesure d’atteindre des objectifs pourtant cohérents avec les autres zones géographiques, ce qui compromet gravement la pérennité de l’activité de la société sur la zone EMEA. Par ailleurs, votre tentative visant à dissimuler vos manques de résultats, a mis sérieusement en doute la confiance du management de la société à votre égard'.

La société soutient que la baisse drastique des résultats du salarié en 2013 est due à sa seule insuffisance professionnelle. Elle expose que depuis son refus d’augmenter le salaire fixe de M. X en 2013, le comportement de celui-ci a changé et son implication dans la société s’est dégradée au fil des mois ; qu’alors même que ses objectifs de vente et sa zone territoriale sont

restés inchangés entre 2012 et 2013, il n’a réalisé que 23 % de ses objectifs de vente (50% avec le contrat NSN) et aucun nouveau contrat n’a été signé cette année-là ; qu’en outre, du fait de son attitude, elle a failli perdre son plus important client (NSN) qui a été conservé grâce à l’intervention du directeur général et du directeur des opérations Europe embauché en septembre 2013, nouveau supérieur hiérarchique de M. X.

Le salarié conteste l’insuffisance de résultats reprochée et dénie toute valeur probante aux documents produits par la société qui ne sont étayés par aucune pièce comptable ou commerciale, considérant qu’il aura suffi à la société d’inventer des chiffres ou de dénaturer la réalité ; qu’en outre, l’objectif de chiffre d’affaires assigné au titre de l’exercice 2013 n’était pas réaliste, ayant quasiment été doublé en quatre ans sans pour autant que la société modifie son périmètre d’action et d’activité ; qu’alors que sur la période de 2008 à 2013, il a toujours donné entière satisfaction dans l’exécution de ses fonctions, il a été licencié sans alerte préalable.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à

qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La seule insuffisance de résultat, c’est-à-dire la non-atteinte d’objectifs qualitatifs ou quantitatifs, ne constitue pas en tant que telle une cause de licenciement. L’insuffisance de résultat ne peut constituer un motif de licenciement que si les objectifs sont réalistes, c’est à dire raisonnables et compatibles avec le marché et si les mauvais résultats procèdent soit d’une faute, soit d’une insuffisance professionnelle du salarié.

M. X avait pour mission, aux termes de son contrat de travail, de mettre en 'uvre la stratégie commerciale en Europe, d’assurer la promotion et développer la vente des produits 6WIND en Europe et de prospecter de nouveaux clients et développer les comptes existants. La zone confiée était l’Europe incluant depuis l’origine Israël, puis à compter de janvier 2011 l’Inde.

Chaque année étaient fixés des objectifs trimestriels de facturation, sur l’exercice débutant le 1^er février et se terminant le 31 janvier et un taux de commission en fonction des montants facturés, les commissions étant versées mensuellement.

Il est constant que M. X a réalisé, avant l’année 2013, toujours plus de 70% de ses objectifs de vente, avec un pic en 2011 à 132%, qu’il a réalisé, en 2012, 85 % de ses objectifs fixés à 2 700 000 euros, et enfin que pour l’année 2013, les objectifs ont été maintenus au même niveau.

M. X soutient que l’objectif de 2 700 000 euros maintenu en 2013 était irréaliste. Or, s’il a contesté par écrit les objectifs pour 2011, qu’il dépassera par ailleurs, aucune observation ne sera faite en 2012 alors que les objectifs avaient augmenté de 45% par rapport à 2011. De même, si les discussions autour de l’objectif 2013 n’ont pas abouti, M. X qui sollicitait l’augmentation de sa rémunération fixe n’ayant pas signé son annexe, par mail du 20 février 2013 au directeur général, il se dira d’accord pour rester au plan de commissions 2012, sans observation sur le caractère réaliste ou non de cet objectif maintenu en 2013. Enfin, la comparaison qu’il opère entre 2010 et 2013 est inopérante, puisqu’à compter de l’année 2011, son secteur était élargi à l’Inde.

M. X soutient également que les objectifs fixés n’étaient pas compatibles avec les besoins du marché, l’activité du marché sur la zone EMEA étant dégradée et il précise que ses deux principaux clients, les sociétés NSN et Alcatel-Lucent, avaient envisagé un rapprochement au cours de l’année 2013 entraînant un gel de leur investissement. Toutefois, comme précisé par le salarié lui-même, la fusion entre ces deux entités n’est intervenue qu’en 2016 et il ne produit pas de pièces permettant de constater la baisse effective de leurs investissements pour ce motif ou plus généralement la dégradation évoquée du marché. En outre, sur ce point, la société fait valoir, à

juste titre, que son chiffre d’affaires n’a cessé de progresser, passant de 2006 à 2012, de 1 million d’euros à plus de 6 millions et elle justifie également que pour la direction Amérique, les objectifs de vente sont passés de 3,7 M$ en 2012 à 4M$ en 2013 et pour celle de l’Asie, de 3,25 M$ en 2012 à 4,5 M$ en 2013, seuls les objectifs pour la zone Europe gérée par M. X étant restés à l’identique.

Ainsi, les objectifs fixés en 2013 au salarié étaient réalisables.

Quant aux résultats du salarié, il ressort des tableaux transmis par l’employeur que M. X a réalisé en 2012, 85 % de ses objectifs contre 50 % en 2013 (avec le contrat NSN) alors que sur la même période, les résultats des autres directions commerciales de 6Wind (pour l’Asie et les USA)

étaient au-delà de 80 % des objectifs fixés pour 2013 en augmentation par rapport à 2012. En montant de chiffre d’affaires, M. X a réalisé 1 340 013 euros en 2013 alors qu’il avait réalisé 2 317 924 euros en 2011 et 2 284 467 euros en 2012.

Si M. X conteste la véracité des chiffres cités par son employeur, l’expert- comptable de la société attestait que les documents produits qu’il détaillait (facturation réalisée en pourcentage du budget, comparatif objectifs/réalisés par zone et la facturation du salarié sur les quatre trimestres 2013 notamment ) étaient bien issus de la comptabilité de la société. M. X se borne à contester le caractère probant de cette attestation sans apporter d’élément remettant en cause les chiffres ainsi certifiés par l’expert-comptable et notamment ne produit pas de pièces établissant un chiffre d’affaires réalisé supérieur.

Sur l’obtention du contrat avec la société NSN, si M. X souligne, à juste titre, avoir travaillé sur ce projet et avoir perçu une commission sur la réalisation de l’opération en janvier 2014, force est de constater la dégradation de la relation commerciale entre les deux sociétés en septembre 2013. En effet, M. X indiquait à ce client par deux mails que '6WIND n’accepte pas que NSN continue à bénéficier d’un avantage indu' et que la révision de l’accord antérieur est 'une condition préalable pour 6WIND et pourrait conduire à un problème réel et sérieux dans notre relation', son correspondant NSN lui répondant le 26 septembre 2013 que 'puisque aucune nouvelle mise à niveau n’est prévue au cours de l’année 2014, nous n’avons pas besoin du contrat de support étendu ou des accords DES pour l’année 2014. Alors, s’il vous plaît, considérez que ces accords sont arrêtés', et précisant que les pénalités définies dans le contrat-cadre seront utilisées. La société 6Wind justifie de la reprise de la négociation avec ce client par M. Y, nouvellement embauché, qui organisera dès le 27 septembre 2013, une conférence téléphonique, associant également le directeur général.

La société déplore également que M. X n’ait signé aucun nouveau client en 2013, contrairement à l’année précédente où il avait obtenu deux nouveaux clients. S’agissant de la société OVH citée par le salarié, s’il ressort de divers documents que M. X avait travaillé sur ce dossier, par mail du 19 janvier 2014, soit deux semaines avant la fin de l’année fiscale 2013, celle-ci mentionnait qu’à cette date aucune proposition commerciale n’avait été finalisée. Ainsi, le salarié ne justifie pas de la signature de contrat avec de nouveaux clients sur l’exercice 2013 s’achevant le 31 janvier 2014 et s’il soutient que 'les sociétés que ciblent 6WIND sont des « poids lourds » du secteur des télécommunications qui, de par la force des choses, sont en nombre limité par secteur d’activité' et que 'les possibilité de développement auprès de nouveaux clients n’étaient pas exponentielles', il précise également que la direction de 6WIND avait enjoint à ses équipes commerciales en 2013 'de cibler, parmi les nouveaux prospects, les hébergeurs Web, au regard des potentialités commerciales et financières qu’offrait leur activité' et ne justifie pas du plan d’action mis en oeuvre durant l’année 2013 pour prospecter de nouveaux clients.

M. X fait encore valoir qu’il n’a pas été alerté d’une difficulté liée à ses résultats, alors que la société justifie de l’organisation chaque trimestre d’une réunion commerciale portant notamment sur les résultats de chaque zone avec des présentations chiffrées, comme en attestent les convocations adressées par mails et le témoignage de M. Z, délégué du personnel de 6WIND et produit la présentation des différentes réunions mentionnant effectivement l’absence de nouveau contrat signé en Europe ('Main deals Europe : None') et des taux de réalisation très en deçà des autres régions.

De même, force est de constater que le salarié ne s’est, au cours de l’exercice 2013 jamais plaint, ni d’une surcharge de travail, ni d’une difficulté quelconque à exercer ses fonctions et la société 6Wind justifie de l’engagement en mai 2013, d’un ingénieur support affecté à la France chargé d’assister les forces de vente de la zone Europe.

Il ressort de ces observations que M. X a présenté sur l’exercice 2013 une atteinte de ses objectifs de seulement 50%, en forte baisse par rapport aux années précédentes, avec l’absence de signature de contrat avec un nouveau client sur l’exercice, alors que ses objectifs n’avaient pas évolué

par rapport à l’exercice 2012 et qu’il ne justifie pas des diligences accomplies aux fins de faire progresser le chiffre d’affaires réalisé sur son secteur, dont il connaissait la faiblesse et alors qu’il a bénéficié de l’apport d’un ingénieur support en cours d’année. Ces résultats révèlent sa carence et son manque d’implication dans la prospection commerciale, lesquels caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le complément de rémunération variable au titre de l’année 2013

La société conclut à l’infirmation du jugement déféré et au rejet de cette demande au motif que l’ensemble des commissions afférentes à la période de février 2013 à janvier 2014 ont été versées au salarié pour un montant global de 46 256,65 euros, soit 2% du montant facturé par la société.

Le salarié, estimant que les objectifs assignés au titre de l’année 2013 n’étaient pas réalisables, sollicite l’intégralité de la rémunération variable fixée pour 2013, soit 54 000 euros, auxquels il convient de déduire la somme d’ores et déjà versée sur l’exercice.

Comme précédemment développé, les objectifs fixés au salarié pour l’année 2013, identiques à ceux de 2012 étaient réalisables et M. X ne justifie pas de l’existence d’une facturation qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des commissions qui lui ont été versées.

La demande de rappel de commission sera donc rejetée et le jugement infirmé sur ce point.

Sur le complément d’indemnité compensatrice de préavis

M. X bénéficiait d’un préavis d’une durée de trois mois prévu par la convention collective Syntec et a perçu, dans le cadre de son solde de tout compte, la somme de 21 334 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

Les parties s’accordent sur le fait que M. X a droit à un complément, la société admettant avoir commis une erreur en ayant calculé l’indemnité compensatrice de préavis sans inclure la rémunération variable du salarié, mais s’opposent sur le quantum de celui-ci.

L’indemnité compensatrice de préavis doit, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, correspondre à la rémunération brute que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé. En l’espèce au vu des bulletins de paie et compte-tenu de la rémunération variable du salarié, il convient de faire droit à sa demande en paiement dont le calcul est détaillé, soit la somme de 18 734 euros bruts, outre les congés payés afférents, soit 1 873,40 euros bruts, étant précisé que la condamnation est faite en deniers ou quittance, la société affirmant avoir d’ores et déjà versé un complément de 12 536,76 euros bruts, outre 1 253,67 au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera complété en ce sens.

Sur le complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

L’indemnité de licenciement prévue par la convention collective, soit 1/3 de mois (comprenant le salaire fixe et les commissions) par année de présence, doit tenir compte de l’ancienneté arrêtée à la fin du préavis, même non exécuté, et non à la date de notification du licenciement, comme soutenu par la société.

Eu égard au salaire et aux commissions perçues sur les douze derniers mois et de l’ancienneté du salarié calculée du 3 mars 2008 au 31 mai 2014, le montant du reliquat d’indemnité conventionnelle de licenciement s’élève à 4 025 euros bruts, compte tenu de la somme de 23 521 euros d’ores et déjà

perçue.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point, sauf à préciser que la somme est allouée en brut.

Sur l’indemnité au visa de l’article L. 3121-4 du code du travail

M. X fait valoir qu’il était amené à réaliser de nombreux déplacements à l’étranger dans le cadre de ses fonctions, notamment en Israël et en Finlande, entraînant des départs matinaux du domicile et des retours tardifs, sans avoir jamais perçu la moindre compensation au titre de ces déplacements, en contravention avec les dispositions légales et jurisprudentielles en la matière.

La société rétorque que depuis son embauche en 2008, le salarié n’a que très peu voyagé à l’étranger pour rencontrer ses clients et prospects et que la liste exhaustive de ses déplacements à l’étranger entre 2008 et 2013 compte vingt-et-un déplacements représentant un total de soixante-quatre jours (dont cinq jours seulement pendant le week end et un pendant un jour férié), soit une moyenne de moins de quatre déplacements (et environ onze jours) par an. Elle précise qu’il a obtenu des jours de récupération.

L’article L. 3121-4 du code du travail dispose que 'le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

Si par note de service interne de mars 2011, la société définit les modalités de récupération en cas de déplacement professionnel à l’étranger pendant le week end et/ou les jours fériés, aucune récupération n’est prévue pour un déplacement lors des jours ouvrés. En outre, la société ne justifie que de l’octroi de 7 jours de récupération sur l’ensemble de la période.

Par conséquent, eu égard aux déplacements professionnels de M. X sur la durée de la relation contractuelle et des jours de récupération dont il a pu bénéficier, il convient de lui allouer la somme de 5 000 euros à titre de contrepartie financière.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et le travail dissimulé

A titre liminaire, la société fait valoir que le salarié, de par sa fonction, ses responsabilités au sein de 6Wind et sa rémunération, était un cadre dirigeant de la société, l’article 6 de son contrat de travail ayant rappelé qu’eu 'égard à la nature des fonctions du salarié, nécessitant le cas échéant l’adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels il sera amené à travailler, et au niveau de ses responsabilités, sa rémunération annuelle brute englobe de façon forfaitaire les dépassements individuels d’horaires nécessités par l’accomplissement de ses fonctions'.

Les cadres dirigeants, exclus de la réglementation de la durée du travail, sont aux termes de l’article L. 3111-2 du code du travail 'les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Or, le contrat de travail de M. X indique qu’il est embauché à temps complet et les fiches de paie mentionne une durée de travail de 169 heures mensuelles, avec paiement de 17,33 heures supplémentaires, la société indiquant d’ailleurs qu’il bénéficiait 'comme tous les salariés de 6WIND, d’un paiement de quatre heures supplémentaires par mois (payées à 100 %), les 25 % de majorations dues étant attribuées chaque année sous la forme de 6 journées de repos compensateur de récupération'. Ce décompte du temps de travail en heures est exclusif de la qualité de cadre dirigeant et M. X est donc recevable à solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées au delà des prévisions contractuelles.

Le salarié soutient qu’il travaillait en moyenne quarante-quatre heures par semaine, soit neuf heures supplémentaires, selon les horaires suivants : 8 heures 30 – 12 heures 30 et 13 heures 30 – 18 heures 45 mais également le soir après 18 heures 45 ; que ses activités avec l’étranger l’amenaient à organiser des conférences téléphoniques tôt ou tard le matin et qu’il a travaillé régulièrement le dimanche. Il précise qu’ayant été rémunéré des quatre heures supplémentaires comprises entre 35 et 39 heures, il sollicite le paiement des cinq heures supplémentaires accomplies au-delà pour la période du 5 juin 2009 au 28 février 2014.

La société conteste la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées. Elle précise que l’analyse du contenu des mails datés d’un dimanche montre qu’ils n’auront pris au salarié qu’à peine plus de deux heures au total et que sur les emails échangés en semaine seulement six d’entre eux ont été envoyés avant 9h30 ou après 17h30, soit un temps estimé de moins d’une demi- heure de travail au total ; qu’il est seulement justifié de deux conférences téléphoniques, l’une le 9 janvier 2012 à 13h30 et l’autre le 21 juin 2012 entre 18h30 et 19h30.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient, cependant, au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement exécutés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Au soutien de son affirmation, M. X ne produit pas de décompte de ses horaires de travail établi jour par jour et se borne à faire état d’une durée de travail hebdomadaire moyenne. Il renvoie à 'une centaine de courriels' sur la période de 2009 à 2014 , principalement adressés ou reçus le dimanche. Toutefois, ces mails épars sur l’année ne permettent pas de déterminer les prises et fins de poste quotidiennes et donc les amplitudes de travail sur la journée, étant rappelé que les heures supplémentaires sont décomptées par semaine et que quatre heures supplémentaires hebdomadaires étaient d’ores et déjà payées par l’entreprise.

Les éléments ainsi fournis par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre. Sa demande, non étayée, sera donc rejetée.

Il en sera de même des demandes, nouvelles en appel, en paiement d’une indemnité compensatrice de repos compensateurs, le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 220 n’ayant pas été dépassé et d’une indemnité pour travail dissimulé, les fiches de paie faisant mention chaque mois du paiement de dix-sept heures supplémentaires.

Sur les autres demandes

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne.

La société 6Wind, partie condamnée, devra supporter les dépens et verser au salarié la somme de 2

000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— condamné la société 6Wind à payer à M. X les sommes suivantes :

18 734 euros à titre d’indemnité complémentaire de préavis,

1 873,40 euros à titre de congés payés afférents,

4 025 euros à titre d’indemnité complémentaire de licenciement,

700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X de sa demande au titre des heures supplémentaires,

L’INFIRME sur le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que les sommes allouées par le conseil s’entendent en montant brut,

DIT que la somme allouée à titre d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents est en deniers ou quittance,

DIT que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. X est bien fondé,

CONDAMNE la société 6Wind à payer à M. X les sommes suivantes :

—  5 000 euros au titre de l’article L.3121-4 du code du travail,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne,

REJETTE les demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, solde de rémunération variable 2013, repos compensateur et travail dissimulé,

DIT n’y avoir lieu à remboursement d’allocation à Pôle emploi,

CONDAMNE la société 6Wind aux dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame POIRIER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,