Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 5 NOVEMBRE 2024

(n° / 2024, 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/14745 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGOW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 6 juillet 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2019036643

APPELANT

Monsieur [D] [O], en qualité de dirigeant de la SAS [30],

Né le [Date naissance 2] 1977 à [Localité 23]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 9]

[Localité 6]

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034,

Assisté de M^e Bernard BENAIEM de la SELEURL CABINET D’AVOCAT DU PARC MONCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque G500,

INTIMÉS

S.E.L.A.F.A. [24], prise en la personne de Maître [J] [P], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [30],

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Adresse 15]

[Localité 8]

S.E.L.A.R.L. [10], prise en la personne de Maître [N] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [30],

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 830 793 972,

Dont le siège social est situé [Adresse 4]

[Localité 5]

Représentées par, M^e Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065,

Assistées de M^e Edouard TRICAUD de l’AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K79,

LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 3]

[Localité 7]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 14 janvier 2022 et ses observations orales lors de l’audience.

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

MM.[B] et [R] [G] ont créé le 15 février 2000 la société [12] spécialisée dans le domaine de l’informatique et de la communication, ayant pour objet social la conception et la création de sites internet, la formation aux matériels informatiques y afférents, les conseils en matière de mercatique, de relations publiques, de publicité, de stylistique et d’esthétique, ainsi que la prise de participations dans toutes sociétés exerçant une activité similaire.

En 2010, ils se sont associés avec M.[D] [O] à concurrence de 30,33 % chacun, outre 9 % détenus par la société [19], et, anticipant la disparition de techniques traditionnelles de communication, tous trois ont décidé de racheter des sociétés aux méthodes vieillissantes, afin de créer un groupe structuré spécialisé dans les métiers de la communication proposant une offre globale de prestations complémentaires. Les acquisitions étaient financées au moyen de crédits-vendeur. Les anciens dirigeants étaient maintenus compte tenu de l’intuitu personae les liant à leurs clients.

Après avoir acquis une vingtaine de sociétés entre 2011 et 2013, les trois associés ont fondé la SAS [30], immatriculée le 24 octobre 2013, qui avait pour président M.[O] et pour directeurs généraux MM.[B] et [R] [G].

Le groupe [29] ainsi composé de deux sous-groupes ayant pour holdings de tête les sociétés [30] et [12], a accéléré les rachats de sociétés jusqu’à comporter plus de 75 sociétés membres liées entre elles par des conventions de trésorerie, de comptes courants et d’intégration fiscale. Dans ce groupe, la société [12] contrôlait seize filiales et la société [30] une soixantaine.

Les sociétés [12] et [30] ont été placées en redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire, la première les 29 juin et 14 septembre 2016, la seconde les 4 octobre et 14 novembre 2016, la SELAFA [24], prise en la personne de Maître [P], et la SELARL [10], prise en la personne de Maître [W], étant désignées liquidateurs judiciaires.

A compter du mois de juin 2016, la quasi-totalité des filiales des sociétés [12] et [30] ont fait l’objet d’une procédure collective.

S’agissant de la société [30], la date de cessation des paiements a été fixée au 31 décembre 2015. L’insuffisance d’actif s’élève à 10.971.772, 44 euros.

Par ordonnance du 2 novembre 2017, le juge-commissaire a fait droit à la demande de désignation d’un expert financier formée par les organes de la procédure. Le rapport de M.[Z] [Y] a été déposé le 3 octobre 2018.

Sur requête du ministère public reprochant à [D] [O] en sa qualité de président de la société [30] d’avoir fait disparaitre des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité ou d’avoir tenu une comptabilité fictive, d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles, d’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers, d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en connaissance de l’état de cessation des paiements, soit le retard dans la déclaration de cessation des paiements, d’avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement, le tribunal de commerce de Paris a débouté M.[O] de sa demande de sursis à statuer et a prononcé à l’encontre de ce dernier une faillite personnelle d’une durée de 8 ans, ordonné l’exécution provisoire du jugement, dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que les griefs relatifs à la comptabilité et au défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal étaient caractérisés, mais n’a pas tenu compte de ce dernier grief en ce qu’il ne pouvait pas être sanctionné par une mesure defaillite personnelle. Il a aussi considéré, au sujet du grief relatif aux paiements préférentiels, que les pièces produites et les débats n’ont pas permis de déterminer avec certitude dans quelle mesure cette opération a contribué à un accroissement du passif donc il semble qu’elle l’a écarté. Il a aussi écarté le grief d’absence de coopération, dans la mesure où il a été indiqué lors des débats que M.[B] [G] avait été chargé par les autres dirigeants de les représenter dans les relations avec les mandataires liquidateurs.

M.[O] a relevé appel de ce jugement par déclaration en date du 27 juillet 2021.

Par ordonnance du 19 avril 2022, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par l’appelant par conclusions déposées au greffe le 25 octobre 2021.

Par ordonnance du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s’est à nouveau déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par l’appelant par conclusions déposées au greffe le 25 mai 2023.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 novembre 2023, M.[D] [O] demande à la cour d’infirmer le jugement, à titre liminaire, de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale engagée enregistrée sous le numéro 16257000582 et de la procédure pénale engagée par les dirigeants de [30], le 10 juillet 2017, portant numéro P17191000628, et dans l’attente de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours, en toute hypothèse,constater qu’il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité.

Dans leurs conclusions, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 25 novembre 2021, la SELARL [10], prise en la personne de Maître [W], ès qualités, et la SELAFA [24], prise en la personne de Maître [P], ès qualités, demandent à la cour de débouter M.[O] de son appel et de sa demande de sursis à statuer, sur le fond, confirmer en toutes ses dispositions le jugement, et condamner M.[O] à leur payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de Maître Frédérique Etevenard en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 janvier 2022, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement qui a prononcé à l’encontre de M.[O] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 8 ans.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties il est renvoyé à leurs écritures.

SUR CE

Sur la demande de sursis à statuer

M.[O] sollicite un sursis à statuer en attendant l’issue de deux procédures pénales, l’une diligentée à son encontre pour des faits notamment de banqueroute et d’abus de bien sociaux qui auraient été commis dans le cadre du groupe [30], l’autre diligentée par ses soins avec MM.[B] et [R] [G] pour escroquerie, abus de confiance, détournement d’actif et abus de biens sociaux à l’encontre des anciens dirigeants des sociétés acquises.Il soutient que ces procédures pénales pendantes ont une incidence sur le litige puisque, d’une part, le juge pénal peut prononcer des mesures de faillite personnelle et d’autre part les plaintes déposées sont basées sur les mêmes griefs que ceux développés dans le cadre de la présente instance. Il fait valoir qu’en vertu du principe d’égalité devant la loi, de la règle non bis in idem et de l’adage « le criminel tient le civil en l’état », ainsi que dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, un sursis à statuer doit être prononcé dans l’attente de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours. Il ajoute que l’ensemble des requêtes sont basées sur un rapport d’expertise qui a été réalisé sans respect du contradictoire et qu’il entend solliciter une contre-expertise.

Il expose que deux visions de l’affaire s’opposent puisque selon lui la déconfiture du groupe [29] aurait pour cause les agissements d’un certain nombre de dirigeants cédants demeurés à la tête de leurs sociétés, qui auraient notamment procédé à des détournements d’actifs majeurs qui ont affecté de façon significative les finances du groupe et remis en cause la viabilité du projet, et ce en concertation avec des entreprises concurrentes, alors que le ministère public lui reproche d’avoir mis en place avec ses associés un système de pyramide de Ponzi destiné à vider de leur trésorerie les sociétés reprises avant de s’en débarrasser. Il soutient que si la plainte déposée par les dirigeants de [30] aboutissait, il ne pourrait pas être condamné pour les faits visés dans la requête du ministère public

Les liquidateurs s’opposent à tout sursis à statuer, considérant que cette demande revêt un caractère dilatoire.Ils soulignent que M.[O] a été mis en examen pour des chefs relevant du code pénal, et non des griefs et fautes de gestion relevant du code de commerce, que la procédure pénale n’est pas suivie par le parquet commercial, que le pénal ne tient plus le civil en l’état depuis la loi du 5 mars 2017, et que cette demande ne ferait que retarder l’issue de l’instance. Ils ajoutent qu’en vertu de l’article L.621-9 du code de commerce, le juge commissaire peut désigner un technicien en vue d’une mission qu’il détermine, qui, n’exerçant pas une mission d’expertise judiciaire, n’est ainsi pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il réunit, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, que pour autant, MM. [G] et [O] ont eu l’occasion de déposer deux dires à M.[Y] et de lui faire part des conclusions de leur propre expert Opsione.

Le ministère public s’oppose également au sursis à statuer. Il fait valoir, s’agissant du principe non bis in idem qu’aucune condamnation pour sanction d’aucune nature n’a déjà été prononcée à l’encontre de l’appelant pour les faits reprochés, de sorte que ce moyen ne peut prospérer, que l’adage selon lequel « le criminel tient le civil en l’état » ne vaut plus que pour les demandes en réparation depuis la loi du 5 mars 2007 et ne s’applique pas en l’espèce, qu’enfin, le dossier apparait suffisamment fourni pour que la cour puisse en connaitre.

Sur ce

Il ressort des pièces aux débats qu’une information a été ouverte auprès du juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris dans laquelle M.[O] et MM.[B] et [R] [G] avaient été convoqués pour audition au mois d’octobre 2019 pour s’expliquer sur des faits notamment d’escroqueries aux crédits vendeur au préjudice de diverses sociétés, pour abus de confiance aggravé au préjudice des salariés de diverses filiales des sociétés [12] et [30] (détournement des cotisations salariales), abus de biens sociaux par l’usage de mauvaise foi des biens ou du crédit contraire à l’intérêt des sociétés liées à [12] et [30], pour banqueroute par tenue incomplète ou irrégulière de diverses sociétés dont [30] et en augmentant frauduleusement le passif en ne s’acquittant pas des cotisations sociales dues, en omettant de provoquer la désignation d’un commissaire aux comptes pour la société [30]. A la date des débats devant la cour, l’information pénale était toujours en cours.

Quant à la plainte déposée auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris le 10 juillet 2017 par MM.[G] et [O] contre X visant des faits de détournement d’actifs par d’anciens salariés ou dirigeants des sociétés reprises, elle a été classée sans suite en mars 2023. Elle a toutefois été suivie d’une plainte avec constitution de partie civile de MM.[G] et [O] confiée à un juge d’instruction du tribunal judiciaire de Paris qui s’est dessaisi le 27 novembre 2023 au profit du juge d’instruction saisi de l’information portant sur des faits connexes.

Aucune décision pénale n’était intervenue à la date des débats devant la cour, et la cour n’a pas été informée qu’une décision aurait été rendue durant le délibéré, de sorte qu’aucun des dirigeants de la société [30] n’a, à date, fait l’objet d’une condamnation pénale pour les faits sus visés.

Il résulte de l’article 4 du code pénal, dans sa version en vigueur depuis le 12 août 2011, que la mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

Ainsi, la mise en mouvement de l’action publique, en l’occurrence sur saisine du procureur de la République de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des liquidateurs judiciaires, ne fait pas obstacle à l’action en sanction personnelle de nature commerciale engagée par le ministère public devant le tribunal de commerce.

L’appelant se prévaut ensuite du non-respect de la règle non bis in idem et de la violation du principe d’égalité, eu égard à l’information judiciaire en cours des chefs d’abus de biens sociaux et de banqueroute pour des faits qui auraient été commis dans le cadre du groupe [29].

Le principe non bis in idem est régi par les trois textes suivants : (i) l’article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État, (ii) l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui prévoit également que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi et (iii) l’article 368 du code de procédure pénale qui dispose qu’aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente.

Selon la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines, d’une part ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction, d’autre part interdit qu’une même personne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Le Conseil constitutionnel a jugé le 29 septembre 2016 (décision n° 2016-570 QPC) tout d’abord que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer devaient être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition et examinant la constitutionnalité de l’article L. 653-5 du code de commerce qui énumère les faits susceptibles de conduire au prononcé de la faillite personnelle d’un dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale, mesure de faillite qui emporte, comme le précise l’article L. 653-2 du code de commerce, interdiction de gérer, le Conseil constitutionnel a précisé au point 5 de sa décision, que « compte tenu des conséquences qu’il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d’interdiction de gérer qu’il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d’une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition ».

Aux points 7 et 8 de sa décision, le Conseil a considéré que : « 7. Les sanctions de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer pouvant être prononcées par le juge civil ou commercial pour les manquements mentionnés dans les dispositions contestées sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute. En revanche, le juge pénal peut condamner l’auteur de ce délit à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende, ainsi qu’à plusieurs autres peines complémentaires d’interdictions. » et « 8. Il résulte de ce qui précède que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente. »

Dans sa décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire au principe d’égalité devant la loi, l’article L. 654-6 du code de commerce qui permettait à la juridiction répressive de prononcer la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L.653-8, à moins qu’une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l’occasion des mêmes faits. L’abrogation de cet article, qui prend effet à compter du 1er octobre 2016, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l’interdiction telle que prévue par l’article L. 653-8 du même code.

Il découle de ce qui précède, notamment, que le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était possible pour le juge pénal et le juge commercial de prononcer pour les mêmes faits, à l’encontre d’une même personne, une mesure d’interdiction de gérer ou de faillite personnelle d’autre part, que depuis le 1er octobre 2016, le juge pénal n’a plus la possibilité de prononcer de telles mesures sur le fondement de l’article L. 653-8 du code de commerce quand il entre en voie de condamnation du chef de banqueroute.

En l’espèce, la présente instance a pour objet le prononcé d’une sanction commerciale, la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, de faits susceptibles d’être identiques à ceux faisant l’objet d’une information judiciaire.Son aboutissement consiste dans l’éventuel prononcé de sanctions de même nature, mais visant des faits qualifiés de manière différente en application d’un corps de règles distinct. Il n’y a donc pas de violation possible du principe non bis in idem, et ce d’autant moins par la juridiction commerciale qu’à ce jour l’appelant n’a jamais été condamné pour les faits visés.

Pour cette dernière raison, il n’y a pas non plus de violation du principe d’égalité devant la loi.

L’appelant ne peut pas non plus se prévaloir du principe de nécessité des délits et des peines qui prévoit seulement qu’une même personne ne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux.

En troisième lieu, l’appelant fait état de la nécessité d’une bonne administration de la justice et du déséquilibre que la présente décision serait susceptible de créer entre les parties et de l’atteinte ainsi causée à son droit au procès équitable.

Sur ce point, si l’appelant fait effectivement l’objet de deux poursuites distinctes dans le cadre d’une information judiciaire et devant la juridiction commerciale, susceptibles de concerner pour partie des faits identiques, ces procédures font l’objet de garanties procédurales propres garantissant ses droits.

Enfin, le cabinet [Y], s’il a fait l’objet d’une désignation par une ordonnance dénommée « Ordonnance de désignation d’un expert financier », l’a été par le juge-commissaire en application des dispositions de l’article L. 621-9 du code de commerce qui prévoit notamment à son alinéa 2 que lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts.

C’est donc eu égard à son expertise financière que le Cabinet [Y] a été désigné dans la présente affaire en qualité de technicien. Conformément aux termes de sa mission (dernier point), ce technicien a mené ses opérations d’expertise de manière contradictoire en convoquant les parties à deux reprises, en leur adressant un rapport d’étape et en leur laissant la possibilité de faire des dires.Aucune contre-expertise n’est en cours.

Il résulte de cet ensemble d’éléments qu’il n’existe aucune obligation légale de sursoir à statuer. Un sursis à statuer ne se justifie pas davantage dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, dès lors que la cour dispose, parmi d’autres pièces, d’une analyse détaillée du fonctionnement de la société [30] au travers du rapport du cabinet [Y] désigné par le juge-commissaire, que les parties ont pu discuter.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de sursis à statuer aussi bien jusqu’àl’issue des procédures pénales, que jusqu’à la communication de la procédure pénale.

— Sur la sanction personnelle

— sur la qualité de dirigeant deM.[O]

Depuis sa création en octobre 2013, la société [30] avait pour président M.[O] et pour directeurs généraux M.[R] [G] et M.[B] [G], ces trois dirigeants détenant à parts égales le capital social de la société.

Exerçant les fonctions de président de la société [30], M.[O] a bien la qualité de dirigeant de droit de ladite société et doit répondre des griefs qui lui sont opposés, pour autant que ceux-ci soient caractérisés.

— sur le rapport du cabinet [Y]

Le ministère public et les liquidateurs judiciaires fondent en grande partie les griefs qu’ils invoquent sur le rapport du cabinet [Y].

Ainsi qu’il a été dit, le juge-commissaire a désigné en qualité de technicien le cabinet [Y], société d’expertise comptable, avec pour mission notamment de rechercher les causes des difficultés des sociétés des groupes [30] et [12], d’examiner les flux financiers entres ces sociétés et toutes les filiales, de relever les faits susceptibles d’avoir concouru directement ou indirectement à la création de l’insuffisance d’actif, de donner son avis sur la régularité et la sincérité de la comptabilité, sur la date de cessation des paiements des sociétés des groupes [30] et [12], de décrire les mouvements de fonds, de donner son avis sur les opérations susceptibles de relever des nullités de période suspecte et rechercher tous éléments permettant d’apprécier les causes des défaillances des sociétés des deux groupes et les responsabilités éventuellement encourues. Le cabinet [Y] a déposé son rapport le 3 octobre 2018.

Conformément au dernier point de sa mission, le cabinet [Y] a mené ses opérations contradictoirement à l’égard des dirigeants de la société [30], étant relevé que dans le cadre de la procédure collective, M.[B] [G] avait accepté, pour le compte des dirigeants, d’être l’interlocuteur privilégié des organes de la procédure et de l’expert, les liquidateurs reconnaissant qu’il a coopéré. Ainsi M.[B] [G] et son conseil ont participé à deux réunions avec le cabinet [Y], la seconde réunion, tenue six mois après le début des opérations, ayant pour objet de faire un point sur le rapport d’étape et d’obtenir des documents pour finaliser les travaux de l’expert. Le cabinet [Y] a ainsi pu recueillir, par l’intermédiaire de M.[G], les observations des dirigeants sur les causes des difficultés rencontrées par les sociétés. M.[G] a adressé deux dires à l’expert les 26 juillet 2018 et 31 août 2018, faisant suite au rapport d’étape, ainsi qu’un courriel du 28 septembre 2018, auxquels l’expert a précisément répondu dans son rapport.

Le rapport du cabinet [Y], qui a effectué une analyse détaillée du fonctionnement des deux sous-holdings et d’un nombre significatif de leurs filiales, a par ailleurs évoqué les éléments du rapport Opsione établi à la demande des dirigeants.

Les dirigeants de la société [30] ont exposé à l’expert que les dirigeants des filiales acquises avaient dissimulé la situation réelle de leur entreprise avant la cession ou postérieurement à celle-ci, avaient mis en place des schémas de détournement de clientéle et de facturation au détriment du Groupe.

Le cabinet [25] sans se prononcer sur la réalité des allégations de fraude faisant l’objet de la plainte déposée par MM.[G] et [O], a toutefois expliqué dans son rapport qu’à supposer même ces faits avérés, ils ne peuvent à eux seuls expliquer les difficultés financières du groupe ayant conduit à la cessation des paiements, qu’en effet les difficultés du groupe reposent sur des éléments objectifs à savoir le mode de financement des acquisitions par autofinancement au moyen de crédits-vendeur sur deux ans, la désorganisation du groupe liée à une croissance externe aussi rapide et les insuffisances de comptabilité qui n’ont pas permis au management d’apprécier la situation réelle de l’entreprise en temps utile, tous éléments, qui sont développés dans le rapport d’expertise.

Sur les griefs

Le ministère public, qui conclut à la confirmation du jugement, ne rediscute pas dans ses écritures les grief pris du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, et de l’absence de coopération avec les organes de la procédure, mais reprend en revanche le grief tiré d’un paiement préférentiel en période suspecte, que le tribunal a écarté.

— Sur l’usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale

Il résulte des articles L. 653-4, 3° et L. 653-8 du code de commerce qu’est sanctionné par la faillite personnelle ou une interdiction de gérer le fait pour un dirigeant d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Le ministère public relève que si la simple existence de mouvements financiers intragroupes ne constitue pas en soi une faute de gestion, cependant en l’espèce, la société [30], holding, tendait à faire systématiquement remonter les trésoreries des sociétés dont elle venait de faire l’acquisition au niveau du groupe, mécanisme se traduisant par l’existence d’une convention de trésorerie signée le 1er septembre 2015, par laquelle les sociétés filiales consentaient à des avances. Il en conclut que ce mécanisme avait pour conséquence dans la pratique de favoriser les entités du groupe, dont la société [30], au détriment des autres, et qu’ainsi le grief est caractérisé.

Les liquidateurs exposent que les dirigeants de la société [30] ont décidé dès 2014 d’avoir recours à un mécanisme de croissance externe pour développer le chiffre d’affaires et les opportunités de cross-selling grâce à l’intégration de nouvelles activités, que le concept même d’autofinancement des acquisitions grâce aux profits des entreprises a directement conduit la société [30] à d’importantes difficultés financières, dès lors que beaucoup des entités acquises étaient déficitaires ou peu rentables avant même leur acquisition, de sorte que les dirigeants ont eu recours à des investissements ruineux.

Ils ajoutent que l’examen des comptes courants inter-sociétés et des créances interco du groupe [29] a révélé des incohérences comptables, tel que cela ressort du rapport de l’expert, certaines sociétés du groupe se retrouvant créancières ou débitrices d’elles-mêmes, et la société [30] détenant notamment des créances d’interco à hauteur de 1.417.000 euros.Ainsi,ils considèrent que dès lors que la société [30] était à la fois créancière et débitrice de nombreuses sociétés du groupe du fait de la remontée de la trésorerie de l’acquisition des sociétés, en favorisant certaines entités du groupe et privant d’autres de la trésorerie nécessaire à leur exploitation, M.[O] a manifestement fait des biens ou du crédit de plusieurs personnes morales un usage contraire à l’intérêt de celles-ci pour favoriser la société [30].

Il est constant que la stratégie économique poursuivie par le Groupe et spécialement par la holding [30] à partir de fin 2013 était de disposer d’un maximum des métiers dans le secteur de la communication, afin de réduire la sous-traitance, de réaliser des économies d’échelle en réduisant les charges de frais généraux et la masse salariale de 20 à 30%.

Dans cet objectif, la société [30] s’est engagée dans une croissance externe à marche forcée.Ainsi, entre octobre 2013 et 2016, la société [30], prenant la suite des opérations de croissance externe réalisées jusqu’en 2013 par l’autre sous-holding du groupe, [12], a fait l’acquisition de 60 sociétés, soit 1 en 2013, 27 en 2014, 28 en 2015 et 4 en 2016, ce qui représentait un cumul de prix d’acquisition de 20.415.000 euros. Selon les calculs de l’expert, cette croissance effrenée impliquait pour [30] de payer 4.387.000 euros en 2014, 7.543.000 euros en 2015, 5.810.000 euros 2016 et 2.538.000 euros après 2016.

Il est admis par les dirigeants de [30] que le schéma de croissance externe était toujours le même: rachat de 100 % des parts sociales d’une entreprise, payables par tiers sur 3 ans, et le plus souvent maintien en place des dirigeants des entités acquises pour piloter librement la société cédée, moyennant une augmentation de leur rémunération de 25%.

Ces acquisitions, ayant lieu sans recours à un financement externe, devaient être autofinancées, le premier tiers du prix de cession étant payé au moyen de la trésorerie disponible de la société acquise, ce qui avait pour effet de priver cette dernière de la trésorerie correspondante. Quant au solde il était payable au moyen d’un crédit-vendeur sur deux ans ( N+1 an et N+2 ans) ou en 24 mensualités, et devait être financé par les profits réalisés par les sociétés acquises, ce qui supposait une rentabilité suffisante des entreprises acquises.

L’analyse précise de 21 des entités parmi celles acquises par [30] a permis au cabinet [Y] de constater que dans la quasi-totalité des cas (comme pour l’autre sous-holding) les résultats des entreprises acquises ne permettaient pas d’assurer l’autofinancement sur une période aussi courte, d’autant que la rentabilité avait diminué de manière importante à la suite de la cession. Sur la plupart de ces 21 acquisitions, les crédits-vendeur dus en 2015 n’ont été que partiellement payés, et ceux dus en 2016 ne l’ont pas été, et pour les acquisitions effectuées entre fin 2014 et 2015 seuls les paiements comptants au moment de la cession ont été honorés.

Le recours à ce mode de financement s’est donc révélé inadapté, les entreprises acquises n’étant, pour la plus grande partie, pas suffisamment rentables pour d’une part, supporter ces remontées initiales de trésorerie sans mettre en danger leur exploitation et pour d’autre part générer des ressources suffisantes pour permettre un autofinancement. Il ressort de l’annexe 14 du rapport d’expertise, analysant la situation d’une sélection de filiales de [30], qu’au vu des résultats d’exploitation dégagés par ces entreprises dans les deux ans ayant précédé leur acquisition, l’autofinancement sur deux ans du prix de cession était inenvisageable pour les sociétés [13], [11],[14]n, [16], [20], [22], [26], [28], [31], [32], [17], [18], [21], [33] et [34].

Le nombre de ces sociétés démontre qu’il ne s’agissait pas d’une erreur d’appréciation isolée des dirigeants de [30] sur les capacités de l’entreprise reprise, mais d’une recherche de croissance externe à tout prix sans s’entourer de garanties et sans recul nécessaire pour en mesurer l’efficience. La stratégie poursuivie souffrait donc, à tout le moins, d’une absence de maitrise alors qu’une croissance d’une telle ampleur, générant de façon rapide d’importantes créances au titre des crédits vendeur, exposait la holding ainsi que ses filiales à un important risque financier, qui n’a pas manqué de se réaliser. La déstabilisation du groupe, notamment par voie de presse, à laquelle les dirigeants se plaignent d’avoir été confrontés n’est pas la cause, mais la conséquence du schéma inadapté et ruineux mis en place.

En engageant la société [30], dans laquelle il était personnellement intéressé en tant que détenteur d’un tiers du capital social, dans de très nombreuses acquisitions d’entreprises sans que cette holding ne dispose du financement nécessaire et sans aucune assurance raisonnable que les profits réalisés par lesdites entreprises lui permettraient de faire face à ses obligations à l’égard des cédants, la société [30] détenant des créances d’interco de 1.417.000 euros, M.[O] a fait des biens de la société [30] et des ressources que cette holding tirait des entités acquises un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, qui l’a conduit à la cessation des paiements et à la liquidation judiciaire.

Cette faute est d’autant plus grave que MM.[G] et [O] étaient également impliqués dans la première sous-holding, [12], laquelle avait développé la même stratégie de croissance avant de rencontrer d’importantes difficultés, et que la société [30], créée en octobre 2013, a non seulement repris, mais amplifié cette croissance externe.

Ce grief est caractérisé.

Sur la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière

Il résulte des articles L. 653-5, 6° et L. 653-8 du code de commerce qu’est passible de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer le dirigeant qui a commis les faits suivants : « Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ».

Le ministère public expose qu’il ressort du rapport du cabinet [Y] que les dirigeants ont été incapables de fournir un certain nombre d’éléments comptables et l’existence de compensations non comptabilisées dans les écritures réciproques pour 25% des créances et dettes intragroupes ayant conduit à des écarts significatifs de la comptabilité.Il souligne l’absence de nomination d’un commissaire aux comptes malgré les obligations légales afférentes pour l’approbation des comptes de la société.

Les liquidateurs soutiennent que si les comptes des exercices 2013-2014 et 2015 ont été déposés au greffe du tribunal de commerce, les annexes des comptes n’ont toutefois pas été communiquées, que les comptes n’ont pas été audités par un commissaire aux comptes et que les dirigeants se sont révélés dans l’incapacité de fournir un certain nombre d’éléments comptables, ce qui induit un doute dans la fiabilité de la comptabilité de la société. Ils considérent que les insuffisances de la comptabilité et le non-respect de certaines obligations légales telle que la désignation d’un commissaire aux comptes, n’ont pas aidé le management à apprécier la situation réelle du groupe et que le sous-dimensionnement des équipes comptables dû au rythme important des acquisitions, n’a pas permis que la comptabilité de l’année 2015 soit régulièrement mise à jour. Ils relèvent que l’expert a constaté une absence de réconciliation des comptes inter sociétés au niveau du sous-groupe.

M.[O] conteste le rapport de l’expert, le considérant incomplet et inexact. Il expose qu’un courriel a été adressé aux mandataires pour leur indiquer qu’il était nécessaire d’aller récupérer aux archives les pièces comptables qui n’étaient pas disponibles en version numérique. Il souligne que le groupe [29] avait pris soin de solliciter un plan de restructuration dans le cadre de l’audience du 29 juin 2016, qui conclut à l’absence de cessation des paiements, et soutient que la cessation des paiements des sociétés du groupe apparait antérieure à leur rachat par le groupe [29], et est ainsi due aux anciens dirigeants de ces sociétés, ce qui ne peut pas lui être reproché. Il soutient que les difficultés de trésorerie et la dégradation de la situation financière des sociétés ne relèvent pas de fautes de gestion commises par les dirigeants, mais de man’uvres commises par les anciens dirigeants.

Sur ce:

Il est ici question de déterminer si les dirigeants de la société [30], dont M.[O], ont respecté les obligations incombant à tout dirigeant de tenir une comptabilité compléte et régulière.

En effet, l’article L.123-12 du code de commerce dispose que « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ».

Selon l’article L. 123-14 du code de commerce : "Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise [….].

En l’occurrence, le Cabinet [Y] a mis en lumière plusieurs irrégularités comptables au sein du groupe qu’il a expliquées pour partie par un sous-dimensionnement des équipes comptables au regard du rythme des acquisitions, alors que la croissance externe à marche forcée, 60 entreprises ayant été acquises par la société [30] en moins de trois ans, exigeait une rigueur comptable toute particulière afin de mesurer en temps réel l’efficience de la stratégie à haut risque, qui était mise en oeuvre.

Il existait une convention de gestion centralisée prévoyant une possibilité de compensation entre créances et dettes réciproques afin d’obtenir un solde net d’une entité sur l’autre, et la possibilité d’une compensation multipartites afin de faciliter le règlement simplifié des créances réciproques entre les sociétés du Groupe.

Or, l’expert a constaté qu’un certain nombre d’écritures de compensation avait été comptabilisé dans les comptes des filiales sans que les écritures en contrepartie ne soient enregistrées, et qu’il en résultait des écarts de réconciliation significatifs, ce qui ne satisfaisait pas à l’exigence de sincérité prévue par l’article L.123-14 du code de commerce.

Il sera surabondamment relevé que l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes pour la société [30], désignation à laquelle la société était pourtant légalement tenue de procéder, alors qu’un délai de 3 ans s’était écoulé depuis sa création, a contribué à laisser perdurer une situation comptable présentant des irrégularités, l’intervention d’un commissaire aux comptes ayant pu permettre de relever l’existence de ces irrégularités.

Ce grief est caractérisé.

— Sur les paiements préférentiels en période suspecte

Aux termes de l’article L.653-5,4° du code de commerce est passible de faillite personnelle le dirigeant contre lequel a été relevé le fait 'd’avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers'.

Le ministère public reprend ce grief à hauteur d’appel, exposant que la société [30] a effectué des paiements pendant la période suspecte à la société [27] pour un montant de 223.000 euros. Il indique que le tribunal a écarté ce grief pour un motif inopérant tiré du fait qu’il n’était pas démontré que cette faute avait participé à l’augmentation du passif.

Ainsi que le soutient le ministère public, l’article L.653-5,4° du code de commerce n’exige pas d’établir que le paiement préférentiel ait contribué à l’insuffisance d’actif pour que le grief soit caractérisé. Un tel paiement porte atteinte à la discipline des procédures collectives en ce qu’il avantage un créancier au détriment de l’ensemble de ceux-ci.

La date de cessation des paiements de la société [30] a été fixée au 31 décembre 2015.

Il n’est pas contesté qu’antérieurement à la requête du ministère public en ouverture d’un redressement judiciaire, la société [30] avait été assignée par la société [27], le 27 avril 2016, en ouverture d’une procédure collective, cette société se prévalant d’une importante créance au titre du défaut de paiement du crédit-vendeur et que la société [30] a payé au créancier poursuivant un montant de plus de 200.000 euros afin qu’il ne maintienne pas sa procédure, ce qui a été le cas.

Ce paiement est intervenu en période suspecte, alors que les dirigeants de [30] ne pouvaient ignorer que la société était en cessation des paiements. En effet, indépendamment du fait que le cabinet [Y] a considéré que la société [30] n’était déjà plus en mesure de faire face, au 31 décembre 2014, à son passif exigible de 274.000 euros avec un actif disponible de 90.000 euros correspondant à un crédit de TVA, l’expert a relevé qu’il ressortait de l’analyse du grand livre de l’année 2015 que la société [30] n’avait payé aucune cotisation de retraite et de prévoyance et n’avait plus payé l’Urssaf à compter du 30 avril 2015. La société [30] avait d’ailleurs également été poursuivie en ouverture de procédure collective par un autre des cédants au titre du défaut de paiement du crédit-vendeur.

Ce grief est en conséquence caractérisé et sera retenu, sachant qu’en procédant à ce paiement préférentiel, les dirigeants de [30] ont aussi retardé l’ouverture de la procédure collective.

— Sur l’absention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure

Aux termes de l’article L653-5,5° du code de commerce, est passible de faillite personnelle le dirigeant qui s’est volontairement abstenu de coopérer avec les organes de la procédure, faisant ainsi obstacle à son bon déroulement.

Le ministère public ne reprend pas ce grief à hauteur d’appel et les liquidateurs conviennent que M.[B] [G] avait été désigné par les autres dirigeants de les représenter dans les relations avec les organes de la procédure et qu’il a coopéré.

Ce grief ne sera en conséquence pas retenu.

— Sur le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

En application de l’article L. 653-8 du code de commerce, est passible d’une interdiction de gérer le dirigeant qui a 'omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation'.

Au vu de la gravité des précédents griefs retenus, la cour entend sanctionner M.[O] d’un mesure de faillite personnelle. En conséquence, ce grief qui n’est passible que d’une interdiction de gérer, fût-il caractérisé, ne sera pas retenu.

— Sur la sanction

La gravité des griefs ainsi caractérisés, les lacunes en matière de gestion de sociétés que révèlent l’inefficience du procédé de croissance employé et leurs conséquences telle que la mesure de l’insuffisance d’actif (plus de 10 millions d’euros) justifient d’éloigner durablement M.[D] [O], âgé de 47 ans, de la vie des affaires par une mesure de faillite personnelle, dont le tribunal a justement fixé la durée à 8 années.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 8 ans.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Partie perdante, M.[O] doit être condamné aux dépens d’appel.

La SELAFA [24] et la SELARL [10], ès qualités, prises ensemble, se verront allouer la somme de 2 000 euros au titre de leurs frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

Condamne M.[D] [O] à payer à la SELARL [10], prise en la personne de Maître [N] [W], ès qualités, et la SELAFA [24], prise en la personne de Maître [J] [P], ès qualités, prises ensemble, la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M.[D] [O] aux dépens d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HEBERT-PAGEOT