Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2022

(n° 2022/ , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/06242 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5VAL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Février 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/00803

APPELANT

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie ETCHEGOYEN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1227

INTIMEE

SARL PRO CITY IMMOBILIER

[…]

[…]

Représentée par M^e Chaouki GADDADA de la SELARL Arst Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Décembre 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Marylène BOGAERS, lors des débats ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. A X a été embauché par la société Pro City Immobilier (SARL) le 5 novembre 2014 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de VRP négociateur en immobilier. La convention collective nationale de l’immobilier est applicable à la relation de travail.

Par avenant du 1er mai 2015, la société Pro City Immobilier et M. X ont convenu d’une redéfinition des modalités de sa rémunération.

La société emploie moins de onze salariés.

La relation de travail entre les parties a pris fin le 4 juillet 2016 dans le cadre d’une rupture conventionnelle homologuée par la Direccte.

Réclamant notamment des rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires accomplies M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 3 février 2017 qui, par jugement du 22 février 2018, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et a débouté la société Pro City Immobilier de sa demande reconventionnelle.

Le 7 mai 2018, M. X a interjeté appel.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 19 juin 2018, auxquelles il est expressément fait référence, M. X demande à la cour de :

- constater qu’il n’était soumis à aucun secteur géographique dans le cadre de sa relation de travail';

- dire et juger qu’il a été soumis à tort au statut de négociateur VRP et qu’il a exercé les fonctions de négociateur non VRP';

- constater qu’il était, par ailleurs, soumis à des horaires déterminés et contrôlés par la société Pro City Immobilier';

En conséquence,

- infirmer le jugement entrepris';

- dire et juger le statut spécifique de négociateur VRP inapplicable à la relation de travail';

En conséquence,

- condamner la société Pro City Immobilier à lui verser les sommes suivantes :

* 465,7825'euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement';
* 10.325'euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires';

* 1.032,50'euros au titre de congés payés y afférents';

* 3.031'euros à titre de rappel d’indemnité de congés payés';

* 2.818,369'euros à titre d’indemnité destinée à compenser le préjudice du fait de la privation du bénéfice de repos compensateurs';

* 22.150,80'euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé';

* 5.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

* dépens';

- condamner la société Pro City Immobilier à lui remettre une attestation Pôle emploi conforme mentionnant les salaires qui auraient dus lui être versés sous astreinte de 150'euros par jour de retard.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 8 octobre 2018, auxquelles il est expressément fait référence, la société Pro City Immobilier demande à la cour de :

- confirmer le jugement, sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande de condamnation de M^me Y à lui rembourser la somme de 800'euros à titre de trop-perçu et lui verser la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

En conséquence,

- déclarer mal fondées l’ensemble des demandes de M. X et l’en débouter';

- condamner M. X à lui verser la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la somme de 3.000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 11 mai 2020.

A la suite de la déclaration de l’état d’urgence sanitaire et de l’annulation de l’audience du 8 juin 2020, puis du refus de donner suite à la proposition de la cour de prendre l’affaire selon la procédure sans audience en application de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale prise en application de l’article 11-I-2° c) de la loi N°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 13 décembre 2021, première date utile.

MOTIFS

Sur la qualification de l’emploi

M. X conteste sa qualité de VRP négociateur en immobilier et revendique un statut de négociateur immobilier non VRP.

Il résulte de l’article 1er de la convention collective applicable que 'les négociateurs immobiliers exclusifs font l’objet d’une annexe spécifique relative au statut de négociateur immobilier VRP et non VRP. Pour les dispositions non prévues par cette annexe, les négociateurs immobiliers bénéficient des dispositions de la présente convention collective'.

Le préambule de l’annexe IV de la convention collective applicable relative à ce statut indique

que 'les dispositions relatives au statut de négociateur immobilier s’appliquent aux négociateurs immobiliers VRP et non VRP' et précise que 'les dispositions de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé ' Convention collective des VRP ', ne sont pas applicables'.

L’article 1 de cette annexe distingue le négociateur immobilier VRP et le négociateur immobilier non-VRP dans les termes suivants :

'1.1. Le négociateur VRP

À titre principal, il représente son employeur auprès de la clientèle, exerce sa profession à titre exclusif et constant, prospecte la clientèle à l’extérieur de l’agence et lui rend visite en vue de prendre et de transmettre des commandes. Il ne réalise pas d’opérations commerciales pour son compte personnel.

Son employeur lui attribue un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée(s), mais ce secteur n’est pas forcément exclusif.

Le négociateur immobilier VRP dispose d’une réelle autonomie et liberté dans l’organisation de son activité. Le négociateur VRP n’est pas astreint à la tenue d’une permanence. En toute hypothèse, que la permanence soit demandée, ou effectuée à son initiative, elle doit rester limitée par rapport à l’ensemble de son activité.

1.2. Le négociateur non-VRP

Son activité principale consiste à accueillir les clients à l’agence (ou dans un bureau de vente). Il peut à l’occasion démarcher la clientèle à l’extérieur de l’entreprise'.

Le contrat de M. X se présente comme un contrat de négociateur VRP, sa mission étant définie comme une mission de représenter la société Procity Immobilier vis à vis des

tiers, rechercher des biens, négocier des mandats, négocier auprès des propriétaires le prix, le mandat et la décision, auprès des candidats locataires le prix, le délai, l’offre, prendre les rendez-vous, réaliser les visites.

Il ne donne aucune indication du secteur géographique et/ou d’une clientèle déterminée(s) attribuée à M. X en mentionnant en son article 4 intitulé 'lieu de travail-clause de mobilité’ qu’il reste rattaché à la société dont le siège social est situé à Paris 18ème 4 place C D mais qu’il est bien entendu que pour des raisons tenant à l’organisation et au bon fonctionnement de l’entreprise, le lieu de travail de la salariée est actuellement à l’agence Pro City Immobilier située au […].

Si cet article 4 mentionne que le salarié bénéficie d’une autonomie dans son organisation de travail, M. X fait valoir qu’en réalité il se voyait imposer des horaires de travail et ne pouvait organiser les visites en autonomie. Il affirme qu’il était tenu d’être présent de 9h30 à 19h30 du lundi au vendredi et de 10h à 18h le samedi et de rattraper ses absences liées à l’existence d’un jour férié.

Il verse aux débats des attestations de M^me Y et de M. Z, collègues de travail, qui confirment que malgré leur statut de VRP ils étaient effectivement astreints à ces horaires fixes.

Il produit la réponse du 8 octobre 2016 à un courrier qu’avait envoyé sa collègue M^me Y dans laquelle l’employeur a contesté que qu’elle ait jamais rattrapé un jour férié mais a convenu qu’elle était astreinte à des horaires en précisant : 'Concernant le respect des horaires de l’entreprise, nous vous rappelons que comme tout salarié de l’entreprise vous deviez les respecter ainsi que les règles internes de l’entreprise.'

Aux termes de l’article 2 de l’annexe IV de la convention collective applicable, il est précisé :

' Le temps de travail du négociateur immobilier VRP n’étant pas contrôlable il ne relève pas de la réglementation sur la durée du travail. Aucun horaire de travail ne doit apparaître ni sur le contrat de travail ni sur le bulletin de paie'.

Outre qu’il résulte de l’examen des bulletins de paie de M. X qu’à l’exception de la période de juillet 2015 à février 2016, il a été rémunéré sur une base de 151,67 heures par mois, le courrier de l’employeur du 8 octobre 2016 et les attestations de ses collègues établissent qu’il était astreint au respect d’horaires de travail.

Il résulte de ces éléments que M. X, outre qu’il ne disposait pas d’un secteur géographique et/ou une clientèle déterminée(s) par l’indication d’un lieu de travail situé dans une agence, ne disposait pas de l’autonomie dans l’organisation de son activité définissant l’emploi de négociateur VRP.

Son emploi doit être requalifié en celui de négociateur non VRP et il est dès lors, en application de l’article 2.2 de l’annexe de la convention collective applicable, soumis à la réglementation sur la durée du travail.

Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Aux termes de l’article L. 3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Peu importe que le salarié ait tardé pour réclamer ses droits, l’acceptation sans protestation ni réserve du salaire n’implique pas de sa part renonciation à ses droits.

M. X produit un calendrier 2014, 2015 et 2016 mentionnant, semaine par semaine, les jours travaillés avec les heures de début et fin de service et déduisant les temps de pause.

Il produit des tableaux récapitulatifs semaine par semaine des heures supplémentaires ainsis accomplies.
Il produit des attestations de collègues justifiant qu’il était astreint à un horaire de travail de 9h30 à 19h30 du mardi au vendredi et de 10h à 18h le samedi, mais confirmant aussi qu’il était contraint de travailler le lundi, jour de repos, pour rattraper les jours fériés.

Il produit des courriels adressés sur ses créneaux horaires de travail, un extrait du site internet mentionnant les horaires d’ouverture de l’agence et la lettre du 8 octobre 2016 adressée à M^me Y par son employeur déjà évoquée.

Il présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Pro City Immobilier, qui argue vainement du statut de VRP du salarié et du fait qu’il n’a jamais revendiqué d’heures supplémentaires durant la relation de travail, ne verse aucune pièce pour justifier des horaires de travail de M. X.

S’il est constant que les salariés qui attestent au bénéfice de M. X ont aussi engagé une action judiciaire aux mêmes fins, leur attestation n’en comporte pas moins des informations sur les horaires auxquels ils étaient tous astreints.

Enfin, si l’employeur soutient que jamais M. X n’a été astreint au respect des horaires d’ouverture de l’agence, M. X établit qu’ayant demandé un jour à venir après 9h30, son employeur a répondu par sms 'Peu importe que tu t’ennuies, il faut être là comme tout le monde à 9h30".

Il établit que l’employeur refusait un départ exceptionnel avant 19h30 le jour de l’Aïd.

Alors qu’il lui incombe de contrôler les heures de travail du salarié, il n’étaye en rien l’allégation selon laquelle il n’aurait pas travaillé de façon continue durant ces heures, puisqu’il a au contraire rappelé à M^me Y le respect des horaires de l’entreprise 'comme tout salarié de l’entreprise’ dans sa lettre du 8 octobre 2016.

Compte-tenu des éléments produits par le salarié, la Cour retient l’accomplissement de 72,76 heures supplémentaires en 2014, 415,96 en 2015 et 172,98 en 2016.

Le salaire de référence à considérer pour le calcul des heures supplémentaires doit inclure tous les éléments de rémunération directement rattachés à l’activité personnelle du salarié. Tel est le cas des primes contractuelles de mandat, des primes individuelles de sortie, des primes de mandat exclusif et des primes de nouvelle gestion locative prévues au contrat de travail de M. X en complément de son salaire fixe, dès lors qu’elles sont toutes conditionnées par l’atteinte d’objectifs individuels.

Compte-tenu de la rémunération annuelle moyenne perçue par M. X pour chaque année considérée, ramenée à un salaire horaire et majorée de 25%, la cour condamne la société Pro City Immobilier à verser à M. X la somme de 10.325€ à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires non rémunérées, outre 1.032,50€ au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris qui a débouté M. X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle

L’absence de demande en annulation de la rupture conventionnelle n’interdit pas à un salarié d’exiger le respect par l’employeur des dispositions de l’article L. 1237-13 du code du travail relatives au montant minimal de l’indemnité spécifique d’une telle rupture.
L’existence d’heures supplémentaires accomplies ayant un impact sur le salaire de référence, M. X est fondé à réclamer un complément d’indemnité sur la base d’une rémunération de 3.691,80€.

L’indemnité conventionnelle étant de 1.615,16€ et celle versée au salarié de 1.149,38€, la société Pro City sera condamnée à verser à M. X une somme de 465,78€.

Le jugement entrepris qui a débouté le salarié sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité destinée à compenser le préjudice du fait de la privation du bénéfice des repos compensateurs

En l’absence de dispositions conventionnelles spécifiques, le contingent légal de 220 heures supplémentaires par an prévu à l’article D.3121-24 du code du travail est applicable .

L’entreprise comptant moins de 20 salariés, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L.3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel en application de l’article L3121-38 du code du travail.

Lorsque le salarié n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, il peut obtenir l’indemnisation du préjudice subi qui comprend le paiement de la contrepartie en repos, augmentée du montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Des heures supplémentaires ont été accomplies au delà du contingent à hauteur de 195,96 en 2015.

La contrepartie en repos correspond à la somme de 1.220,83€, outre 122,08€ au titre des congés payés afférents.

La société Pro City immobilier sera donc condamnée à payer à M. X une somme de 1.342,91€ d’indemnité liée à la privation de son repos compensateur.

Le jugement entrepris qui a débouté M. X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Le travail dissimulé tel que défini à l’article L8221-5 du code du travail suppose que soit rapportée la preuve que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

M. X fait valoir que compte tenu du non-paiement des heures supplémentaires, la société Pro City Immobilier a cherché à faire des économies en ne déclarant pas la réalité de son temps de travail et en la privant de ses droits salariaux.

En l’espèce, des heures supplémentaires structurelles ont été retenues en faveur de M. X directement liées à l’imposition d’horaires de travail par l’employeur.

Le non respect assumé par l’employeur de l’autonomie et de la liberté dans l’organisation de son activité de la salariée montre que le choix du statut de négociateur immobilier VRP dans le contrat de travail avait pour objectif de contourner les règles sur la durée du travail applicables à un négociateur immobilier non VRP.

Sur la base d’un salaire moyen de 3.691,80€ en 2016 incluant rémunération fixe et variable outre les heures supplémentaires accomplies, la société Pro City Immobilier sera en conséquence condamnée à payer à M. X une somme de 22.150,80€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé.
Le jugement entrepris qui a débouté M. X de sa demande sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité de congés payés

M. X fait valoir que l’employeur a appliqué le mode de calcul du maintien de salaire, le moins favorable et sollicite un rappel à ce titre.

La société Pro City Immobilier soutient cependant à juste titre que cette demande revient à obtenir le paiement de sommes déjà allouées dans le cadre des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et de leurs congés payés afférents.

M. X sera débouté de sa demande.

Le jugement entrepris qui a débouté M. X de sa demande sera confirmé de ce chef.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 16 mars 2017 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

Il en va de même des créances d’indemnités de préavis et de licenciement qui ne sont pas laissées à l’appréciation des juges mais résultent de l’application du contrat de travail et de la convention collective.

En application de l’article 1231-7 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Sur la remise des bulletins de paie

La remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme et d’une attestation Pôle emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision sans qu’il soit justifié de l’ordonner sous astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Pro City immobilier sera condamnée aux dépens de l’instance et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

La société Pro City immobilier sera condamnée à verser à M. X une somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de rappel d’indemnité de congés payés;

L’INFIRME pour le surplus,

Et statuant à nouveau DIT que M. X avait un emploi de négociateur non VRP ;

CONDAMNE la société Pro City immobilier à payer à M. X les sommes suivantes :

- 10.325€ au titre des heures supplémentaires, outre 1.032,50€ au titre des congés payés afférents;

- 465,78€ à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 1.342,91€ d’indemnité liée à la privation du repos compensateur ;

- 22.150,80€ à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

ORDONNE la remise par la société Pro City immobilier d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation destinée à pôle emploi rectifiée dans le délai d’un mois;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2017 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine,

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

CONDAMNE la société Pro City immobilier aux dépens ;

CONDAMNE la société Pro City immobilier à payer à M. X la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Pro City immobilier de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.