Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 07 AVRIL 2022

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/07123 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAGEA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Décembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° f17/05324

APPELANT

Monsieur X A Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Ghislain DADI, avocat au barreau de PARIS, toque : A0257

INTIMÉE

SELARL BADER

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre-alain TOUCHARD, avocat au barreau de PARIS, toque : R057

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente,

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur X A Z a été engagé par la société Bader, exploitant une pharmacie, par contrat à durée déterminée à temps partiel du 23 juillet au 20 novembre 2015 en qualité d’agent d’accueil.

En date du 21 novembre 2015, un contrat à durée indéterminée à temps partiel a été signé entre les parties.

Par lettre recommandée du 4 mai 2017, la société Bader a convoqué M. A Z à un entretien préalable fixé au 15 mai suivant, puis l’a licencié par courrier du 17 mai 2017 pour faute grave.

Contestant son licenciement, M. A Z a saisi le 6 juillet 2017 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 5 décembre 2018, notifié aux parties par lettre du 31 mai 2019, a :

-débouté M. A Z de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en temps complet,

-fixé le salaire mensuel brut de M. A Z à 502,84 euros,

-condamné la selarl Bader à payer à M. A Z les sommes de :

*442,97 euros à titre de rappel de salaire sur les heures complémentaires,

*44,30 euros à titre de congés payés y afférents,

*502,84 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement,

-dit que la condamnation emporte intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances salariales, et à compter de la date du prononcé du jugement pour les dommages et intérêts,

-rappelé qu’en vertu de l’article R1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

*1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-débouté M. A Z du surplus de ses demandes,

-débouté la selarl Bader de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 13 juin 2019, M. A Z a interjeté appel de cette décision.
Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 décembre 2021, M. A Z demande à la Cour :

-d’infirmer le jugement entrepris,

statuant à nouveau,

-de requalifier le contrat à temps partiel de M. A Z en un contrat à temps complet,

-de condamner la société Bader au versement de la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-de fixer le salaire brut de M. A Z à 1 613,31 euros (moyenne des 12 derniers mois),

-de requalifier le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

-de condamner la société Bader au paiement des sommes de :

-24 177,81 euros à titre de rappel de salaire du 23 juillet au 17 mai 2017,

-1 613,31 euros à titre de dommages et intérêts pour l’inclusion des congés payés dans la rémunération,

-726 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

-3 226,62 euros à titre d’indemnité de préavis,

-322,70 euros à titre de congés payés afférents,

-3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-de dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil, devant l’article 1343-2,

-de condamner la société Bader aux entiers dépens,

-de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Bader à :

-442,97 euros à titre de rappel de salaire sur les heures complémentaires,

-44,30 euros à titre de congés payés y afférents,

-verser une indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement mais porter le quantum de l’indemnité allouée à 1 613,31 euros.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 novembre 2019, la société Bader demande à la Cour :

-de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions déboutant M. A Z de sa demande de requalification de contrat à temps partiel en contrat à temps plein et de ses demandes subséquentes (exécution déloyale du contrat de travail, rappel de salaire),
-de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions déboutant M. A Z de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l’inclusion des congés payés dans la rémunération,

-de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions fixant la rémunération de M. A Z à la somme de 502,84 euros,

-de dire et juger recevable et bien fondé l’appel incident formé par Bader,

en conséquence :

-d’infirmer le jugement en ses dispositions condamnant la société Bader à un rappel d’heures complémentaires et de congés payés afférents et la déboutant de sa demande reconventionnelle de rappel de salaire,

statuant à nouveau :

-de débouter M. A Z de sa demande de rappel d’heures complémentaires et de congés payés afférents,

-de condamner M. A Z au paiement des sommes de :

-193,68 euros bruts à titre de rappel de salaire,

-19,63 euros bruts au titre des congés payés afférents,

-de condamner M. A Z au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

-de condamner M. A Z aux dépens d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 7 décembre 2021.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la requalification du contrat à temps complet :

M. A Z invoque son contrat de travail qui ne stipule pas la répartition de ses horaires, ce qui fait présumer d’un emploi à temps complet, d’autant qu’à compter de septembre 2015 ses horaires ont été modifiés ainsi que la durée de son travail, sans avenant et sans que son accord n’ait été recueilli. Il sollicite la requalification de son contrat en un contrat à temps complet ainsi que le rappel de salaire correspondant, à hauteur de 24'177,89 € pour la période comprise entre le 23 juillet 2015 et le 17 mai 2017.

La société Bader fait valoir que M. A Z n’a jamais effectué un temps de travail dépassant la durée légale et ne s’est pas trouvé à la disposition permanente de l’employeur, que l’intéressé récapitulait ses horaires lui-même et remettait une fiche en fin de mois pour qu’il soit procédé au paiement de sa rémunération, que son temps de travail était réparti à concurrence de 2, puis de 2,5 heures de travail par jour le matin selon un planning affiché dans les locaux, que les heures complémentaires effectuées occasionnellement – sans être demandées par l’employeur- lui ont été payées, que le salarié a bénéficié d’un trop-versé de 53 heures, que son temps de travail au cours de l’année 2016 a été régulier et sans dépassement d’horaire à l’exception d’août 2016. Les horaires ayant été réguliers de 8h30 à 11 heures sans modification, elle estime qu’il n’y a pas lieu à requalification en temps complet, M. A Z ne s’étant d’ailleurs jamais plaint de sa durée de travail, de sa rémunération , ni de l’impossibilité pour lui d’exercer un autre emploi.

L’article L3123-14 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit notamment mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel avec ces dispositions fait présumer l’existence d’un travail à temps complet. Il appartient à l’employeur, et non au salarié, de prouver cumulativement la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire et sa répartition, que le salarié n’avait pas été placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Le contrat de travail à durée déterminée signé le 23 juillet 2015 stipule une durée hebdomadaire de travail de 10 heures 'réparties de la façon suivante : deux heures le matin du lundi au vendredi et éventuellement en fonction des besoins de la société des disponibilités de M. A X Z'.

Le contrat suivant, à durée indéterminée, stipule une durée mensuelle de 52 heures , 'soit 12 heures par semaine, et éventuellement en fonction des besoins de la société et des disponibilités' de l’intéressé.

Force est donc de constater l’absence de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, faisant présumer un temps complet.

Cependant la société Bader verse aux débats un planning des vigiles et agents d’accueil portant mention à hauteur du prénom 'X’ d’horaires réguliers du lundi au vendredi (de 8h30 à 11 heures) ainsi que l’ attestation de M. A. T., agent d’accueil, faisant état de l’arrangement effectué entre salariés pour échanger certaines plages horaires, selon les obligations personnelles de chacun, d’un planning établi par les salariés et validé ensuite par le chef, et l’attestation de M. BM.M., agent de sécurité, évoquant des plannings fixés un mois à l’avance et modulés en cas de besoin en fonction des arrangements trouvés entre les agents d’accueil et les agents de sécurité, système que le chef d’équipe a confirmé comme existant mais également comme satisfaisant les salariés.

Ces éléments, qui sont corroborés par les fiches horaires mensuelles au nom de M. Z et les bulletins de salaire correspondants montrant une grande linéarité dans les horaires accomplis par l’intéressé au cours de l’année 2016 notamment, permettent donc de vérifier que l’appelant avait connaissance de la répartition de son temps de travail et n’avait pas à se maintenir en permanence à la disposition de la société Bader.

La demande de requalification du contrat en un contrat à temps complet ainsi que celle relative au rappel de salaire afférent doivent donc être rejetées, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Il en va de même de la demande d’indemnisation d’une inexécution déloyale du contrat de travail, qui n’est pas plus amplement développée et qui apparaît liée dans le dispositif des conclusions à la demande en requalification à temps complet.
Sur les heures complémentaires :

M. Z soutient avoir effectué de nombreuses heures complémentaires qui ne lui ont été rémunérées que sur la base de son taux horaire normal, sans majoration. Il réclame donc un rappel de salaire à hauteur de 442,97 €, ainsi que les congés payés y afférents.

La société Bader considère que le tableau récapitulatif versé aux débats par le salarié est incorrect, qu’il n’a pas travaillé 107 heures en octobre 2015 mais 85 heures, que les mois de novembre et décembre sont erronés également et que 53 heures complémentaires lui ont été payées indûment pour une somme de 636,65 €. Elle réclame donc la différence avec la somme sollicitée et demande paiement de 193,68 €, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

L’employeur ne conteste pas l’absence de majoration des heures complémentaires payées à M. Z.

Il convient donc de confirmer le jugement de première instance de ce chef.

Toutefois, dans les calculs versés aux débats par le salarié diverses erreurs peuvent être constatées, à hauteur du nombre d’heures invoquées par l’employeur pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2015. Alors que les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail égale aux déclarations erronées du salarié, il y a lieu d’accueillir la demande de l’employeur, M. Z devant rembourser 636,65 € à ce titre.

Sur les congés payés :

L’appelant considère qu’il appartient à son employeur de prouver qu’il a bien procédé, dans le calcul de ses congés payés, à une comparaison entre son salaire moyen et son salaire théorique et qu’il a retenu l’option la plus favorable pour lui. Il rappelle que cette pratique doit résulter d’une convention expresse entre les parties, que lorsqu’il a demandé des explications son employeur lui a répondu qu’il lui suffisait de lire son bulletin de salaire. Il invoque ses courriers réclamant le paiement de ses congés payés pour le mois de décembre 2016 et sollicite la somme de 1613,31 €, correspondant à un mois de salaire, en réparation de l’inclusion de ses congés payés dans sa rémunération.

La société Bader soutient que M. Z a toujours perçu ses indemnités compensatrices de congés payés, lesquelles lui étaient versées en sus de son salaire de base, de façon très lisible et compréhensible à la lecture de chacune de ses fiches de paie. Estimant que le salarié ne justifie pas que ses droits auraient été supérieurs, ni dans quelle proportion, elle sollicite la confirmation du jugement entrepris et le rejet de la demande.

Selon l’article L3141-22 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'le congé annuel prévu par l’article L3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l’article L. 3121-11 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées ci-dessus et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement. (…)'

Conformément à ce texte, deux méthodes de calcul de l’indemnité de congés payés sont possibles :

- soit le dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence (formule dite du dixième),

- soit la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait travaillé (formule dite du maintien de salaire), le salarié devant bénéficier de la formule la plus favorable.

S’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une convention expresse entre les parties et ne pas être défavorable au salarié.

Les bulletins de salaire versés aux débats permettent de vérifier que la société Bader depuis le début de la relation de travail a utilisé la méthode du 10ème; force est de constater cependant que le salarié n’ a pas donné son consentement à ce sujet puisque le contrat de travail mentionne en effet seulement que l’intéressé 'aura droit aux congés payés prévus par l’article L 3141-1 et suivants du code du travail et par la convention collective applicable dans l’entreprise' et qu’aucun écrit contenant l’assentiment de M. Z n’est produit.

La lecture des différents échanges entre les parties montre le caractère préjudiciable de la formule appliquée au salarié ayant utilisé son droit à congé en décembre 2016.

Il convient d’accueillir la demande d’indemnisation à hauteur de 1 000 €, en l’état des éléments de préjudice versés aux débats.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement adressée le 17 mai 2017 à M. A Z contient les motifs suivants:

'Vous êtes absent depuis le 1er janvier 2017 ; nous avons tenté de vous joindre à plusieurs reprises mais sans succès.

Nous vous informons vous licencier pour faute grave. En conséquence votre licenciement prend effet immédiatement et sans indemnité'.

M. A Z soutient que l’absence ne peut être une faute grave que si elle a désorganisé le service et qu’en l’espèce, eu égard à son ancienneté et aux manquements de l’employeur à son égard en matière de rémunération et de paiement des heures complémentaires, son absence injustifiée ne constitue nullement une faute grave. Il sollicite donc que son licenciement soit dit dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la société Bader soit condamnée à lui verser les indemnités de rupture qui lui sont dues.

La société Bader rappelle que le salarié n’a eu de cesse, de juin 2016 jusqu’en avril 2017, de solliciter une rupture conventionnelle, qu’il s’est trouvé en absence injustifiée à partir du 1er janvier 2017 et a refusé de reprendre le travail, la contraignant donc à entrer en voie de licenciement. Elle sollicite la confirmation du jugement entrepris.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

Les pièces produites permettent de vérifier que par courrier recommandé du 30 mars 2017, la société Bader a mis en demeure M. A Z – qui ne conteste pas ne pas avoir justifié de son absence- de reprendre son poste, ce qui n’a pas été effectif, le salarié maintenant sa volonté de conclure une rupture conventionnelle avec son employeur, volonté manifestée dans un courrier du 11 janvier 2017 contenant ses doléances au sujet du paiement de ses congés payés mais également de menaces qui pèseraient sur son maintien dans l’entreprise et au sujet des critiques émises sur sa façon d’exécuter la prestation de travail.

Cependant, ces éléments ne sauraient constituer un justificatif de l’absence du salarié à son poste depuis le début de l’année 2017.

L’employeur pouvait donc valablement sanctionner le comportement persistant du salarié par un licenciement pour faute grave.

Le jugement de première instance doit donc être confirmé de ce chef.

Le rejet de la demande d’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d’indemnité légale de licenciement s’imposent également, en l’état de la faute grave constatée.

Sur la procédure de licenciement :

M. A Z considère que le délai de deux jours ouvrables entre l’entretien préalable et la lettre de licenciement n’a pas été respecté. Il sollicite la somme de 1613,31 € en réparation de cette irrégularité de procédure.

La société Bader sollicite la confirmation du jugement entrepris et rappelle que l’indemnité pour procédure irrégulière ne peut être supérieure à 502,84 € , somme retenue en première instance.

La société intimée ne critique pas le jugement de première instance qui a relevé que le délai de deux jours ouvrables prévu par l’article L 1232-6 du code du travail n’avait pas été respecté en l’espèce.

Il convient donc de confirmer le jugement de ce chef, en l’état des éléments de préjudice versés aux débats ne justifiant pas la somme réclamée à titre de réparation.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sur les créances salariales ( indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :
L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 1 500 € à M A Z.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au paiement des congés payés et à la demande reconventionnelle en remboursement d’heures,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Bader à payer à M. X A Z les sommes de

- 1 000 € de dommages-intérêts au titre de l’inclusion des congés payés,

- 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. X A Z à payer à la société Bader la somme de 636,65 € correspondant à un trop-perçu d’heures complémentaires,

CONSTATE la compensation partielle de ces sommes réciproquement dues par les parties,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter de l’accusé de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Bader aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE