Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 17 JUIN 2022

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/21940 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE26N

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Novembre 2021 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PARIS – RG n° 20/58270

APPELANT

M. F X H, […]

Représenté par M^e François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 Assisté par M^e Philippe FIELOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : E0392

INTIMEES

Société ALLOCATION SÉQUENCE 3 représentée par sa société de gestion M N O MANAGEMENT, elle-même prise en la personne de ses représentantslégaux domiciliés ès qualités audit siège […]

Société ALLOCATION ACTIONS MONDE représentée par sa société de gestion M N O MANAGEMENT, elle-même prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […]

S.A. M N O MANAGEMENT prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés, venant aux droits de BANQUE M N FRANCE, elle-même prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège […]

Représentées par M^e Arnaud GUYONNET de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 Assistées par M^e Clara STEG de la WAN AVOCATS, substituant M^e Isabelle WEKSTEIN-STEG, avocat au barreau de PARIS, toque : R058

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COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 mai 2022, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Florence LAGEMI, Président et Rachel LE COTTY, Conseiller chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Florence LAGEMI, Président, Rachel LE COTTY, Conseiller, Bérengère DOLBEAU, Conseiller,

Greffier, lors des débats : P GOIN

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Florence LAGEMI, Président et par P GOIN, Greffier présent lors de la mise à disposition.

M. X a souscrit le 1 février 2000 un contrat d’assurance-vie Coralis n°100/714626,^er auprès de la société Thema Vie, aux droits de laquelle est venue la compagnie Axa, par l’intermédiaire d’un courtier en assurance Eligest Vie, au droits de laquelle vient la société Aforge Courtage.

Les fonds de M. X ont été investis dans les fonds communs de placement Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, gérés par la société Aforge Gestion, devenue M N Asset Management France, eux-mêmes investis pour partie dans la Sicav Luxalpha, de droit luxembourgeois, et dans le fonds Thema, de droit irlandais.

Ces fonds ont été impactés par la fraude Z, ce dont la société Aforge Gestion a informé ses clients le 16 décembre 2008.

Un litige est né entre les sociétés Aforge Courtage et Aforge Gestion, d’une part, M. X, d’autre part, celui-ci faisant valoir qu’il avait demandé à la société Aforge Courtage le 24 octobre 2008 de diminuer son exposition aux fonds Luxalpha et Thema pour qu’ils ne représentent pas plus de 5% de la totalité des sommes investies via son contrat d’assurance-vie Coralis, ordre qui n’aurait pas été exécuté.

M. X estimait que les sociétés Aforge Courtage et Aforge Gestion devaient réparer son préjudice, lequel ne pouvait être inférieur à la somme de 318.781,H euros, valeur des parts des fonds Luxalpha et Thema au 28 novembre 2008, juste avant la révélation de la fraude Z.

Le 21 mars 2011, une transaction a été signée par les parties, aux termes de laquelle la somme totale de 130.000 euros a été versée à M. X à titre d’indemnité forfaitaire et définitive. En contrepartie de ce versement, M. X a renoncé « à toute contestation, action, demande ou réclamation à l’encontre de la société Aforge Gestion et de la société Aforge Courtage, de toutes les autres sociétés du groupe Aforge », au titre de son contrat d’assurance-vie Coralis n°100/714626.

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Par acte du 29 octobre 2020, M. X a assigné les fonds communs de placement Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, représentés par la société de gestion M N Asset Management France, ainsi que la société Banque M N France devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris pour obtenir la communication de divers documents sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 26 novembre 2021, le juge des référés a :

! rejeté les demandes de communication de pièces ;

! dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

! condamné M. X aux entiers dépens.

Le 25 novembre 2021, la société Banque M N France a été absorbée par la société M N O Management. A cette occasion, la société M N Asset Management France a changé de dénomination sociale pour devenir M N O Management.

Par déclaration du 13 décembre 2021, M. X a relevé appel de l’ordonnance du 26 novembre 2021 en critiquant l’ensemble de ses chefs de dispositif.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 19 avril 2022, il demande à la cour de :

! infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ; statuant à nouveau,

! ordonner à la société M N O Management prise en sa qualité de société de gestion des fonds communs de placement Allocation Séquence 3, Allocation Séquence 3C, Allocation Actions Monde et Allocation Actions Monde C, de lui communiquer les documents suivants :

• concernant les fonds Allocation Séquence 3 et Allocation séquence 3C gérés par M N O Management (anciennement M N Asset Management France qui est elle-même venue aux droits d’Aforge Gestion) : Le document d’information ; le prospectus (nature des instruments financiers, des risques, nom de la banque dépositaire) ; le règlement de ce fonds ; le bulletin de souscription de parts émises ;

• concernant le fonds Allocation Actions Monde et Allocation Actions Monde C, gérés par M N O Management : le document d’information ; le prospectus (nature des instruments financiers, des risques, nom de la banque dépositaire) ; le règlement de ce fonds ; le bulletin de souscription de parts émises ;

• concernant la Sicav Luxalpha : le document d’information ; le prospectus (nature des instruments financiers, des risques, nom de la banque dépositaire) ; les statuts de la Sicav ; tout bulletin de souscription de parts de la Sicav Luxalpha souscrites par le FCP Allocation Actions Monde ; tout bulletin de souscription de parts de la Sicav Luxalpha souscrites par le FCP Allocation Séquence 3 ;

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la documentation relative à l’exercice des fonctions de gestionnaire de la Sicav Luxalpha, y compris les éventuelles conventions de sous- délégation ; la documentation relative à l’exercice des fonctions de dépositaire de la Sicav Luxalpha, y compris les éventuelles conventions de sous- délégation ; toute information concernant les fonctions de dépositaire ; tout document qui permettrait d’établir si en sa qualité de société de gestion des fonds Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, M N O Management a accepté en souscrivant dans la Sicav Luxalpha, une clause de non responsabilité ou limitative de responsabilité au profit du dépositaire de la Sicav Luxalpha de droit luxembourgeois ;

• concernant le fonds Thema : le document d’information ; le prospectus (nature des instruments financiers, des risques, nom de la banque dépositaire) ; le règlement du fonds ; tout bulletin de souscription de parts du fonds Thema souscrites par le FCP Allocation Actions Monde ; tout bulletin de souscription de parts du fonds Thema souscrites par le FCP Allocation Séquence 3 ; la documentation relative à l’exercice des fonctions de gestionnaire du fonds Thema, y compris les éventuelles conventions de sous-délégation ; la documentation relative à l’exercice des fonctions de dépositaire du fonds Thema, y compris les éventuelles conventions de sous-délégation ; toute information concernant les fonctions de dépositaires ; tout document qui permettrait d’établir si en sa qualité de société de gestion des fonds Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, M N O Management a accepté en souscrivant dans le fonds Thema, une clause de non responsabilité ou limitative de responsabilité au profit du dépositaire du fonds Thema de droit irlandais;

• Ainsi que, pour accéder à l’ensemble de la documentation juridique de la Sicav Luxalpha et du fonds Thema et prendre connaissance du droit étranger, notamment irlandais et luxembourgeois : les pièces (acte introductif d’instance, conclusions, mémoires, pièces communiquées) dans les procédures judiciaires auxquelles sont ou furent parties les fonds FCP Allocation Actions Monde et FCP Allocation Séquence 3 en relation avec la fraude Z, à savoir notamment contre : UBS Luxembourg SA, UBS Third Party Management Company SA, Ernst & Young SA et UBS Fund services (Luxembourg) SA devant les juridictions luxembourgeoises, afin de voir reconnaître leur responsabilité dans les pertes subies par la Sicav Luxalpha ; HSBC Institutional Trust Services devant les juridictions irlandaises ; l’accord conclu entre le liquidateur R Y en charge de la liquidation de la société A Z V W AA (BLMIS) et le liquidateur de HSBC dépositaire du fonds Thema puisque la structuration des accords conclus par les FCP Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde gérés par M N O Management ont pour conséquence d’en faire supporter l’intégralité des répercutions à M. X via la suspension des unités de compte de son contrat d’assurance-vie et leurs valorisations ;

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! ordonner à la société M N Asset Management France prise en sa qualité de société de gestion des fonds communs de placement Allocation Séquence 3, Allocation séquence 3C, Allocation Actions Monde et Allocation Actions Monde C, ainsi qu’à la Banque M N France de lui communiquer les documents suivants :

• les actes d’engagement des professionnels qui ont été présentés comme étant réalisés indifféremment tant pour le compte d’Aforge que pour celui de ses clients, si l’on s’en réfère aux termes de la communication d’Aforge en date du 26 décembre 2008 (pièce 31) ; accéder aux actes d’engagements de ces professionnels permettra de saisir le périmètre, les conditions et modalités d’intervention de chacun de ses membres et notamment de vérifier qu’ils intervenaient bien également dans l’intérêt des épargnants comme le présentaient les Etablissements Aforge ; sont concernés les actes d’engagement (1) de la société Deminor, (2) des cabinets d’avocats (Cabinet Wan Avocats pour les aspects français ; Cabinet Welter Wurth & Kinsch pour les aspects luxembourgeois ; Cabinet Thewes & Reuter pour les aspects luxembourgeois (évoqué dans le communiqué du 28 janvier 2009, pièce n°H) ; Cabinet Mc Cann FitzGerald Solicitors pour les aspects en Irlande ; Cabinet Latham & Watkins), (3) de M. I J et (4) de M. I-P Q ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 7 janvier 2009 (pièce 8), à savoir : la copie du courrier du 2 janvier 2009 adressé en recommandé mettant en demeure UBS, d’une part, de rembourser la Sicav Luxalpha sur la base de la dernière valeur nette d’inventaire calculée par ce même établissement le 17 novembre 2008 et, d’autre part, d’informer sans délai sur le sort qui est advenu des actifs ; ainsi que la réponse d’UBS à ce courrier ; la copie de la demande officielle de renseignements sur le sort des actifs et les décisions que HSBC entendait prendre que « nos avocats » lui ont adressée et qui est évoquée dans la communication Aforge du 7 janvier 2009 ; la copie des mises en demeure adressées le vendredi 9 janvier 2009 aux auditeurs (Ernst & Young pour Luxalpha, PriceWaterhouseCoopers pour Thema) Ieur demandant de justifier la mise en œuvre des diligences adéquates dans le cadre de leur mission ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 14 janvier 2009 (pièce 25), à savoir : la copie du courrier réitératif, adressé par courrier recommandé à HSBC, la sollicitant à nouveau sur les démarches effectuées aux fins de conservation et garde des actifs et des procédures de surveillance mises en place ; la copie de la mise en demeure de remboursement adressée à HSBC ; la copie du courrier recommandé adressé au régulateur irlandais Irish Financial Services Regulatory Authority, pour l’informer de l’absence de réponse d’HSBC au premier courrier adressé par LRAR ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 21 janvier 2009 (pièce 9), à savoir : la copie des courriers en réponse adressés par UBS et évoqués dans cette communication Aforge du 21 janvier 2009 ; la copie des saisines des administrateurs de la Sicav Luxalpha pour les mettre en demeure d’exiger eux-mêmes le remboursement auprès des institutions dépositaires ;

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la copie des mises en demeure de fournir des informations adressées par les conseils à Ernst & Young et PriceWaterhouse Coopers, cabinets d’audit respectifs de Luxalpha etThema ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 28 janvier 2009 (pièce H), à savoir : les éléments de la procédure en référé (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par Aforge afin de faire nommer un administrateur ad hoc de la Sicav Luxalpha ayant pour mission d’assigner UBS Luxembourg et le cas échéant d’obtenir la communication d’un certain nombre d’éléments ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) engagée par Thema, devant la chambre commerciale du tribunal de Dublin, contre la banque dépositaire HSBC ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 6 février 2009 (pièce 11), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) du contentieux au fond qu’Aforge a lancé au nom de ses clients et pour elle-même directement contre UBS et Ernst & Young ; la copie du rapport du régulateur luxembourgeois, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CCSF), sur les responsabilités de la banque dépositaire UBS, ce document étant présenté comme contenant des informations susceptibles d’être utilisées dans le cadre de la procédure lancée au fond ; la copie du retrait d’agrément de la Sicav Luxalpha prononcé par la CCSF en date du 3 février 2009 ; la copie du communiqué de la CCSF (autorité de régularisation luxembourgeoise) annoncé comme étant joint au communiqué mais qui n’a pas été transmis ;

• les éléments suivants énoncés dans les communications Aforge des 25 février 2009 (pièce 32) et 11 mars 2009 (pièce 13) à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige, les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie et le jugement rendu le 4 mars 2009 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg) dite « référé extraordinaire » qui a eu pour objet l’obtention notamment des contrats liant UBS et Luxalpha à la société de A Z, BMIS, et les extraits de comptes qui étaient envoyés régulièrement par BMIS à UBS et Luxalpha ; les pièces qu’UBS a communiquées en exécution du jugement du 4 mars 2009.

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 23 mars 2009 (pièce 33), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) d’assignation à jour fixe délivrée le 18 mars 2009 par Aforge au Luxembourg à l’encontre d’UBS AG, UBS Luxembourg et UBS Third Party Management ayant pour objet de faire condamner la banque pour manquements à ses obligations de dépositaire ainsi que les pièces ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 13 mai 2009 (pièce 34), à savoir :

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la copie de la décision prise par le Tribunal du Luxembourg le 24 avril 2009, ce dernier s’étant prononcé en faveur des liquidateurs de la Sicav, contre UBS, au sujet du transfert des avoirs figurant encore sur les comptes de la Sicav Luxalpha ;

• communication des éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 8 juin 2009 (pièce 35), à savoir : la copie de la lettre de saisie officielle de l’AMF en demande d’intervention auprès du régulateur irlandais afin qu’il prenne des sanctions contre HSBC ;

• communication des éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 7 octobre 2009 (pièce 36), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par les liquidateurs de la Sicav Luxalpha à l’égard d’UBS Luxembourg SA, d’UBS Third party management, d’UBS AG, des administrateurs de la Sicav, la CSSF et du cabinet Ernst & Young ; la copie des contrats conclus entre la Sicav Luxalpha et la banque dépositaire UBS qui, selon les liquidateurs, ne comporteraient aucune clause d’exonération de responsabilité d’UBS ; la copie des correspondances adressés aux teneurs de compte conservateurs de la Sicav Luxalpha sur le fait qu’ils apparaissent sur le registre des actionnaires de la Sicav « c’est au nom et pour le compte des investisseurs finaux »;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 19 novembre 2009 (pièce 37), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) engagée par le Fonds Thema contre HSBC le 19 décembre 2008 ;

les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) engagée le 3 novembre 2009 par les conseils de B C à la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), au régulateur grand-ducal, et toutes les entités d’UBS ayant été impliquées dans la Sicav Luxalpha, liée à Z, c’est-à-dire le dépositaire UBS Luxembourg, le gérant UBS Third Party Management, l’agent administratif UBS Fund Services et le promoteur UBS AG ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 23 juillet 2010 (pièce 38), à savoir : la copie de la décision rendue le 29 juillet 2010 dans l’affaire Aforge Finance /HSBC, sur la communication des éléments par HBSC, plaidée le 19 juillet 2010 ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) engagée par le fonds Thema le 19 décembre 2008 contre HSBC devant le Tribunal commercial de Dublin et la décision rendue ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par la société Access, désignée comme gérant du fonds Luxalpha à compter du H décembre 2008, notamment à l’encontre des sociétés du groupe UBS et de la CSSF mettant gravement en cause cette dernière, en sa qualité de régulateur ;

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la copie des mises en demeure à l’égard de la CSSF de justifier des raisons pour lesquelles elle a confirmé l’inscription sur la liste des OPCVM agréés le 8 mars 2004 avec effet au 11 février 2004, la société Luxalpha constituée le 5 février 2004 ; la copie de la réponse de la CSSF aux mises en demeure de justifier des raisons pour lesquelles elle a confirmé l’inscription sur la liste des OPCVM agréés le 8 mars 2004 avec effet au 11 févier 2004, la Sicav Luxalpha constituée le 5 février 2004 ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 22 octobre 2010 (pièce 39), à savoir : la copie de la lettre du 27 février 2009 du liquidateur Américain R Y qui entendait récupérer, en application des lois américaines sur la faillite, un montant de 535 millions USD, représentant le montant de l’argent récupéré par Luxalpha dans les 90 jours ayant précédé la mise en liquidation de BMIS ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par le liquidateur Américain de A Z R Y contre les liquidateurs de Luxalpha pour interrompre le délai de prescription ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 22 décembre 2010 (pièce 40), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par le liquidateur américain R Y contre UBS AG, UBS Luxembourg SA, UBS Third Party Management, les différentes entités d’Access, mettant également en cause les liquidateurs de Luxalpha, Maître K-L et D E ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par le liquidateur américain contre HSBC R Y mettant en cause, notamment, 14 sociétés du groupe HSBC, les fonds Herald, Hermès,Thema et diverses personnes physiques qui siégeaient au Conseil d’Administration de ces fonds ;

les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 25 mars 2011 (pièce 41), à savoir : la copie de la mise en demeure d’Aforge adressée à HSBC pour qu’elle exécute promptement la décision de justice du 11 janvier 2011 rendue par la chambre Commerciale de la Haute Cour de Justice ; la copie de la décision de justice rendue le 11 janvier 2011 par la chambre Commerciale de la Haute Cour de Justice ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée par le liquidateur américain R Y à l’encontre de JP Morgan, faisant référence aux éléments dont JP Morgan disposait pour appréhender le risque lié à la structure d’investissement mise en place ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 28 juillet 2011 (pièce 42), à savoir : la copie de la mise en demeure adressée à HSBC suite à la décision obtenue par Aforge le 11 janvier 2011 devant la chambre Commerciale de la Haute Cour de Justice qui a partiellement fait droit à leurs demandes, en prononçant une injonction à l’encontre d’HSBC de communiquer des rapports de son activité en application de l’article 39 (d) de la loi de transposition de la directive UCITS 3 ;

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• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 13 octobre 2011 (pièce 43), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée le 17 août 2011 par le liquidateur américain R Y à l’encontre d’UBS ; la copie du document secret signé le 5 février 2004 révélant la reconnaissance par UBS de son intervention en qualité de prête-nom et sa volonté de se dégager des responsabilités lui incombant au mépris de la législation luxembourgeoise ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge du 2 février 2012 (pièce 44), à savoir : les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) initiée le 18 décembre 2009 par les liquidateurs luxembourgeois de Luxalpha ; les éléments de la procédure (les pièces, les conclusions échangées et les actes de procédure en relation avec le litige et les références d’enrôlement de l’affaire auprès de la juridiction saisie) d’assignation complémentaire délivrée par les liquidateurs de la Sicav à l’encontre de toutes les parties visées dans l’assignation initiée par Aforge le 18 mars 2009 ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication Aforge M du 28 janvier 2015 (pièce 45), à savoir : la copie du jugement obtenu par les liquidateurs le 4 mars 2011 ordonnant à la Commission de Surveillance du Secteur Financier de communiquer un certain nombre de documents compromettants pour la banque dépositaire de Luxalpha, UBS ; la copie du rejet de la demande de sursis d’UBS par un jugement du 23 mars 2011 puis du 4 juillet 2012 ; la copie du jugement du tribunal du Luxembourg du H décembre 2014 ; la copie de la transaction intervenue avec HSBC et validée par les actionnaires du fonds le 23 juillet 2013, mettant à disposition du Fonds Thema depuis l’été 2013 une somme de l’ordre de USD 250 millions dans le cadre de la procédure dite de « claw-back » menée aux Etats-Unis par le liquidateur de la société de A Z, BMIS (A Z V Services), à l’issue de laquelle le Fonds Thema aurait été en mesure de distribuer la somme transactionnelle aux porteurs de parts ; la copie de l’éventuel recours du liquidateur Américain R Y contre la décision de la Cour d’Appel de New-York du 8 décembre 2014 lui interdisant d’engager des actions de « claw-back

» pour des transferts remontant plus de deux ans avant la découverte de la fraude « Z » ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication M du H septembre 2015 (pièce 46), à savoir : la copie de la décision du 8 décembre 2014 rendue par la Cour d’appel de New-York estimée favorable par Aforge, M. Y y avançant qu’une somme de 675 millions USD devait être versée par le fondsThema sur la base d’un « claw-back » étalé sur une durée de six années ;

• les éléments suivants énoncés dans la communication M N du 17 août 2017 (pièce 47), à savoir : la copie des arrêts rendus le 15 juin 2016 (affaires « tests ») par la Cour d’appel de Luxembourg confirmant l’absence du droit de recours direct des investisseurs de la Sicav ;

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la copie de l’accord transactionnel intervenu entre Thema et le dépositaire (HSBC) afin de mettre fin à leur litige devant les juridictions irlandaises et par lequel HSBC a consenti à verser àThema la somme de 250 millions USD ; la copie des courriers du MFV intitulés « Final Determination Notice – Approval » reconnaissant l’éligibilité de certaines créances et approuvant 9 demandes d’indemnisation ;

! assortir la communication de pièces d’une astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours décompté à partir de la signification de l’arrêt, et ce jusqu’au 15 jour de retard calendaire, puis au-delà, porter^ème l’astreinte à H.000 euros par jour de retard, et se réserver la liquidation de l’astreinte ;

! fixer la durée de l’astreinte à trois mois ;

! condamner M N O Management à lui payer la somme de H.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 21 mars 2022, les fonds communs de placement Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, représentés par leur société de gestion M N O Management, ainsi que la société M N O Management demandent à la cour de :

! constater que l’action exercée par M. X est irrecevable car prescrite ;

! constater que l’action exercée par M. X se heurte à une fin de non-recevoir pour défaut de qualité à agir et défaut d’intérêt à agir ;

! constater que M. X ne démontre pas de motifs légitimes lui permettant de solliciter une mesure d’instruction in futurum ; En conséquence,

! confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

! déclarer M. X irrecevable en ses demandes ;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte de la documentation juridique relative au fonds Allocation Séquence 3 et Allocation Séquence 3C ;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte de la documentation juridique relative au fonds Allocation Actions Monde et Allocation Actions Monde C ;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte de la documentation juridique relative à la Sicav Luxalpha et au fonds Thema ;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte de l’ensemble de la documentation juridique de la Sicav Luxalpha et du fonds Thema et notamment des pièces (acte introductif d’instance, conclusions, mémoires, pièces communiquées) dans les procédures judiciaires auxquelles furent parties les fonds FCP Allocation Actions Monde et FCP Allocation Séquence 3 en relation avec la fraude Z, à savoir contre :

• UBS Luxembourg SA, […], Ernst & Young Sa et UBS Fund services (Luxembourg) SA devant les juridictions luxembourgeoises afin de voir reconnaître leur responsabilité dans les pertes subies par la Sicav Luxalpha ;

• HSBC Institutional Trust Services devant les juridictions irlandaises;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte de l’accord conclu entre le liquidateur R Y en charge de la liquidation de la société A Z V W AA (BLMIS) et le liquidateur du fonds Thema ;

! le débouter de sa demande de communication sous astreinte :

• des actes d’engagements des professionnels par les établissements Aforge ;

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• des éléments énoncés dans les communications Aforge des 7 janvier 2009, 14 janvier 2009, 21 janvier 2009, 28 janvier 2009, 6 février 2009, 25 février 2009, 11 mars 2009, 23 mars 2009, 13 mai 2009, 8 juin 2009, 7 octobre 2009, 19 novembre 2009, 23 juillet 2010, 22 octobre 2010, 22 décembre 2010, 25 mars 2011, 28 juillet 2011, 13 octobre 2011, 2 février 2012, 28 janvier 2015, H septembre 2015 et 17 août 2017 ; En tout état de cause,

! condamner M. X au paiement de la somme de H.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 mai 2022.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties visées ci-dessus pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE, LA COUR,

Il est rappelé à titre liminaire qu’en application des dispositions de l’article 954, alinéa 2, du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif et que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Il en résulte que seules les demandes formées par M. X dans le dispositif de ses dernières conclusions récapitulatives, précédemment énoncées, seront examinées par la cour.

La demande d’annulation de l’ordonnance entreprise, qui figure dans le corps de ses conclusions mais ne figure pas le dispositif, ne sera donc pas examinée.

Sur la demande de communication de pièces

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Il entre dans les pouvoirs du juge des référés d’ordonner, sur le fondement de ce texte, une communication de pièces, sous réserve pour le demandeur de justifier d’un motif légitime.

A cet égard, il incombe à celui-ci de justifier d’un « procès en germe » entre les parties, possible et non manifestement voué à l’échec, dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée.

Sur l’irrecevabilité de la demande tirée de l’existence d’une transaction

L’article 2044 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du H février 2016, énonce que « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Selon l’article 2052 du code civil, dans la même rédaction, « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ».

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La transaction a en conséquence un effet extinctif et, en l’espèce, la transaction signée par les parties le 21 mars 2011 prévoyait expressément la renonciation de M. X « à toute contestation, action, demande ou réclamation à l’encontre de la société Aforge Gestion et de la société Aforge Courtage, de toutes les autres sociétés du groupe Aforge » au titre du contrat d’assurance-vie Coralis » litigieux, ainsi que sa renonciation à toute « contestation, action, demande ou réclamation à l’encontre des personnes physiques ou morales mentionnées dans ses courriers et celui ou ceux de son avocat au titre des faits rappelés en préambule ».

Il en résulte que toute action au fond engagée par M. X à l’encontre des intimées se heurterait à l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction et serait par conséquent vouée à l’échec.

En effet, comme l’a relevé le premier juge, la transaction porte sur le même objet, le contrat d’assurance-vie Coralis, elle a été signée par les mêmes parties, M. X et les sociétés Aforge Gestion et Aforge Courtage, et elle a la même cause, les pertes subies par M. X à la suite de la fraude Z.

Celui-ci soutient que son action au fond ne reposerait pas tant sur la fraude Z que sur les manquements contractuels des sociétés Aforge, devenues établissements M, lesquelles auraient accepté des conditions contractuelles ayant eu pour effet de retirer à l’épargnant les garanties instaurées par la directive du conseil du 20 décembre 1985 (85/611/CEE) portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

Il soutient encore que la mesure d’instruction lui permettra d’apprécier les conditions dans lesquelles les établissements M ont exercé leur mission de gestionnaire d’affaires et d’engager leur responsabilité dans le cadre de la reddition des comptes qui lui est due.

Mais dans les deux cas, il envisage d’engager la responsabilité des établissements M pour les pertes subies sur son contrat d’assurance-vie en lien avec la fraude Z, ce que la transaction signée en mars 2011 exclut.

En effet, en l’absence de cette fraude, objet de la transaction, il n’aurait pas subi les pertes qu’il déplore sur son contrat.

M. X fait également valoir qu’il envisage d’agir contre le « dépositaire », qui n’était pas partie à la transaction, de sorte que cette action serait en tout état de cause recevable.

Mais il ne précise pas l’identité de ce « dépositaire », auquel il n’a adressé aucune demande de renseignements et de communication de documents et qu’il n’a pas assigné pour lui réclamer directement les pièces lui paraissant nécessaires.

En l’absence de procès en germe de l’appelant contre des tiers qui ne sont pas identifiés et n’ont pas été sollicités au préalable, la demande de mesure d’instruction n’est pas justifiée.

En tout état de cause, la transaction signée par les parties prévoit expressément que M. X subroge « les sociétés du groupe Aforge dans toutes autres actions futures qui pourraient être engagées contre UBS, HSBC ou tout autre tiers responsable des pertes subies sur son contrat d’assurance-vie », de sorte qu’il n’est pas recevable à agir à l’égard des tiers dépositaires.

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En revanche, celui-ci expose qu’il dispose d’une action en annulation de la transaction sur le fondement des vices du consentement, action dont la possibilité n’est pas niée par les intimées, qui rappellent elles-mêmes que l’article 2053 ancien du code civil ouvre une action en rescision de la transaction en cas d’erreur sur l’objet de la contestation ou de dol, même si elles en contestent le bien fondé et soulèvent la prescription de toute action au fond.

Sur la prescription soulevée par les intimées

Aux termes de l’article 2254 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Les intimées soutiennent que l’action est prescrite dès lors que la fraude Z a été révélée au « grand public » en décembre 2008 et que c’est donc à compter de cette date que M. X aurait dû engager une éventuelle action à leur encontre, ce qu’il n’a pas fait.

M. X réplique qu’il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la prescription et qu’en tout état de cause, l’obligation de restitution du dépositaire d’un fonds commun de placement étant d’ordre public et toute stipulation contraire étant réputée non écrite, l’action en restitution est imprescriptible.

Il fait également valoir qu’il a découvert de nouveaux éléments en décembre 2019, à la lecture d’une lettre des établissements M, et que les informations sollicitées lui permettraient de remettre en cause, sur le fondement du dol, la validité de la transaction signée le 21 mars 2011.

En substance, il prétend donc que le point de départ du délai de prescription a été reporté au mois de décembre 2019 en raison de la découverte de faits nouveaux lui permettant d’agir en responsabilité contre les établissements M et en nullité de la transaction pour vice du consentement.

Ainsi qu’il a été précédemment exposé, toute action en responsabilité contre les établissements M est vouée à l’échec en raison de la transaction signée par les parties, de sorte qu’il n’existe pas de motif légitime de solliciter les documents litigieux.

S’agissant de la prescription d’une éventuelle action en nullité de la transaction, la cour rappelle que le juge des référés, saisi d’une demande de mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit vérifier que le procès en germe entre les parties n’est pas manifestement voué à l’échec et, à ce titre, examiner la prescription soulevée par l’une d’elle dès lors qu’elle relève de l’évidence.

En l’espèce, M. X n’invoque aucun texte justifiant une imprescriptibilité de son action, étant précisé que le caractère d’ordre public d’une disposition ne rend pas pour autant l’action engagée sur son fondement imprescriptible.

En l’absence de toute disposition contraire invoquée, son éventuelle action future ne peut qu’être soumise au droit commun, soit au délai de cinq ans prévu par l’article 2254 du code civil précité ou, le cas échéant, au même délai de cinq ans prévu par l’article 1304 ancien du code civil pour l’action en nullité pour dol.

Or, ainsi que l’exposent les intimées, M. X a été informé de la fraude Z et de ses conséquences sur ses actifs dès le mois de décembre 2008, ayant reçu de nombreuses lettres d’information du groupe Aforge.

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Celui-ci prétend avoir « découvert » de nouveaux éléments dans une lettre des établissements M du 6 décembre 2019, à savoir la circonstance que la société de M. Z s’était retrouvée en possession de ses actifs investis dans les fonds Allocation Séquence 3 et Allocation Actions Monde, que ces derniers avaient eux-même investis dans la Sicav Luxalpha et le fonds Thema, ce qui n’aurait jamais dû être le cas, la société A Z V W AA (BLMIS) ne pouvant cumuler les fonctions de gestionnaire et de dépositaire de ces OPCVM, ce qui lui avait jusqu’alors été dissimulé.

Il soutient qu’il n’aurait jamais accepté de signer une transaction amputée de la moitié de ses avoirs s’il avait été informé que ses pertes étaient le fruit non de la fraude Z mais d’une fraude à la réglementation du droit de l’Union et à l’ordre public international dans la structuration des OPCVM visant à transférer sur les épargnants le risque de défaillance d’un prestataire même de l’OPCVM.

Cependant, il résulte des lettres que lui ont adressées les intimées dès 2009 que M. X disposait de l’ensemble des informations lui permettant d’engager toute action au fond contre celles-ci.

Ainsi, dans une communication aux clients sur Luxalpha et Thema du 7 janvier 2009, les sociétés Aforge exposaient que « il est rappelé que le dépositaire (en l’occurrence UBS) est responsable du suivi et de la supervision des fonds qui lui sont confiés, et notamment de la disponibilité des actifs. Le fait de confier à un tiers, « sous dépositaire », tout ou partie des actifs d’un fonds dont il a la garde n’affecte en rien cette responsabilité ».

Dans une lettre envoyée à leurs clients le 22 avril 2009, les sociétés Aforge évoquaient une possible mise en cause du dépositaire des fonds dans les termes suivants :

« C’est un communiqué important que l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) a publié vendredi 17 avril en fin de journée et qui fait suite à la décision du tribunal de Luxembourg du 2 avril d’ordonner la liquidation de la Sicav Luxalpha :

- L’AMF y prend acte du jugement de liquidation et souligne que celui-ci intervient dans le prolongement du retrait d’agrément de la Sicav Luxalpha par la CSSF. L’AMF s’engage à « veiller particulièrement à ce que les porteurs de parts qui résident en France reçoivent toute l’information à laquelle ils ont droit » ;

- Surtout, l’AMF confirme qu’elle poursuivra « ses efforts pour que l’obligation de restitution des actifs à la charge du dépositaire fasse l’objet d’une application identique au sein de l’Union européenne ». C’est ce point qui retient notre attention. En effet, la justice française vient récemment de faire respecter cette obligation sur un dossier symbolique. La cour d’appel de Paris a, le 8 avril dernier, confirmé la décision de l’AMF de faire injonction de restituer des titres faite à deux dépositaires. Ces deux établissements avaient délégué leur rôle de conservation à Lehman Brothers. Elle confirme que la délégation à un sous-dépositaire n’exempte aucunement un établissement dépositaire de ses obligations. Cette décision de la cour d’appel a été saluée par l’AMF dès le 8 avril au soir par un communiqué qui soulignait déjà que « l’obligation de restitution des actifs à la charge du dépositaire est un élément-clé de la protection des investisseurs » et s’engage dans ce communiqué à continuer, comme dans son communiqué du 17 avril, « de faire tous ses efforts pour que cette obligation fasse l’objet d’une application identique au sein de l’Union européenne ». La responsabilité du dépositaire inscrite dans la directive européenne UCITS inclut notamment le rôle de surveillance et de garantie de l’existence des actifs. Et au travers de ses deux communiqués, l’AMF souligne donc la nécessité de faire respecter cette réglementation de manière uniforme au sein de l’Union européenne ».

Dans un communiqué du 25 février 2009, la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) du Luxembourg reconnaissait la responsabilité de la banque UBSL, en qualité de banque dépositaire :

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« La Commission relève dans ce contexte que notamment la mauvaise exécution de l’obligation de « due diligence » constitue un manquement grave au devoir de surveillance d’une banque dépositaire et peut par conséquent constituer une violation d’une obligation contractuelle substantielle dans le contexte de la responsabilité de UBSL au sens de l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002 ».

En outre, comme le relèvent les intimées, dans une tribune signée dans les Echos le 30 mai 2009 par cinq avocats, dont leur conseil, il était expressément fait référence à la défaillance des banques dépositaires et gestionnaires des fonds impactés :

« Depuis six mois, deux banques de renommée mondiale, HSBC et UBS, ayant vendu, pour la première un fonds commun, Thema, inscrit en Irlande, et pour la seconde, une sicav, Luxalpha, inscrite au Luxembourg, tous deux régis par la même directive européenne, ne répondent plus. Elles ont choisi d’ignorer ces clients qu’elles choyaient encore quelques jours avant le scandale et continuent de leur opposer une fin de non-recevoir, les obligeant à la voie judiciaire, forcément longue, coûteuse et pénalisante pour le particulier. Cela, alors même qu’il est avéré que, sans l’indiquer dans la documentation remise aux autorités de tutelles ou aux clients, UBS et HSBC avaient toutes deux entièrement délégué le rôle de dépositaire au groupe de A Z (BMIS) lui-même, alors que le prospectus des fonds n’autorisait pas les banques à déléguer leur rôle de dépositaire. Ainsi, le client particulier, le citoyen de l’Union se retrouve-t-il face à une étrange réalité. C’est bien du fait des carences et de la légèreté de ces banques que A Z a pu annoncer des opérations fictives et faire disparaître les fonds. C’est bien parce que le dépositaire n’a pas rempli son rôle de surveillance, de sauvegarde, que la fraude a pu avoir lieu ».

Il résulte de ces documents que, dès 2009, les éléments invoqués aujourd’hui par M. X au soutien de son éventuelle action au fond, à savoir le non respect de la réglementation de l’Union et l’absence de protection suffisante de l’épargne investie en raison de cette fraude aux règles européennes, étaient connus ou, à tout le moins, évoqués dans les lettres qui lui étaient adressées et dans le débat public qu’il n’a pu manquer de suivre.

En conséquence, dès cette date, l’appelant « a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer » son action.

Toute action au fond étant par conséquent prescrite, y compris une action en rescision de la transaction pour vices du consentement, dont le point de départ ne peut être reporté au-delà du 21 mars 2011, il n’existe pas de motif légitime d’ordonner la mesure d’instruction sollicitée.

M. X sera en conséquence débouté de ses demandes, l’ordonnance entreprise étant confirmée.

Sur les frais et dépens
M. X, dont les demandes sont rejetées, sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité et la situation économique des parties commandent toutefois de le dispenser de toute indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise ;

Y ajoutant,

Condamne M. X aux dépens d’appel, avec faculté de recouvrement direct en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes formées par les parties en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,

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