Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 7 MARS 2024

(n° , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00910 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFAOP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Décembre 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020032090

APPELANTES

S.A.R.L. AUGESCO

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 8]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de BORDEAUX sous le n° 482 561 461

S.A.R.L. 2T DEVELOPPEMENT

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 6]

[Localité 2]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de DIJON sous le n° 524 020 13

S.A.R.L. INNOV’ACTIVE

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 5]

[Localité 7]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le n° 482 861 234

représentées par M^e Martine LEBOUCQ BERNARD de la SCP Société Civile Professionnelle d’avocats HUVELIN & associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R285

INTIMES

M. [T] [O]

né le [Date naissance 4] 1948 à [Localité 12]

[Adresse 10]

[Localité 9]

représenté par M^e Maria-christina GOURDAIN de la SCP Société Civile Professionnelle d’Avocats GOURDAIN ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.A. TELEWATCHINTER NATIONAL SA

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

L1118 LUXEMBOURG

N’ayant pas constitué avocat

S.A.S. TELEWATCH INTERNATIONAL

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 11]

[Localité 9]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le n° 790 172 563

N’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Décembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie MOLLAT, Présidente

M^me Isabelle ROHART, Conseillère

M^me Alexandra PELIER-TETREAU, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

GREFFIER : M^me Saoussen HAKIRI lors des débats.

ARRET :

— rendu par défaut,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M^me Sophie MOLLAT, Présidente et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffier présent lors de la mise à disposition.

*******

Exposé des faits et de la procédure

La société Tenwatch International – ci-après Tenwatch – a été constituée en décembre 2012 par la société Telewatch International SA de droit luxembourgeois – ci-après Telewatch (Luxembourg) – dont M. [T] [O] est le président.

La société Tenwatch a pour activités les prestations de service, conseil, recrutement et formation auprès des entreprises.

Le 9 avril 2015, Telewatch Luxembourg a apporté au capital de la société Tenwatch le concept et la marque Tenwatch, qu’elle mettait déjà à disposition depuis sa création. A l’issue de l’opération, le capital de la société Tenwatch était réparti entre la société Telewatch (Luxembourg) à hauteur de 9 900 actions et M. [Y] [O] à hauteur de 100 actions.

Les SARL Augesco, 2T Developpement et Innov’Active ont pour activité le conseil et l’assistance au développement des entreprises.

Le 17 juin 2015, la société Telewatch (Luxembourg) a cédé 1010 actions de la société Tenwatch à chacune des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active. Le même jour, pour un prix de 16,60 euros par action, soit un prix total de 50 298 euros. Les quatre sociétés au capital de la société Tenwatch et M. [Y] [O] ont signé un pacte d’actionnaires.

Le 29 septembre 2015, la société Telewatch (Luxembourg) a cédé 5 010 actions de la société Tenwatch à M. [T] [O]. A l’issue de l’opération, le capital de la société Tenwatch était réparti entre Telewatch (Luxembourg) (19%), M. [T] [O] (50,1%), Augesco (10%), 2T Développement (10%), Innov’Active (10%) et M. [Y] [O] (1%).

Le 26 juin 2016, la société Tenwatch a souscrit un emprunt de 50 000 euros, dont M. [T] [O] et les dirigeants des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active se sont portés caution à titre personnel, chacun à hauteur de 25%.

Le 4 janvier 2017, la société Tenwatch a accordé à la société Augesco la licence d’exploitation du concept Tenwatch.

Le 19 décembre 2018, les actionnaires de la société Tenwatch ont approuvé à la majorité simple les comptes de l’exercice 2017 et à l’unanimité la cession par la société Telewatch (Luxembourg) de ses actions à M. [T] [O], qui détenait dès lors 69% des actions composant le capital social de la société Tenwatch.

Le 22 mars 2019, M. [T] [O] a résilié les contrats de licence Tenwatch conclus avec l’ensemble des experts commerciaux.

Le 8 avril 2019, les actionnaires de la société Tenwatch ont approuvé à la majorité simple les comptes de l’exercice 2018, la cession pour 30 000 euros du concept Tenwatch à la société Hygiène Technologie et le changement de dénomination sociale, « Tenwatch International » devenant « Telewatch International », désignée ci-après Telewatch (France).

Le 15 avril 2019, l’acquéreur Hygiène Technologie a accordé une licence d’exploitation à la société Telewatch (France) pour vendre et animer le produit Tenwatch, en étant rémunérée par une commission de 70% sur le chiffre d’affaires réalisé.

Le 14 septembre 2020, M. [O] et son fils [Y] [O] ont créé, à parts égales, la SAS Hygiwatch, dont l’activité est la vente et la location de matériel divers.

Lors de l’assemblée générale de la société Telewatch (France) du 30 septembre 2020, les actionnaires ont approuvé à la majorité simple les comptes de l’exercice 2019 et M. [O] a informé les actionnaires de l’état de cessation des paiements de la société.

Par acte du 23 juin 2020, les actionnaires minoritaires à savoir les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active, ont fait assigner les sociétés Telewatch (France) et Telewatch (Luxembourg), ainsi que M. [T] [O] devant le tribunal de commerce de Paris, considérant avoir été flouées par les agissements solitaires de ce dernier.

Par jugement du 3 décembre 2021, le tribunal a rejeté l’intégralité des demandes formées devant lui, soit :

Les demandes d’indemnisation pour perte de patrimoine et violation de l’intérêt social de la société Telewatch (France) ;

Les demandes d’indemnisation pour défaut d’information ;

La demande d’indemnisation pour préjudice commercial ;

Les demandes d’indemnisation pour violation du pacte d’actionnaires formées par les demanderesses et, à titre reconventionnel, par M. [T] [O] ;

La demande de nullité de la convention de management fees conclue entre les sociétés Tenwatch et Telewatch (Luxembourg) et les demandes de condamnations correspondantes.

Par déclaration du 6 janvier 2022, les sociétés Augesco, 2T Développement et SARL Innov’Active ont interjeté appel de ce jugement.

*****

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, la SARL Augesco, la SARL 2T Développement et la SARL Innov’Active demandent à la cour de :

Recevoir les sociétés Innov’Active, Augesco et 2T Développement en leur appel et statuant à nouveau ;

Infirmer le jugement entrepris et statuer à nouveau :

Juger que M. [O] a violé les dispositions légales et statutaires ;

Juger que M. [O] a commis des fautes de gestion ;

Juger que M. [O] a violé le pacte d’actionnaires ;

Prononcer la nullité de la convention de management fees signée entre Telewatch International (France) et Telewatch International (Luxembourg) pour défaut de cause ;

A ce titre :

Condamner M. [T] [O] à payer à la société Telewatch International (France) la somme de :

30 000 euros au titre du préjudice pour perte du patrimoine social ;

30 000 euros au titre du préjudice pour violation de l’intérêt social ;

Condamner M. [T] [O] à payer à :

La société Augesco la somme de :

10 000 euros au titre du défaut d’information sérieuse ;

299 460 euros au titre du préjudice commercial ;

10 000 euros au titre de la violation du pacte d’actionnaires ;

La société Innov’Active la somme de :

10 000 euros au titre du défaut d’information sérieuse ;

10 500 euros au titre du préjudice commercial ;

10 000 euros au titre de la violation du pacte d’actionnaires ;

La société 2T Développement la somme de :

10 000 euros au titre du défaut d’information sérieuse ;

21 000 euros au titre du préjudice commercial ;

10 000 euros au titre de la violation du pacte d’actionnaires.

Condamner la société Telewatch International (Luxembourg) à régler la somme de 100 524 euros au titre de rémunérations illégitimement perçues par elle à la société Telewatch International (France) ;

Condamner solidairement M. [O] et la société Telewatch International (Luxembourg) à régler au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de :

4 500 euros à la société Augesco ;

4 500 euros à la société Innov’Active ;

4 500 euros à la société 2T Développement ;

Ainsi qu’aux entiers dépens.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 23 juin 2022, M. [T] [O] demande à la cour de :

Voir confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté les sociétés Augesco, Innov’Active et 2T Développement de l’ensemble de leurs demandes ;

Voir infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté M. [O] de ses demandes et :

Voir condamner solidairement les sociétés Augesco, Innov’Active et 2T Développement à payer à la société Telewatch SAS la somme de 183 720 euros ;

Voir condamner solidairement les sociétés Augesco, Innov’Active et 2T Développement à payer à M. [T] [O] la somme de 80 000 euros ;

Condamner solidairement les sociétés Augesco, Innov’Active et 2T Développement aux entiers dépens et à payer à M. [T] [O] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

*****

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes formées à l’encontre de M. [O]

Sur le défaut d’information des actionnaires de la société Telewatch (France)

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active soutiennent qu’elles n’ont pas été informées préalablement à l’ensemble des assemblées générales de la société Tenwatch, devenue Telewatch (France) ; que le dirigeant a commis à ce titre divers manquements : absence de transmission des documents comptables, réponses laconiques à leurs questions, modification de l’ordre du jour sans avertissement en ajoutant une résolution relative à un emprunt de 50 000 euros, opacité sur la comptabilisation des comptes courants d’associés, convocation à l’assemblée générale d’approbation des comptes 2019 sans les documents supports, souscription d’un prêt garanti par l’Etat sans information des actionnaires, absence de dépôt des comptes sociaux.

M. [O] réplique que des échanges permanents ont eu lieu s’agissant des questions des associés minoritaires. Il ajoute que les informations relatives aux comptes ont été complètes, notamment préalablement aux assemblées générales d’approbation des comptes 2017 et 2019, les associés ont reçu des informations sur le prêt souscrit auprès du CIC ainsi que les bilans comptables.

Sur ce,

L’article L. 225-231 du code de commerce permet aux associés détenant plus de 5% du capital de poser des questions écrites sur des opérations de gestion au président qui doit répondre dans le mois qui suit.

Il est en outre de principe que les actionnaires devant se prononcer sur une opération sur le capital d’une société doivent disposer des informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur les motifs, l’importance et l’utilité de cette opération au regard des perspectives d’avenir de la société.

Les dirigeants sociaux doivent ainsi mettre en place les moyens les plus appropriés pour permettre aux associés d’exercer leurs pouvoirs en pleine connaissance de cause, ce qui impose notamment de les informer sur les sujets faisant l’objet de décisions collectives afin qu’ils puissent exprimer un choix éclairé.

Au sein d’une société par actions simplifiées, les statuts peuvent prévoir des dispositions spécifiques au droit d’information des associés. Ce droit d’information des associés de SAS avant une assemblée est respecté dès lors que les caractéristiques de l’opération envisagée leur sont communiquées.

L’information communiquée doit respecter un devoir de loyauté, tout manquement du dirigeant quant à la rigueur de l’information donnée étant sanctionné.

En l’espèce, il est rappelé que les quatre associés ont eu pour projet initial l’interaction et la collaboration de chacun en vue du développement d’une offre spécifique. Dans ce contexte, l’information était essentielle, d’autant que chaque associé s’était investi dans ce projet.

En outre, lorsque les associés se sont portés caution personnelle d’un prêt souscrit par la société, ils étaient en droit de poser des questions au président pour connaître non seulement l’utilisation qui avait été faite des sommes empruntées mais aussi restant à rembourser, la qualité d’associé nécessitant une information claire et précise afin de pouvoir connaître, notamment, l’état de santé de la société.

Or, M. [O], malgré les demandes formulées par emails ou au cours des assemblées générales, n’a jamais répondu précisément aux interrogations relatives au prêt laissant ainsi les associés dans l’incertitude.

Ainsi, alors qu’un associé lui demandait comment avaient été dépensés les 50 000 euros pour lesquels il s’était porté caution, il a répondu dans un email de mai 2017 dans les termes suivants : Je vous rappelle que vous avez 30% des actions et que je suis majoritaire. Je dirige TENWATCH et j’ai collaboré avec vous trois de manière transparente, j’en étais pas obligé. Je n’ai pas l’habitude d’être traité comme un gamin, ni comme un petit collaborateur qui doit rendre des comptes’ En conséquence, à partir de ce jour, je respecterais uniquement la loi en matière de communication vis à vis des actionnaires et prendrais seul les décisions adéquates sans référer à qui que se soit.' (Sic)

Il n’est pas démontré que des documents comptables requis aient été transmis aux associés.

Il est également relevé qu’aucune information préalable leur permettant d’appréhender l’ordre du jour ni aucune information complémentaire ne leur a été fournie au cours de l’assemblée générale.

Il apparaît même que M. [O] a modifié l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes 2017 sans en avertir les actionnaires minoritaires, ajoutant au surplus une résolution relative à un emprunt de 50 000 euros non prévue.

Au surplus, il est établi que même les informations communiquées ne sont pas fiables. Ainsi, au cours d’un échange de mails M. [O] a expliqué que si les actionnaires minoritaires demandaient le remboursement de leur compte courant, lui aussi devait obtenir le remboursement de son compte courant de 12 000 euros.

Or, le dernier bilan remis aux actionnaires minoritaires ne mentionne pas un montant de compte courant conforme aux dires de M. [O], puisqu’il est fixé à la somme de 5 520,88 euros.

Au surplus, sur le bilan 2019, le compte courant d’associés affiche la somme de 1 470,88 euros, ce dont il se déduit que soit M. [O] a finalement été remboursé de son avance en compte courant de 12 000 euros entre le 31 décembre 2018 et le 31 décembre 2019, soit cette avance n’a jamais existé.

En tout état de cause, aucun des actionnaires minoritaires n’a quant à lui obtenu le remboursement de son avance en compte courant malgré sa demande.

Enfin, concernant l’assemblée générale ordinaire d’approbation des comptes 2019, M. [O] a convoqué les actionnaires minoritaires, aux termes de lettres de convocation du 15 septembre 2020, avec comme ordre du jour :

— Approbation des comptes ;

— Dette situation en cessation des paiements.

Aucune des pièces nécessaires à l’exercice de leur droit de vote ne leur ayant été communiquée, les associés ont été contraints d’adresser à M. [O] une lettre recommandée sollicitant les documents devant accompagner l’approbation des comptes.

Ce n’est que le 28 septembre 2020, soit deux jours avant l’assemblée générale, que M. [O] a transmis les informations comptables nécessaires à l’approbation des comptes. Les associés ont alors posé des questions écrites sur ces documents, notamment concernant les montants figurant au bilan, auxquelles il n’a jamais répondu. Il est en outre établi que les informations du bilan 2018 tels qu’approuvés en assemblée ont été modifiées par la suite.

Enfin, lorsque M. [O] a décidé de céder le concept Tenwatch – actif principal de la société – pour lequel les actionnaires minoritaires sont entrés au capital de la société, aucune information n’a été transmise, ni aucun projet d’acte.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que M. [O] a violé le droit d’information des associés dont ils bénéficiaient avant toute assemblée, de même qu’il a violé le droit d’information générale permettant aux associés d’exercer leur droit de vote de manière éclairé et qu’en tout état de cause, certaines des informations communiquées n’ont pas toujours été fiables, voire ont été délibérément inexactes.

L’affirmation invoquée par M. [O] selon laquelle il serait le seul à créer de la valeur et à générer du chiffre d’affaires n’est non seulement pas démontrée mais encore inopérante, dès lors que cette circonstance, à la supposer établie, ne l’exonère pas de son obligation d’informer ses associés.

Il est à noter en outre que depuis la clôture de l’exercice 2020, aucune assemblée générale ordinaire n’a été convoquée, le procès-verbal de l’assemblée générale ordinaire du 30 septembre 2020 et le certificat de non-dépôt des comptes prouvant que la dernière assemblée d’approbation des comptes a concerné l’exercice 2019.

C’est donc à tort que le tribunal a estimé que rien dans les éléments du débat ne permettait d’établir que les actionnaires minoritaires n’avaient pas été informés préalablement à l’ensemble des assemblées générales.

Le jugement sera infirmé de ce chef et la cour condamnera M. [O] à verser à chacune des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active la somme de 5 000 euros au titre de leur préjudice personnel pour défaut d’information.

Sur le défaut d’agrément requis pour la cession d’actions

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active font valoir que l’article 12 des statuts de la société prévoit la nullité des cessions en violation de la clause d’agrément, ladite stipulation n’exigeant un agrément des associés qu’en cas de cession à un tiers, les cessions entre associés étant libres. Elles précisent que ce n’est qu’au cours de l’assemblée générale du 18 décembre 2018 qu’elles ont appris que la société Telewatch (Luxembourg) avait cédé sa participation à M. [O] pour un prix global de 30 876 euros le 30 mars 2018, alors qu’aucune formalité d’agrément n’avait été effectuée.

M. [O] réplique que les associés ont été avisés du rachat des parts qu’il a effectué dans le seul intérêt de la société, puisqu’il la contrôlait déjà, ajoutant que la cession a été effectuée conformément aux prévisions statutaires puisque l’agrément préalable d’un nouvel associé doit être donné à la majorité des associés, alors que la société Telewatch (Luxembourg) disposait, avant la cession, de 70 % des actions du capital de la société Tenwatch de sorte que la majorité était atteinte par son seul vote.

Sur ce,

Par application de l’article 1231-1 du code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts à raison de l’inexécution de l’obligation, s’il ne justifie pas que l’inexécution a été empêchée par la force majeure.

En outre, l’article L. 227-14 du code de commerce dispose que les statuts d’une SAS peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société.

L’article L. 228-23 du même code prévoit la nullité des cessions en violation de la clause d’agrément pour les sociétés par actions simplifiée, sous réserve que la clause soit prévue par les statuts.

Le projet de cession ou la demande d’agrément doit être notifié préalablement à la réalisation de l’opération entraînant le transfert des titres et donc avant l’inscription du nouvel associé dans les registres de la société. Il ne peut pas y être suppléé par une demande d’agrément présentée postérieurement à cette réalisation.

En l’espèce, l’article 12 des statuts de la société prévoit une telle clause et précise les modalités d’exercice de l’agrément par les associés.

Ainsi, l’article précité stipule 1. Les actions sont librement cessibles entre associés. Elles ne peuvent être cédées, à titre onéreux ou à titre gratuit, à un cessionnaire n’ayant déjà la qualité d’associé et quel que soit son degré de parenté avec le cédant qu’avec l’agrément préalable de la collectivité des associés statuant à la majorité des voix des associés disposant du droit de vote. ['].

L’article 13 prévoit que Toutes les cessions d’actions effectuées en violation des dispositions des présents statuts sont nulles. Au surplus, une telle cession constitue un motif d’exclusion.

Il en résulte que les actions sont librement cessibles entre associés mais que, dès lors que la cession intervient au profit d’un tiers, ce dernier doit faire l’objet d’un agrément des associés, sous peine de nullité de l’opération de cession ou, d’obtention de dommages et intérêts.

Il n’est pas utilement contesté que ce n’est qu’au cours de l’assemblée générale ordinaire du 19 décembre 2018 que les associés minoritaires ont appris que la société Telewatch (Luxembourg) avait cédé sa participation à M. [O] pour un prix unitaire de l’action de 16,60 euros soit un prix global de 30 876 euros, le 30 mars 2018, ainsi qu’il résulte du procès-verbal de ladite assemblée, et que M. [O] n’a pas fait agréé son cessionnaire par ses associés.

Toutefois, il résulte des procès-verbaux soumis à la cour des 29 septembre 2015 et 30 mars 2018 que M. [T] [O] était d’ores et déjà associé à la date de la cession litigieuse, de sorte que le cessionnaire n’avait pas à être agréé selon les modalités prévues aux statuts.

Par conséquent, en l’absence de violation des statuts, les appelantes sont mal fondées à invoquer la responsabilité contractuelle de M. [O] et leur demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement dont appel par ces seuls motifs substitués à ceux des premiers juges.

Sur la cession de l’unique actif de la société

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active énoncent que le concept Tenwatch a été évalué à 100 000 euros, qu’il a été apporté à la société Tenwatch et qu’il est l’unique actif qu’elle détient. Elles font valoir que M. [O] a cédé cet actif sans l’autorisation préalable des associés minoritaires alors que cette cession est contraire à l’intérêt social de la société.

M. [O] réplique qu’il a confirmé aux associés minoritaires qu’il entendait vendre le concept Tenwatch à une entreprise extérieure par mail en date du 13 mars 2019 et lettre du 18 mars 2019, projet auquel les associés ne se sont pas opposés. Il indique que lors de l’assemblée générale du 8 avril 2019, la cession a été approuvée à la majorité des actionnaires dans des conditions non contraires aux articles 17 et 18 des statuts de la société et qu’en tout état de cause, sur le plan de l’exploitation, il n’y a donc aucune conséquence pour la société.

Sur ce,

L’action sociale ut singuli, telle qu’elle résulte de l’article L. 225-252 du code des sociétés pour les sociétés par actions – applicable aux sociétés par actions simplifiées – permet aux associés, sous certaines conditions, d’agir en justice en responsabilité contre les dirigeants afin de demander réparation du préjudice subi par la société, indépendamment du préjudice subi personnellement par les associés.

L’exercice de l’action sociale ut singuli suppose, dès lors, que la faute ait été commise par le dirigeant dans l’accomplissement de son mandat social. Les dommages-intérêts obtenus entrent dans l’actif social et non dans le patrimoine personnel des associés agissants.

En l’espèce, alors même que les appelantes n’apportent aucun fondement juridique à leur action, la cour observe, en application de son office énoncé à l’article 12 du code de procédure civile précité qui lui impose de donner l’exacte qualification aux faits et actes litigieux, que les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active exercent une action ut singuli à l’encontre de M. [O] en vue d’une indemnisation de la société Tenwatch, devenue Telewatch (France).

Il ressort des éléments versés aux débats que, par email du 25 septembre 2018, M. [O] a informé ses associés minoritaires de sa volonté de leur vendre le concept Tenwatch et leur a demandé de se prendre position ; que, le 30 novembre 2018, les associés ont proposé à M. [O] une reprise à 30 000 euros qui a été refusée par ce dernier.

M. [O] a organisé l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice 2018, tenue le 19 décembre 2019, au cours de laquelle l’ensemble des associés minoritaires se sont abstenus.

Au cours de cette assemblée, M. [O] a informé ses associés que la société Telewatch (Luxembourg) lui avait cédé l’ensemble de sa participation. La répartition du capital était donc la suivante :

— M. [T] [O] détient 6870 actions soit 68,7% du capital ;

— M. [Y] [O] détient 100 actions soit 1% du capital ;

— Innov’ Active détient 1010 actions soit 10,1% du capital ;

— Augesco détient 1010 actions soit 10,1% du capital ;

—  2T Développement détient 1010 actions, soit 10,1% du capital.

Le 26 décembre 2018, M. [O] a proposé aux actionnaires de leur racheter leur participation au prix d’un euro symbolique, laquelle offre a été refusée.

Par mail du 13 mars 2019 confirmé par lettre recommandée du 18 mars 2019, M. [O] a informé ses associés qu’il allait céder l’actif de la société Tenwatch à un tiers, ce qui a été refusé par lesdits associés qui ont sollicité une réunion pour examiner le projet de cession.

Les intimés ne contestent pas utilement qu’aucun projet de résolution n’est envoyé aux associés à l’exception du bilan et du compte de résultat et qu’aucune information quant à l’identité du repreneur ou encore le prix d’acquisition n’est transmis aux associés.

Au cours de l’assemblée générale du 8 avril 2019, la décision de vendre le concept à la société Hygiène Technologie dont M. [H] [J] est président, évalué par lui-même et non par les associés à la somme de 25 000 euros, est prise, nonobstant l’opposition des associés minoritaires.

En outre, il est relevé que M. [O] a cédé l’actif mais a conservé la possibilité pour la société Tenwatch de continuer à vendre les produits Tenwatch et pour lui de bénéficier de commission de 70% du chiffre d’affaires, lui permettant d’écarter les associés tout en continuant à pouvoir bénéficier des commissions de clients apportés au cédant.

Il est enfin observé qu’à la suite de cette opération, M. [O] a décidé de modifier le nom de l’entreprise, qui est devenue Telewatch International (comme sa holding du Luxembourg). Le repreneur des actifs (la société Hygiène Technologie dans le capital de laquelle M. [O] détient indirectement une participation) a quant à lui nommé sa nouvelle société Tenwatch, lui permettant ainsi de ne rien changer (site web, communication, etc).

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la cession du principal actif de la société Tenwatch avait pour objectif de réduire à zéro la valorisation de l’entreprise la privant ainsi de la possibilité de développer ou d’améliorer son concept, lui laissant la seule opportunité de vendre des prestations au titre d’un contrat de licence d’exploitation qui, au demeurant, n’est pas signé. Cette opération était destinée à contraindre les associés minoritaires à accepter de se retirer pour l’euro symbolique.

Il convient par conséquent de constater que M. [O] a porté atteinte à l’intérêt social en vidant la société Tenwatch de son contenu, de sa marque et, partant, en l’appauvrissant, et en agissant uniquement dans son propre intérêt poursuivant sa seule volonté d’écarter ses associés au mépris de l’affectio societatis initial de leur association.

Ce comportement, constitutif d’une faute de la part du dirigeant qui engage sa responsabilité à l’encontre de la société Tenwatch, conduit à prononcer la condamnation de M. [O] à payer à la société Tenwatch – devenue Telewatch (France) – la somme de 30 000 euros, soit la valeur de l’actif cédé, au titre de son préjudice direct.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la résiliation sans préavis de la totalité des contrats de licence Tenwatch

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active soutiennent que la résiliation sans préavis de la totalité des contrats de licence Tenwatch, sans fondement autre que celui d’autoriser la cession de la marque à un tiers, la société Hygiène Technologie, est constitutive d’une faute de M. [O] à leur égard puisqu’ils ont ainsi perdus leurs investissements en vue de développer ces licences. La société Augesco demande à ce titre la réparation de son préjudice à hauteur de 299 460 euros, la société 2T Développement à hauteur de 21 000 euros et la société Innov’Active à hauteur de 11 026 euros.

M. [O] réplique que la résiliation des contrats de licence a été prononcée en raison de l’absence de chiffre d’affaires généré par les licenciés et qu’en tout état de cause, le préjudice allégué est inexistant puisqu’aucun licencié n’a demandé compensation.

Sur ce,

Toujours en application de l’article 12 du code de procédure civile, la cour considère que les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active exercent à l’encontre de M. [O] une action en responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du code civil qui implique la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

En l’espèce, l’article 3 du contrat de licence stipule que la société Tenwatch se réserve le droit de mettre fin à toute fourniture et prestation si les démarches et les résultats du licencié ne sont pas conformes à ses exigences, notamment en matière de chiffre d’affaires réalisé. Aucun préavis n’est prévu dans ce cas.

M. [O] a donc résilié les contrats de licence, comme cela était prévu aux termes des contrats, à savoir pour absence de chiffre d’affaires.

Les appelantes ne rapportant pas la preuve qu’elles avaient signé des contrats de mission générant du chiffre d’affaires et dès lors qu’aucune de ces résiliations n’a été contestée en justice par les partenaires licenciés pour rupture brutale des relations commerciales, il n’y a pas lieu de retenir une quelconque faute à l’encontre de M. [O] à ce titre.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté tout préjudice commercial personnel des minoritaires.

Sur la demande formée à l’encontre de la société Telewatch (Luxembourg) au titre de la nullité de la convention de management fees

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active soutiennent que la convention de management fees existant entre les sociétés Tenwatch et Telewatch (Luxembourg) doit être déclarée nulle, d’une part en ce qu’elle n’a jamais été approuvée par les actionnaires en assemblée générale alors qu’il s’agit d’une convention réglementée, causant un préjudice à la société puisqu’elle a donné lieu à des factures comptabilisées à hauteur de 100 524 euros, d’autre part en ce que ladite convention est dépourvue de cause puisqu’elle prévoit des missions relatives au mandat social, alors que M. [O] occupait déjà des fonctions de président. Elles concluent par conséquent au remboursement par la société Telewatch (Luxembourg) à la société Telewatch (France) des sommes indûment perçues.

M. [O] réplique que la convention luxembourgeoise a été passée dans l’intérêt social de la société française et ne constitue pas une augmentation des charges que seul son travail permettait de couvrir.

Sur ce,

Sur l’action intentée au titre de la nullité de la convention de management fees

La convention de management fees étant attaquée au titre des prestations versées en 2017, 2018 et 2019, la cour considère que le droit applicable est postérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Par application de l’article 1178 du code civil Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord.

Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé.

Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

Indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.

Les articles 1179 et 1181 disposent que la nullité est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Elle ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.

En l’espèce, alors même que les appelantes n’apportent aucun fondement juridique à leur action, la cour considère, en application de son office énoncé à l’article 12 du code de procédure civile qui lui impose de donner l’exacte qualification aux faits et actes litigieux, que les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active exercent une action en nullité de la convention de management fees signée avec la société Telewatch (Luxembourg).

En leur qualité d’associés de la société Tenwatch, elles sont valablement titulaires de cette action et ont un intérêt légitime à solliciter la nullité de cet acte.

Sur la nullité de la convention de management fees

Les conventions de management – ou management fees – consistent, pour une société, à conclure avec une autre une convention de prestation de services portant de manière plus ou moins directe sur l’exercice de sa direction générale.

Si, dans les sociétés anonymes, ces conventions sont nulles pour absence de cause dès lors que les prestations se confondent avec les fonctions du dirigeant (Cass. com., 14 sept. 2010, n° 09-16.084, F-D ' Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-23.376, P+B), elles peuvent toutefois être valables dans les SAS (Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-19.685, F-D), sous réserve de remplir les conditions suivantes.

Tout d’abord, le prestataire qui se voit confier tout ou partie de la direction générale d’une SAS par la voie d’une convention de prestation de services doit avoir la qualité d’organe social, prévu par les statuts. Ensuite, sa désignation conventionnelle doit être conforme aux dispositions statutaires, les prestations convenues doivent être compatibles avec les fonctions que cet organe est légalement ou statutairement autorisé à exercer et les dispositions statutaires relatives au statut de l’organe ne doivent pas faire obstacle à l’organisation conventionnelle des prestations de direction.

Enfin, la convention de prestation de services dite de management fees est alors soumise à la procédure des conventions réglementées prévue à l’article L. 227-10 du code de commerce qui dispose que Le commissaire aux comptes ou, s’il n’en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3. Les associés statuent sur ce rapport. Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société.

Les conventions dites réglementées conclues sans autorisation préalable peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société, la nullité encourue étant facultative. Lorsque la nullité est prononcée, elle produit les mêmes effets que toute nullité, soit l’anéantissement rétroactif du contrat, engendrant des restitutions le cas échéant.

En l’espèce, la société Telewatch (Luxembourg) détenait 69% des actions de la société Tenwatch à laquelle elle facturait des prestations ainsi qu’il ressort des différents bilans, ce dont il se déduit que cette convention avait le caractère d’une convention réglementée obéissant à la procédure de l’article L. 227-10 précité.

Le pacte d’actionnaires prévoit cette facturation au titre des frais de management confié à la société Telewatch (Luxembourg) en ces termes : Indépendamment des autres factures de prestations, Telewatch International adressera à la société une facture de managements fees d’un montant de 50.000 euros par an à la gestion et au management de la société sous réserve d’un résultat suffisant au moins égale à 75.000 euros avant facture. A défaut, la facture de management fees ne pourra excéder 70 % du résultat avant facture.'

Préalablement à l’examen du respect de la procédure d’approbation par l’assemblée des associés de cette convention prévue par le pacte d’actionnaires, il convient d’examiner sa validité intrinsèque au sens des principes énoncés supra.

S’agissant de la qualité d’organe social du prestataire Telewatch (Luxembourg), les statuts de la SAS Tenwatch prévoient que l’administration et la direction de la société est exercée par un président de la société.

Dès lors, par application combinée des articles L. 227-5 et L. 227-6 du code de commerce qui disposent que Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, et que Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier, l’administration et la direction de la société Tenwatch ne pouvait être conduite par un vice-président, directeur général ou par un autre organe non prévu aux statuts.

Or, pour qu’un tiers puisse exercer des fonctions de direction, quelle qu’en soit l’étendue, dans le cadre d’une convention de prestation de services, il doit avoir la qualité d’organe ou de dirigeant, au sens de l’article précité, de sorte que la convention de management fees litigieuse ne pouvait être valablement conclue avec ce prestataire de services – la société Telewatch (Luxembourg) – qui est venu irrégulièrement s’ajouter au président (M. [O]), seul organe social statutairement désigné.

Ainsi, la convention confiant des prestations de gestion et de management aux côtés du président de la SAS Tenwatch, alors que lesdites prestations recouvraient pour partie des tâches ressortant exclusivement de l’exercice ordinaire du mandat social de M. [O], fait alors double emploi avec l’exercice de ses fonctions sociales en ce qu’elles reviennent en réalité à rémunérer des prestations qui doivent être exécutées par le dirigeant. Il s’ensuit que cette convention encourt la nullité en raison du caractère illusoire de la contrepartie au sens de l’article 1169 du code civil.

Au regard de ce qui précède, la cour considère qu’il n’y a pas lieu d’examiner les autres conditions de validité d’une convention de management fees conclue par une SAS au profit d’un tiers et qu’il n’y a pas non plus lieu d’analyser le respect de la procédure prévue pour les conventions réglementées.

Par conséquent, c’est par une dénaturation des statuts que le tribunal a rejeté la demande de nullité de la convention litigieuse et les demandes indemnitaires y afférentes, aux motifs, inopérants en l’espèce, que le pacte d’actionnaires signé par l’ensemble des actionnaires suffisait à valider la convention réglementée de management fees et que l’absence de rémunération de M. [T] [O] en qualité de président de la société s’opposait à l’annulation de ladite convention.

Aussi, convient-il d’infirmer le jugement de ce chef.

Sur les effets de la nullité

Ainsi qu’il a été examiné supra, cette convention est déclarée nulle en ce qu’elle rémunérait des missions normalement dévolues au mandataire social, M. [O], ce dont il résulte que les honoraires versés au titre de cette convention anéantie doivent être restitués à concurrence du montant des prestations sous-traitées des bilans 2017-2018 et 2019, soit la somme totale de 100 524 euros qui se décompose comme suit, ainsi qu’il ressort des bilans établis au titre des exercices 2018 et 2019 :

—  25 644 euros pour l’année 2019 ;

—  57 015 euros pour l’année 2018 ;

—  17 865 euros pour l’année 2017.

Enfin, outre la nullité de cette convention, il est relevé que M. [O] n’a pas respecté les dispositions du pacte d’actionnaires qui stipulait que les fees seraient versés sous réserve d’un résultat suffisant au moins égale à 75.000 euros avant facture, dès lors qu’en 2017, le bénéfice s’élevait à un peu plus de six mille euros, qu’en 2018, le bénéfice était de 13 646,13 euros et qu’en 2019, le bénéfice était de 875 euros, alors que M. [O] a quand même facturé des prestations.

Par conséquent, statuant à nouveau, la cour condamnera la société Telewatch (Luxembourg) à payer à la société Tenwatch – devenue Telewatch (France) – la somme de 100 524 euros au titre des rémunérations illégitimement perçues.

Sur la demande formée à l’encontre des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active au titre de leur manquement à leur obligation d’accroissement du chiffre d’affaires de Tenwatch

M. [O] et la société Telewatch (France) soutiennent, à titre reconventionnel, qu’ils sont fondés à solliciter la réparation du préjudice de la société à hauteur de 183 702 euros et celle du préjudice propre de son dirigeant à hauteur de 80 000 euros en raison des manquements des appelantes à leur obligation de faire croître le chiffre d’affaires de la société Tenwatch.

Les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active répliquent qu’elles ont directement et indirectement participé au développement de la société Tenwatch notamment en recrutant 14 experts ayant généré plus de 75 000 euros de chiffre d’affaires et en accomplissant elles-mêmes des missions.

Sur ce,

Il n’est pas démontré, aux termes des pièces versées, qu’au regard de leur participation dans le capital de la société, les appelantes auraient dû réaliser un chiffre d’affaires – pendant la période 2015-2010 – de 30% du chiffre d’affaires total qui, selon M. [O], s’établirait en référence au chiffre d’affaires réalisé par le dirigeant qui correspond, selon lui, à 70% du total, soit 183 720 euros.

Il n’est pas non plus rapporté la preuve que le comportement des minoritaires ait conduit la société à une impasse financière conduisant à sa déclaration de cessation des paiements, faisant perdre à M. [O] son investissement dans la société, qu’il évalue à la valeur qu’aurait dû avoir la société si les associés avaient contribué par leur travail à son activité soit un chiffre d’affaires annuel, si l’on excepte l’année 2020, de 120 000 euros. Le prétendu préjudice de M. [O] n’est donc établi ni dans son principe, ni dans son quantum.

Enfin, les sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active ont la qualité d’associés minoritaires, ce qui ne saurait être assimilable au statut de salarié.

Ainsi, le tribunal a justement déduit de ces constatations que M. [O] n’était pas fondé à demander que les associés minoritaires soient condamnés à payer à la société Telewatch (France) la somme de 183 720 euros et que les minoritaires soient condamnés à lui payer la somme de 80 000 euros.

Sur les frais du procès

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement sur les dépens.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de M. [O] et de la société Telewatch (Luxembourg) succombant en leurs prétentions.

Il convient enfin, en raison de l’équité, de condamner ensemble M. [O] et de la société Telewatch (Luxembourg) à payer à chacune des appelantes la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne M. [O] à verser à chacune des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active la somme de 5 000 euros au titre du défaut d’information ;

Condamne M. [O] à verser à la société Telewatch International (France) la somme de 30 000 euros au titre de la cession de l’actif Tenwatch ;

Condamne la société Telewatch International (Luxembourg) à payer à la société Telewatch International (France) la somme de 100 524 euros au titre des rémunérations illégitimement perçues dans le cadre du contrat de management fees ;

Rejette la demande des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active formée au titre de la violation du pacte d’actionnaires ;

Rejette la demande des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active formée au titre de la résiliation sans préavis de la totalité des contrats de licence Tenwatch et de leur préjudice commercial personnel ;

Rejette les demandes reconventionnelles de la société Telewatch International (France) et de M. [O] à l’encontre des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active formées au titre de l’accroissement de chiffre d’affaires ;

Condamne M. [O] et de la société Telewatch International (Luxembourg) à payer à chacune des sociétés Augesco, 2T Développement et Innov’Active la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M. [O] et de la société Telewatch International (Luxembourg) aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier La présidente