Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 8 NOVEMBRE 2023

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01494 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDEP4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Novembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – Section Activités diverses chambre 5 – RG n° F19/05580

APPELANTE

Madame [Z] [B]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Maud EGLOFF-CAHEN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1757

INTIMÉE

SA AUDIOPHASE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Yann CAUCHETIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0070

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Juin 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de deux contrats de travail à durée indéterminée des 6 février 2013 et du 2 avril 2013, Mme [B] a été engagée par la société Audio Phase (spécialisée dans la fourniture de services de haute technicité à la production audiovisuelle et plus particulièrement, la prise de son et exerçant son activité également sous le nom commercial Cinéphase) en qualité d’Ingénieur du son.

La société Audiophase emploie habituellement au moins onze salariés et ses relations contractuelles de travail sont régies par la convention collective des Entreprises techniques au service de la création et de l’événement.

Invoquant des manquements de l’employeur durant la relation contractuelle de travail, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, le 25 juin 2019, afin qu’il prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et condamne la société Audio Phase à lui verser les sommes suivantes :

° indemnité compensatrice de préavis : 7 872,80 euros,

° congés payés afférents : 787,28 euros,

° indemnité de licenciement : 7 085,52 euros,

° dommages et intérêts pour licenciement nul': 46 376 euros

° subsidiairement': dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

26 720 euros,

° arriérés de salaire 2017 (heures supplémentaires)': 3 428,42 euros,

° congés payés afférents': 342,84 euros,

° arriérés de salaire 2018 (heures supplémentaires)': 7 156,82 euros,

° congés payés afférents': 715,68 euros,

° indemnité pour travail dissimulé': 23 618 euros,

° dommages et intérêts pour perte de droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale': 2 000 euros,

° article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros.

La société Audio Phase a conclu au débouté de Mme [B] et à la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 10 novembre 2020, le conseil de prud’hommes de Paris a dit n’y avoir lieu à résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, débouté Mme [B] de l’ensemble de ses demandes et a condamné la salariée à verser à la société Audio Phase la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Après avoir été convoquée une première fois par lettre du 17 novembre 2020 puis une seconde fois par lettre du 1er décembre 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé initialement au 30 novembre 2020 puis au 14 décembre 2020, Mme [B] a été licenciée pour faute grave le 18 décembre 2020.

Mme [B] a interjeté appel du jugement du 10 novembre 2020, le 22 février 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 avril 2021, Mme [B] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris,

— Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Audiophase,

Subsidiairement,

— Juger que son licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

— Condamner la société Audio Phase à lui payer les sommes suivantes :

° indemnité compensatrice de préavis : 7 872,80 euros,

° congés payés afférents : 787,28 euros,

° indemnité de licenciement : 7 085,52 euros,

° dommages et intérêts pour licenciement «'dépourvu de cause réelle'»: 46 376 euros

subsidiairement':

° dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 26 720 euros,

en tout état de cause

° arriérés de salaire 2017 (heures supplémentaires)': 3 428,42 euros,

° congés payés afférents': 342,84 euros,

° arriérés de salaire 2018 (heures supplémentaires)': 7 156,82 euros,

° congés payés afférents': 715,68 euros,

° indemnité pour travail dissimulé': 23 618 euros,

° dommages et intérêts pour perte de droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale': 2 000 euros,

° article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 11 mars 2022, la société Audio Phase demande à la cour de':

— Dire et juger irrecevable la demande nouvelle de Mme [B] en contestation de son licenciement,

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté Mme [B] de l’intégralité de ses demandes et condamné celle-ci à lui payer la somme de 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

— Infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté sa demande tendant à la condamnation de Mme [B] à des dommages et intérêts pour procédure abusive,

statuant à nouveau,

— Condamner Mme [B] à lui verser la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— Condamner Mme [B] à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile à hauteur d’appel.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 23 mai 2023 et l’affaire plaidée à l’audience du 27 juin 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Sur le paiement de 5 heures hebdomadaires qui auraient été contractualisées

Mme [B] soutient que son horaire de travail de 40 heures par semaine a été contractualisé dès le 1er juillet 2017, date à laquelle l’employeur lui a demandé de travailler à raison de 40 heures hebdomadaires tout en étant payée à hauteur de 35 heures par semaine, par une lettre du 27 juin 2017 qu’elle estime être un courrier destiné à lui imposer un horaire contractuel de 40 heures de travail et non un courrier adressé dans la perspective de la mise en place d’horaires individualisés.

La société Audio Phase réplique que la lettre du 27 juin 2017 était destinée à mettre en 'uvre des horaires individualisés qui, en ce qui concerne Mme [B], n’ont jamais été appliqués, faute de réponse de la salariée à ce courrier.

Cela étant, la lettre du 27 juin 2017 adressée à Mme [B] par la société Audio Phase est ainsi libellée':

«'Madame,

Suite à la visite de l’Inspection du travail dans nos locaux en date du 25 avril 2017, il nous a été conseillé la mise en place d’horaires individualisés plus adaptés à l’activité et à la réalité de l’entreprise, en lieu et place d’un horaire collectif tel que prévu dans votre contrat de travail.

C’est pourquoi, à compter du 1er juillet 2017, vous serez amenés à travailler au sein du cadre suivant :

8 heures par jour travaillé en moyenne, avec arrivée dans l’entreprise prévue, le matin entre 9 heures et 10 heures, une heure de pause déjeuner à prendre entre 12h30 et 14h30 et sortie de l’entreprise le soir, entre 18 heures à 19 heures.

De plus vous pourrez être amenée à effectuer des heures supplémentaires, en dehors des plages horaires cités ci-dessus, en fonction des besoins des services.

De plus, vous devrez noter remplir chaque semaine et chaque mois un tableau des heures travaillées.

Le système d’acquisition et de prise de jour de RTT ne changeant pas et restant en conformité avec la convention collective nationale des entreprises techniques au service de la création et de l’événement (IDCC 2717).

Par conséquent, nous vous demandons de nous retourner dans les meilleurs délais l’un des deux exemplaires suivants, signé de votre main et précédé de la mention «'lu et approuvé'» et «'bon pour accord'» tout en vous rappelant que ces nouvelles dispositions seront en vigueur à compter du 1er juillet 2017.'»

Il résulte clairement des termes ci-dessus que si l’employeur entendait mettre en place un horaire de 40 heures par semaine à compter du 1er juillet 2017, ces nouvelles dispositions contractuelles étaient soumises à l’accord exprès de la salariée, conformément au principe selon lequel la modification d’un des éléments du contrat de travail (en l’espèce, l’allongement de la durée hebdomadaire du travail) ne peut pas être unilatéralement imposée par l’employeur mais doit être acceptée par le salarié.

Ainsi, Mme [B] ne saurait utilement se prévaloir d’une quelconque contractualisation d’un horaire de 40 heures par semaine en ce que, comme justement relevé par la société Audio Phase, elle n’a pas retourné l’avenant à son contrat de travail, signé et accompagné des mentions confirmant son accord, comme cela lui avait été pourtant clairement demandé dans la lettre du 27 juin 2017 à laquelle elle n’a jamais répondu.

C’est donc à juste titre que, faute d’acceptation des nouveaux horaires par la salariée, l’employeur, qui ne pouvait modifier un élément essentiel du contrat de travail en faisant passer les horaires de celle-ci de 35 heures par semaine (151,67 heures par mois) à 40 heures par semaine à rémunération égale, a continué d’appliquer à Mme [B] les horaires collectifs de 151,67 heures par mois.

Dès lors, la seule référence à la lettre du 27 juin 2017 ne peut ouvrir automatiquement droit à la rémunération de cinq heures supplémentaires par semaine au profit de Mme [B] et ne dispense pas l’intéressée de présenter à l’appui de sa demande de rémunération d’heures supplémentaires des éléments suffisamment précis sur les horaires qu’elle prétend avoir accomplis.

Un éventuel dépassement de l’horaire contractuel de 35 heures par semaine par Mme [B] sera donc examiné dans le cadre plus général de la demande de paiement d’heures supplémentaires, selon le régime probatoire de l’article L.3171-4 du code du travail.

Sur le paiement des heures supplémentaires qui auraient été accomplies

Mme [B] soutient qu’elle travaillait bien au-delà de la durée fixée par son contrat de travail, y compris le week-end, comme le démontrent, selon elle, diverses attestations de collègues ou anciens collègues de travail ou de clients la côtoyant professionnellement et objectifs car dépourvus de lien de subordination à l’égard de la société, l’ensemble de ces personnes témoignant de son implication et de son professionnalisme et confirmant qu’elle réalisait des heures supplémentaires.

Toutefois, Mme [B] ne produit aucun décompte détaillé de ses heures de travail qui préciserait le début et la fin de ses horaires de service, les temps de pause et le calcul du total des heures effectuées jour par jour ou semaine par semaine et ne verse que des attestations rédigées en des termes généraux ne mentionnant aucun horaire et ne permettant pas davantage un quelconque recoupement avec des heures de travail':

«'Nous avons dû faire des journées à dépassement horaires ainsi que de travailler les weekends.'»

«'Dans le cadre de son travail, elle est même venue en Israël pour effectuer des enregistrements : nous avions des délais très courts à respecter et pour terminer à temps, nous lui avons demandé de longues heures.'»

«'Entre avril et juillet 2017, nous nous sommes rencontrés pendant de nombreux jours au studio Cinéphase. À chaque occasion, [Z] a travaillé en ma présence toute la journée, du matin au soir avec seulement très peu de pauses ».

«'En 2017, j’ai réalisé un court métrage d’animation. Je ne trouve personne pour égaler les talents et le professionnalisme de [Z] en Israël, alors je l’ai de nouveau suivie à [Localité 6] pour le montage sonore avec [Z]. Ce film a été projeté au Festival de [Localité 5] et a reçu des éloges pour sa bande originale. Également en Israël et à [Localité 6], nous travaillions jour et nuit et aussi les week-ends »

«'A diverses reprises, [Z] m’a prévenue qu’elle devait rester tard à son travail et a dû annuler ou reporter notre cours. Il m’a toujours semblé que [Z] travaillait dur'».

Elle verse également des mails de 2016 et de 2019 alors que sa demande en paiement d’heures supplémentaires porte sur les années 2017 et 2018, et si elle verse toutefois des mails de 2017 et 2018, ceux-ci constituent des échanges ou des réponses purement ponctuelles effectués à des jours qui correspondent à des jours de semaine et à des heures qui ne permettent pas de relever un dépassement horaire de la part de la salariée.

Ainsi, Mme [B] ne présente pas, à l’appui de sa demande, d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de l’ensemble de ses demandes en rappel de paiement d’heures supplémentaires.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Sur le fondement de l’article 1184 du code civil devenu 1217, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation. Si l’employeur, qui dispose du droit de résilier unilatéralement le contrat de travail par la voie du licenciement en respectant les garanties légales, est irrecevable à demander la résiliation du contrat de travail, tout salarié est recevable à demander devant la juridiction prud’homale la résiliation de son contrat de travail en raison de manquements de l’employeur suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de relations contractuelles de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Mme [B] fonde sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail sur la dissimulation par l’employeur d’heures supplémentaires mais également sur la charge de travail excessive qu’il lui a imposée.

Elle fait, en effet, valoir qu’elle a travaillé 40 heures par semaine et même bien au-delà, y compris régulièrement le week-end, tout en étant payée 35 heures, que ces heures supplémentaires ne lui ont pas été réglées ni n’ont été totalement compensées par des jours de RTT et que cette surcharge de travail ainsi que la détérioration de ses conditions de travail ont conduit son médecin traitant à l’arrêter pour maladie à compter du 21 août 2019 jusqu’à la date de son licenciement, en raison d’un état dépressif suite à des conditions de travail dégradées.

Elle ajoute qu’en opposant à sa demande de paiement d’heures supplémentaires, l’octroi d’un nombre considérable de jours de RTT, la société Audio Phase reconnaît implicitement qu’elle travaillait bien au-delà de 35 heures par semaine, qu’au surplus, la société n’a jamais justifié la consultation des instances représentatives du personnel préalablement à la mise en place de ces RTT ni ne démontre avoir organisé un système de décompte de temps de travail comme exigé par la convention collective mais se contente de produire en cours d’instance des tableaux de feuilles de temps, soi disant transmis par les autres salariés de la société mais manifestement établis pour les besoins de la cause. Elle précise que la société Audio Phase ne justifie pas d’une quelconque demande expresse écrite de sa part pour poser des jours de RTT.

Elle affirme enfin qu’elle n’a jamais bénéficié de la moindre majoration pour les jours travaillés le dimanche.

Cela étant, le débouté de Mme [B] en sa demande de rappel de paiement d’heures supplémentaires écarte toute défaillance de l’employeur dans le paiement ou la compensation des heures supplémentaires effectuées par la salariée.

Le seul fait que Mme [B] ait bénéficié de jours de RTT en compensation du dépassement des horaires contractuels n’implique pas, comme tente de le faire croire la salariée, que ceux-ci ne compensaient pas intégralement les heures supplémentaires et ne permet pas davantage de retenir que la salariée était exposée à une surcharge de travail.

Les arrêts de travail du 21 août et du 26 août 2019 mentionnant «'une déprime suite aux conditions de travail aggravée suite au post-partum'» ne sont fondés que sur les déclarations et les doléances de la salariée puisque son médecin traitant n’a pas personnellement constaté les conditions travail de celle-ci alors que l’employeur établit avoir organisé une visite de reprise par le médecin du travail qui, dans son avis du 4 février 2019, n’a émis aucune réserve sur l’aptitude de la salariée et n’a pas davantage formulé de préconisations pour une éventuelle adaptation de son poste de travail et avoir tenté d’organiser, par la suite, des visites de pré-reprise ou de reprise auxquelles la salariée ne s’est pas présentée.

La très forte implication de Mme [B] dans le restaurant de son mari durant la relation contractuelle de travail liant les deux parties, telle qu’elle résulte des extraits de sites ou de réseaux sociaux produits par la société Audio Phase, n’est pas compatible avec une altération d’un état de santé due à une surcharge de travail ou à un surmenage.

Mme [B] ne saurait utilement invoquer une faute de l’employeur par absence de mise en 'uvre des moyens de contrôle du temps de travail ou, tout au moins, par absence d’information de l’employeur à ce sujet alors qu’à l’appui d’une partie de ses demandes en paiement d’heures supplémentaires, elle se réfère expressément à la lettre du 27 juin 2017 qui lui précise clairement dans un extrait qu’elle s’abstient de reproduire : «'De plus, vous devrez noter remplir chaque semaine et chaque mois un tableau des heures travaillées'».

Elle ne saurait davantage relever une faute de l’employeur dans l’organisation de l’aménagement du temps de travail au motif de l’absence de consultation préalable des instances représentatives du personnel alors que, d’une part, l’aménagement du temps de travail sous forme de RTT est prévu par la convention collective applicable et que, d’autre part, l’employeur fournit les procès-verbaux de carence de candidatures aux élections professionnelles et justifie ainsi de son impossibilité de consulter préalablement des instances représentatives du personnel.

Ainsi, l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées ayant été écarté et un éventuel surmenage de la salariée ne pouvant pas être retenu, Mme [B] ne peut se prévaloir de manquements de l’employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et, par voie de conséquence, à justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail l’ayant liée à Mme [B].

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Mme [B] soutient que la société Audio Phase s’est abstenue de lui régler ses heures supplémentaires dans l’intention manifeste de limiter ses dépenses, ce qui constitue le délit de travail dissimulé au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail et ouvre droit à l’indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue par l’article L. 8223-1 du même code.

Mais, le rejet des demandes de Mme [B] en rappel d’heures supplémentaires effectuées non rémunérées, prive de fondement la demande de la salariée en indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa prétention à ce titre.

Sur la demande en dommages-intérêts pour perte de droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale.

Mme [B] fait valoir qu’elle peut prétendre à des dommages-intérêts destinés à compenser les conséquences dommageables du défaut de déclarations par la société Audio Phase aux organismes sociaux, en particulier pour les droits à l’allocation chômage et des indemnités journalières de sécurité sociale.

Mais, cette demande est la conséquence de la dissimulation d’heures supplémentaires invoquée par la salariée de sorte que le rejet de sa demande en paiement de rappel d’heures supplémentaires conduit nécessairement au rejet de celle en dommages-intérêts pour perte de droit aux indemnités journalières de la sécurité sociale.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] sur ce point.

Sur le licenciement

Sur la recevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel

L’article 560 du code de procédure civile dispose':

«'À peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'»

Sur le fondement de ce texte, la société Audio Phase demande à la cour de déclarer irrecevables les demandes de Mme [B] tendant à l’indemnisation d’un licenciement qu’elle estime dépourvu de cause réelle et sérieuse, comme étant nouvelles à hauteur d’appel, en relevant que la salariée avait initialement saisi le conseil de prud’hommes le 25 juin 2019 d’une seule demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Mais, aux termes de l’article 566 du code de procédure civile, les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge, les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

Or, des demandes en contestation d’un licenciement prononcé après la saisine du conseil de prud’hommes, sont l’accessoire de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail dont étaient initialement saisis les premiers juges, les deux demandes tendant à faire produire les mêmes effets à ces deux modes de rupture d’un même contrat de travail.

La contestation de son licenciement par Mme [B] est donc recevable.

Sur la contestation du licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Il résulte des articles’L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

«'(')

Tout d’abord aux termes de l’article 8.1 de la convention collective qui régit nos relations, vous êtes tenue de nous informer «'impérativement immédiatement'» de vos absences pour maladie et de nous fournir sans délai et au plus tard dans les 48 heures les arrêts afférents.

Cette règle, de bon sens, vise à permettre d’anticiper vos absences et d’organiser le service en conséquence.

À plusieurs reprises, nous avons rappelé ces dispositions et l’obligation qui vous en a été faite de les respecter.

Malheureusement, à l’épreuve des faits, force est de constater que vous n’avez cure de ces obligations puisque de manière répétée et avec une légèreté particulièrement blâmable, vous faites fi de tout respect en la matière.

Un simple commémoratif des faits sur 16 derniers mois suffit à le démontrer':

période d’arrêt de travail

Date de réception de l’arrêt

Du 1er décembre 2020 au 7 janvier 2021

8 décembre 2020

Du 1er au 30 novembre 2020

17 novembre 2020

Du 1er au 31 octobre 2020

17 novembre 2020

Du 13 mars 2020 au 13 avril 2020

29 mars 2020

Du 13 février 2020 au 13 mars 2020

21 février 2020

Du 13 janvier 2020 au 13 février 2020

17 janvier 2019

Du 30 décembre 2019 au 13 janvier 2020

17 janvier 2019

Du 28 novembre 2019 au 28 décembre 2019

18 décembre 2019

Du 18 novembre au 27 novembre 2019

26 novembre 2019

Du 26 août 2019 au 16 septembre 2019

25 septembre 2020

La journée 26 août 2019

19 septembre 2019

Du 21 au 25 août 2019

25 septembre 2019

Au-delà du fait que ce comportement caractérise un manquement aux obligations professionnelles, il témoigne totalement de respect de courtoisie envers vos collègues entreprise.

Il perturbe, par ailleurs, le fonctionnement du service en augmentant la charge de travail de notre service comptable et paie de manière inopportune (organisation des visites médicales annulées par la suite et frais afférents, reprise des DSN, traitement de la paie, relances etc..).

Votre comportement en la matière révèle une certaine forme de dilettantisme particulièrement préjudiciable à l’entreprise, dans la mesure où nous ne sommes pas en mesure de prévoir vos absences et de déclarer régulièrement vos arrêts maladie à l’administration et sur vos bulletins de paie. En outre, par votre faute faute, nous avons inutilement été contraint d’organiser des visites médicales de reprise et d’en payer les frais.

Malheureusement nos griefs ne s’arrêtent pas là.

Au-delà du fait que vous nous adressez vos arrêts maladie le plus souvent en retard, il s’avère que certains d’entre constituent des faux grossièrement anti-datés

Ainsi, le 1er octobre 2020, au terme de votre arrêt de travail, vous ne vous êtes pas présentés à votre poste.

Après vous avoir relancée plusieurs reprises, vous nous avez indiqué par courriel en date du 23 octobre 2020 (soit avec près de trois semaines de retard!), que vous nous adresserez un arrêt de travail la semaine suivante.

Vous n’avez rien fait.

Par courriel en date du 3 novembre 2020 nous vous relancions donc.

C’est alors que le 10 novembre 2020 (soit après plus d’un mois sans aucun justificatif fourni), vous reveniez vers nous pour nous indiquer que le cabinet médical de votre médecin était fermé et que vous n’aviez pas pu le consulter (Sic'!).

À cette date de votre propre aveu vous ne disposiez d’aucun justificatif d’absence depuis le 1er octobre 2020.

Dans ces conditions, quelle ne fut pas notre surprise lorsque par courrier du 13 novembre 2020, reçu le 17 novembre 2020, vous communiquiez opportunément un premier arrêt travail curieusement daté du 1er octobre 2020 censé couvrir la période du 1er au 31 octobre 2020 et un second, prétendument daté du 1er novembre 2020 (soit un dimanche et jour férié) destiné à justifier votre absence sur la période du 1er novembre au 30 novembre 2020.

Compte tenu de l’incohérence de ces dates et de la succession des événements, nous avons donc interrogé votre médecin traitant.

Visiblement ennuyé, celui-ci devait nous confirmer avoir anti-daté votre arrêt maladie et ce, en complète violation avec ses obligations légales et déontologiques.

Or, vous ne pouviez ignorer ce fait.

De ce qui précède, il ressort que vous avez fait usage à notre préjudice d’arrêts de travail manifestement antidatés constituant donc des faux intellectuels.

À la suite de votre arrêt de travail se terminant le 30 novembre 2020 et dans la mesure où vous nous aviez pas adressé le moindre justificatif d’absence, nous avons organisé une visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail.

Conformément nos obligations légales, cette visite était prévue pour se tenir le 7 décembre 2020.

Or vous n’avez pas jugé utile de déférer cette convocation et de vous présenter la médecin devant le médecin du travail.

Ce refus de vous présenter cette visite est d’autant plus inadmissible qu’il n’est pas isolé et que déjà dans le passé, vous n’avez pas déféré à des visites médicales de reprise organisées avec le médecin du travail.

À titre d’exemple, nous avons adressé une invitation à une visite médicale fixée au 6 novembre 2020 laquelle vous fut également adressée par les services de la médecine du travail.

Alors même que cette invitation précise expressément qu’en cas d’indisponibilité, vous deviez nous prévenir afin de nous éviter une facturation inutile, vous ne vous êtes pas présentée à la visite médicale et cela, sans nous en informer au préalable.

De même alors que nous vous avions adressé par e-mail le 3 décembre 2020, une invitation à une visite médicale de reprise fixée au 7 décembre 2020, ce n’est que le jour même que vous nous avez informé que vous ne vous présenterez pas cette visite médicale et ce, sans juste motif.

Nous vous rappelons que le refus du salarié de se soumettre à la visite médicale de reprise est constitutive d’une faute justifiant son licenciement (Cass. Soc.17 octobre 2000': n°98-46334'; Cass. Soc.29 novembre 2006': n°04-47302).

L’ensemble des griefs ci-avant exposés auraient pu justifier la rupture de votre contrat de travail sine die.

Malheureusement nos reproches votre égard ne s’arrêtent pas là.

Nous venons, en effet, de découvrir qu’au mépris de votre obligation de loyauté et du code de la sécurité sociale, vous développiez actuellement une activité professionnelle concurrente en Israël au sein du «'Laboratoire du Cinéma'» (www.filmsolution.net)

Pareille situation est d’autant plus inadmissible que, dans ce cadre, vous vous prêtez ouvertement à des actes de parasitisme économique en faisant usage de visuels et de productions appartenant notre entreprise laissant croire qu’ils auraient été développés par ledit «'Laboratoire du cinéma'».

Vous utilisez ainsi, sans droit ni titre, des photos de notre matériel et de nos locaux pour promouvoir votre activité parallèle en les publiant sur le site Internet «'filmsolution.net'».

Ici encore, pareille attitude est largement préjudiciable et ce, non seulement notre entreprise mais également à celle du régime de l’assurance-maladie ; ce qui pose un véritable problème d’éthique.

Au-delà du fait que vous utilisez les moyens de l’entreprise à des fins étrangères à vos fonctions, vous profitez du régime d’assurance-maladie pour développer une activité professionnelle nouvelle en territoire étranger et ce, alors même qu’à croire votre médecin, aucun travail ne vous serait permis'

Dès lors, au vu de ce qui précède, nous n’avons d’autre choix que de mettre un terme à notre relation de travail en procédant à votre licenciement pour faute grave au motif pris de :

Vos retards importants et répétés dans l’envoi de vos arrêts maladie, lesquels perturbent le fonctionnement de l’entreprise cause un préjudice,

L’usage en toute connaissance de cause d’arrêts travail manifestement antidatés ;

Votre refus de vous présenter aux visites médicales de reprise pourtant régulièrement organisées par l’entreprise et ce, sans juste motif ;

L’exercice d’une activité professionnelle parallèle dans un domaine concurrentiel pendant votre arrêt de travail,

L’usage sans droit ni titre de notre filmographie de post-production de nos visuels, de notre matériel et de nos locaux bénéfices d’une activité professionnelle parallèle.

L’ensemble de ces agissements constitue autant de graves manquements à votre contrat de travail et notamment votre obligation de loyauté.

Compte tenu de la nature des faits qui vous sont reprochés, leur gravité et de leurs conséquences pour l’entreprise, votre maintien dans nos effectifs s’avère impossible, même durant un éventuel préavis.

Le licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date de la présente lettre, sans indemnité compensatrice de préavis ni indemnité de licenciement.

(…)'»

Mme [B] fait valoir que la société Audio Phase l’a licenciée pour faute grave le 18 décembre 2020 au motif qu’elle aurait manqué à son obligation d’adresser à son employeur ses arrêts de travail dans le délai de 48 heures et qu’elle aurait produit un arrêt de travail antidaté alors que, bien évidemment, il n’en est rien et qu’ainsi, la société tente de se séparer sans bourse délier d’une salarié avec qui elle est en litige depuis plusieurs mois en se référant à des griefs avancés pour les seuls besoins de la procédure et qui ne sont pas prouvés.

Elle demande donc, pour le cas où sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ne serait pas admise, que son licenciement soit jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Mais, les simples dénégations de Mme [B] ne peuvent contredire les échanges de mails et les enveloppes d’expédition produits par l’employeur qui attestent du retard systématique, et dans des délais parfois importants, de la salariée dans l’envoi de ses arrêts de travail. Il en est ainsi, de l’arrêt de travail du 1er au 30 novembre 2020 expédié le 13 novembre 2020, arrêt de travail qui, au surplus, apparaît avoir été antidaté par le médecin puisque rédigé le 3 novembre 2020 mais daté du 1er novembre 2020. En outre, Mme [B] reconnaît expressément un retard dans l’expédition de l’arrêt de travail de novembre 2020 dans un mail du 7 décembre 2020 par lequel elle explique les raisons de cette situation selon une version surprenante puisque portant, non pas sur les conditions d’expédition de son arrêt de travail, mais sur celles de sa rédaction par le médecin («'Concernant le mois dernier, j’étais en retard dans l’envoi des documents. Je vous ai informé que la clinique de mon médecin était fermée car il est malade'») qui confirme le caractère antidaté de l’arrêt du 1er au 30 novembre 2020.

Elles ne peuvent davantage combattre la force probante des pièces produites par la société Audio Phase établissant l’exercice par Mme [B] d’une activité professionnelle directement concurrente à celle de son employeur durant ses arrêts de travail :

— une capture d’écran horodatée du 10 novembre 2020 du compte Instagram de Mme [B] dans lequel celle-ci se présente comme «'concepteur sonore et mixeur ré-enregistrement lien copropriétaire pour s’inscrire au cours d’études sonores dans le cadre du laboratoire Filmsolution.net'»,

— une capture d’écran du compte Facebook de Mme [B] nous dans lequel celle-ci a posté au 1er octobre 2020 une mention indiquant qu’elle est heureuse de «'lancer un cours unique et premier de conception de bande sonore et mixte pour les supports visuels dans le cadre de conseil dans le cadre du cinéma labo'»,

— des captures d’écran faites le 10 novembre 2020 du site Internet d’une société exerçant en Israël dans le même domaine que celui de la société Audio Phase, montrant des photos de Mme [B] – soit en portrait soit dans les locaux de la société Audio Phase – et proposant plusieurs services dont des enseignements assurés par Mme [B] (même si celle-ci est désignée par le vocable «'[Z] Brown'» s’expliquant par des approximations de traduction de l’hébreu en français) et indiquant, autre titre de son expérience passée, qu’elle a travaillé, entre autres, au studio Cinéphase à [Localité 6], enseigne de la société Audio Phase et ce à une date où elle était toujours salariée de la société Audio Phase.

Il apparaît ainsi que Mme [B] a exercé une activité professionnelle au profit d’une société directement en concurrence avec son employeur en violation de la clause d’exclusivité prévue à l’article 10 du contrat de travail, ainsi qu’en violation de son devoir de loyauté à l’égard de l’employeur car si l’exercice d’une activité professionnelle durant un congé maladie s’inscrit dans un litige entre le salarié et l’organisme de sécurité sociale, il en est différemment lorsque cette activité professionnelle se fait en concurrence directe de l’employeur et porte ainsi préjudice à ce dernier.

L’ensemble de ces faits caractérise de la part de Mme [B] des manquements graves et répétés aux obligations de son contrat de travail rendant toute poursuite des relations contractuelles de travail impossible y compris durant une éventuelle période de préavis.

En conséquence, Mme [B] doit être déboutée de sa contestation du licenciement pour faute grave et de toutes ses demandes financières qui s’y rattachent.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive

La société Audio Phase fait valoir que Mme [B] a fait indéniablement preuve d’un abus de son droit d’agir en justice en présentant de multiples demandes qu’elle a sans cesse modifiées au cours de la procédure et en continuant, après l’audience de plaidoiries devant le conseil de prud’hommes, de produire des arrêts de travail tardifs de plusieurs semaines voire mois, en exerçant une nouvelle activité parallèle à celle de la société ainsi qu’en se mettant en situation de ne pas recevoir ses lettres recommandées et la notification du jugement l’obligeant à sa signification par acte du huissier.

Mais, le débouté de Mme [B] de l’ensemble de ses demandes, tant en première instance qu’en appel, ne permet pas de retenir à lui seul un abus de la part de l’intéressée dans l’exercice de son droit d’agir en justice.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Sur les frais non compris dans les dépens

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, Mme [B], qui succombe en son appel, sera condamnée à verser à la société Audio Phase la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par l’intimé à hauteur d’appel qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

DIT recevable Mme [B] en sa contestation du licenciement,

DÉBOUTE Mme [B] de sa contestation de licenciement et de toutes ses demandes financières qui y sont liées,

CONDAMNE Mme [B] à verser à la société Audio Phase la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE Mme [B] aux dépens d’appel,

LE GREFFIER LE PRESIDENT