Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 14 MARS 2024

(n° 113, 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00859 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAXR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 décembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 16/10641

APPELANT

Monsieur [J] [H]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Alexandra SABBE FERRI, avocat au barreau de PARIS, toque : B1117

INTIMEES

S.A.S. [E] COMMERCIALISATION

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

S.A. GERANCE DE PASSY (anciennement dénommée [E] GESTION SOCIÉTÉ GERANCE DE PASSY)

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Emilie BELS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0833

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 8 février 2024 et prorogé au 7 mars 2024, puis au 14 mars 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre, et Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein prenant effet le 1er décembre 2010, M. [J] [H] a été engagé par la société Gérance de Passy en qualité de négociateur immobilier niveau C1, statut cadre au sens de la convention collective de l’immobilier applicable à la relation contractuelle.

Par avenant prenant effet le 1er avril 2011, M. [H] a été promu responsable d’agence commerciale niveau C1.

En juillet 2012, la société Gérance de Passy a transféré son activité commerciale immobilière à la société [E] Commercialisation, modifié sa dénomination sociale en '[E] Gestion – société Gérance de Passy’ et conservé une activité de gestion. Les deux sociétés étaient présidées par M. [P] [E].

Du fait de la cession d’activité, le contrat de travail de M. [H] a été transféré à la société [E] Commercialisation (ci-après désignée la société RC) et soumis à la convention collective de la promotion immobilière.

Par contrat de prestation de service du 1er avril 2015 versé aux débats, la société RC et la société [E] Gestion – société Gérance de Passy ont convenu que la première réalisera au profit de la seconde les missions suivantes : 'coordination de l’organisation des services de gestion locative de [E] Gestion Gérance de Passy et de l’ensemble de ses filiales, établissement d’un reporting mensuel du suivi de l’activité, management des équipes, supervision des entrées et des sorties des mandats, optimisation de la transaction’ et ce, pour une période comprise entre le 1er avril et le 30 juin 2015, renouvelable par tacite reconduction pour durée maximale de 9 mois, le contrat prenant nécessairement fin le 31 décembre 2015.

Par avenant n°2 au contrat de travail en date du 18 décembre 2015, il a été convenu entre la société RC et M. [H] qu’entre le 1er janvier et le 31 décembre 2016 celui-ci cumulerait ses fonctions au sein de la société RC avec de nouvelles fonctions au sein de la société [E] Gestion – société Gérance de Passy de la manière suivante :'En plus de vos fonctions de responsable commercial au sein de notre agence commerciale, vous représenterez notre société au sein de la société [E] Gestion – société Gérance de Passy afin d’encadrer et de développer son service de gérance ainsi que ceux de ses filiales deslandes et immo Balzac (l’ensemble de ces équipes représentant une vingtaine de collaborateurs). Vous organiserez vous-même votre emploi du temps en cherchant à le répartir 4/5 mission chez Réal Gestion; 1/5 à notre agence'. En contrepartie de ce cumul d’activité, il était prévu une rémunération bonifiée par rapport à celle qu’il percevait au titre du contrat de travail initial.

Par contrat de prestation de service du 19 janvier 2016, la société RC et la société [E] Gestion – société Gérance de Passy ont convenu que la première réalisera au profit de la seconde les mêmes prestations que celles stipulées dans le contrat de prestation de service du 1er avril 2015 et ce, pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016.

Par courriel du 30 juin 2016, M. [E] a proposé à M. [H] de signer un avenant n°3 par lequel le contrat de travail de ce dernier serait transféré à la société [E] Gestion – société Gérance de Passy à compter du 1er juillet 2016 et dans laquelle le salarié occuperait les fonctions de responsable du service de gestion locative.

Par courrier du 31 août 2016, M. [H] a notifié à la société RC son refus de signer l’avenant n°3. Il y a également reproché à l’employeur de ne lui avoir fait bénéficier de l’augmentation de salaire stipulée à l’avenant n°2 qu’à compter du 1er janvier 2016 alors qu’il soutenait avoir exercé le cumul de fonctions mentionné dans ledit avenant dès le mois de mars 2015. M. [H] demandait ainsi à la société RC un rappel de salaire afin de régulariser sa situation.

Par courrier du 12 septembre 2016, la société RC a refusé de procéder au versement du rappel de salaire sollicité au motif que le cumul de fonctions stipulé à l’avenant n°2 n’avait pris effet que le 1er janvier 2016.

Le 17 octobre 2016, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par courrier du 2 décembre 2016, M. [H] a pris acte de la rupture du contrat de travail.

En cours d’audience prud’homale, M. [H] a sollicité que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement de départage du 10 décembre 2020, le conseil de prud’hommes a :

Dit que le courrier en date du 2 décembre 2016 par lequel M. [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail conclu avec la société RC s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamné la société RC à verser à M. [H] les sommes suivantes :

—  13.220 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  17.308 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.730,80 euros bruts de congés payés afférents,

—  5.000 euros bruts à titre de complément de rémunération variable pour l’année 2015,

Avec intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2016,

Condamné la société RC à verser à M. [H] la somme de 63.456,24 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

Ordonné la remise par la société RC à M. [H] d’un certificat de travail, d’un bulletin de salaire et d’une attestation destinée à Pôle emploi conformes au jugement et ce, dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement,

Rejeté le surplus des demandes,

Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

Fixé à la somme de13.241,31 euros la moyenne des trois derniers mois de salaire brut de M. [H] au titre de son contrat de travail conclu avec la société RC,

Condamné la société RC aux dépens,

Condamné la société RC à payer à M. [H] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 7 janvier 2021, M. [H] a interjeté appel du jugement.

La société [E] Gestion – société Gérance de Passy est devenue la société Gérance de Passy. Par convention dans le cadre des prochains développements du présent arrêt, cette société sera désignée sous l’appelation : 'société Passy'.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 27 septembre 2023, M. [H] demande à la cour de :

Débouter la société RC de son appel incident,

En conséquence,

Confirmer le jugement en ce qu’il a

— dit que le courrier en date du 2 décembre 2016 par lequel il a pris acte de la rupture de son contrat de travail conclu avec la société RC s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société RC à lui payer les sommes suivantes :

13.220 euros à titre d’indemnité de licenciement,

17 308,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

1.730,80 euros au titre des congés payés afférents,

5.000 euros à titre de complément de rémunération variable pour l’année 2015,

63.456,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement,

— ordonné la remise par la société RC d’un certificat de travail, d’un bulletin de salaire et d’une attestation Pôle emploi conformes au jugement et ce dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement,

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— rejeté ses demandes de condamnation de la société RC à lui verser les sommes suivantes :

3.800,13 euros nets à titre de rappel de commissions 2016 retenues à tort sur le bulletin de salaire de janvier 2017,

42.833,02 euros à titre de rappel de commissions ' droit de suite,

4.283,30 euros de congés payés afférents,

— rejeté la demande de condamnation solidaire des sociétés RC et Passy à lui verser la somme de 41.500 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L. 8231-1 du code du travail,

— rejeté la demande de condamnation de la société Passy à lui verser la somme de 63.456 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail,

Et statuant à nouveau :

Condamner la société RC à lui verser les sommes suivantes :

—  3 800,13 euros nets à titre de rappel de salaire pour retenue injustifiée sur le bulletin de salaire

de janvier 2017,

—  380,01 euros nets de congés payés afférents,

—  29.039,69 euros à titre de rappel de commissions ' droit de suite,

—  2.903,97 euros à titre de congés payés y afférents ;

—  4.762,71 euros à titre de rappel de commissions antérieure à la rupture du contrat de travail,

—  476,27 euros de congés payés afférents,

Condamner solidairement les sociétés RC et Passy à lui verser la somme de 41.500 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L. 8231-1 du code du travail,

Condamner la société Passy à lui verser la somme de 63.456 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail,

Assortir l’obligation de remise des documents de fin de contrat d’une astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter de la date du présent jugement,

Condamner solidairement les sociétés RC et Passy à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner solidairement les sociétés RC et Passy aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 juin 2021, la société Passy demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il l’a mise hors de cause,

Y ajoutant,

Constater l’existence de contrats commerciaux ayant pour objet l’exécution d’une tâche définie,

Constater l’absence de nécessité d’un avenant au contrat de travail de M. [H],

Constater l’existence d’une rémunération forfaitaire pour chacune des prestations intervenues entre elle et la société RC,

Constater que M. [H] a utilisé le matériel de la société RC pour l’exécution de sa mission au titre des contrats de prestations de services intervenus entre elle et la société RC,

Constater que M. [H] a exécuté sa mission en parfaite indépendance et en dehors de tout lien de subordination entre lui et elle,

En tout état de cause,

Constater que M. [H] ne justifie pas d’un quelconque préjudice justifiant réparation,

En conséquence,

Débouter M. [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre reconventionnel

Condamner M. [H] à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [H] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 21 juin 2021, la société RC demande à la cour de :

Dire recevable mais mal fondé M. [H] en son appel partiel,

En conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappel de commissions 2016, rappel de commissions – droit de suite, et les congés payés afférents, et de sa demande de condamnation solidaire sur le fondement des articles L. 8241-1 et L. 8231-1 du code du travail,

La recevoir en son appel incident et le dire bien fondé,

En conséquence, statuant à nouveau :

Infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié la prise d’acte notifiée par M. [H] le 2 décembre 2016 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Par voie de conséquence, le réformer en ce qu’il :

— l’a condamnée à régler à M. [H] les sommes suivantes :

13.220 euros à titre d’indemnité de licenciement,

17.308 euros à titre d’indemnité de préavis,

1.730,80 euros de congés payés afférents,

63.456,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer la somme de 5.000 euros bruts à titre de complément de rémunération variable pour l’année 2015,

Subsidiairement, apprécier dans de plus justes proportions le montant de la prime de résultat,

Débouter M. [H] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner M. [H] en tous les dépens dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques Bellichach, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 18 octobre 2023.

MOTIFS

Sur la mise à disposition de M. [H] auprès de la société Passy :

* Sur l’exposé du litige :

M. [H] soutient qu’il a été mis à disposition de la société Passy par la société RC sur la période du 13 mars 2015 au 30 septembre 2016 afin de remplacer M. [N] au poste de directeur du service gérance de la société Passy. Il estime que cette mise à disposition réalisée sous couvert de deux contrats de prestation de service s’analyse en un prêt de main-d’oeuvre illicite et un marchandage. Il expose que cette opération lui a causé un préjudice matérialisé par le fait que sa rémunération pour ses activités au sein de la société Passy n’a été prévue qu’à compter du 1er janvier 2016, dans le cadre de l’avenant n°2 à son contrat de travail en date du 18 décembre 2015. Il sollicite ainsi la condamnation solidaire des sociétés Passy et RC à lui verser la somme de 41.500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi sur le fondement de l’article L. 8231-1 du code du travail (marchandage). Le montant de ce préjudice était déterminé par l’appelant par référence au salaire bonifié stipulé à l’avenant n°2 et qui était destiné à rémunérer son cumul d’activité au sein des deux entreprises.

M. [H] sollicite également de la société Passy la somme de 63.456 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif que cette dernière ne l’a pas déclaré alors qu’il était son salarié pendant la période de mise à disposition.

En défense, les sociétés intimées soutiennent que M. [H] n’a été mis à disposition de la société Passy qu’à compter du 1er janvier 2016 et jusqu’au 30 septembre de cette année en application de l’avenant n°2 au contrat de travail, que les contrats de prestation de service sont réguliers et stipulaient des prestations distinctes de la mise à disposition du salarié, que l’appelant n’était pas salarié de la société Passy, qu’il n’a subi aucun préjudice du fait des contrats de prestation de service et que ces derniers ne peuvent s’analyser ni en un prêt illicite de main-d’oeuvre ni en un marchandage. Elles sollicitent ainsi la confirmation du jugement qui a débouté M. [H] de ces deux demandes pécuniaires.

* Sur le cadre juridique applicable :

Au préalable, il est rappelé que l’article L. 8241-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite. Par exception, le texte légal (dans ses paragraphes 1°, 2° et 3°) précise que cette interdiction ne s’applique pas 'au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin', 'aux associations ou sociétés sportives’ et 'à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1".

L’article L 8231-1 du code du travail prévoit que le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est également interdit.

Il appartient au juge prud’homal, saisi de poursuites contre un employeur du chef d’opération à but exclusivement lucratif de fourniture de main d’oeuvre, en violation des dispositions du code du travail, de rechercher, par l’analyse des éléments de la cause, la véritable nature de la convention intervenue entre les parties.

Constitue un prêt illicite de main-d’oeuvre l’opération ayant pour unique objet la fourniture de main-d’oeuvre et qui permet à l’entreprise prêteuse d’en retirer un profit. Tel est notamment le cas lorsque la facturation de l’entreprise prêteuse excède le coût du salaire et des charges sociales.

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 (dissimulation d’activité) ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche,

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il est constant que la dissimulation d’emploi salarié est constituée dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d’embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu’il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

* Sur l’existence d’une mise à disposition entre le 13 mars et le 31 décembre 2015 :

M. [H] soutient qu’à compter du 13 mars 2015, en sus de ses fonctions au sein de la société RC, il a été mis à disposition de la société Passy afin de remplacer M. [N] au poste de directeur du service gérance de cette dernière entreprise et sans qu’aucun avenant n’ait été conclu en ce sens pour la période du 13 mars au 31 décembre 2015.

En défense, la société RC conteste le fait que M. [H] ait remplacé M. [N] et qu’il ait été mis à la disposition de la société Passy et soutient que les éléments produits par le salarié ne permettent d’établir les faits allégués.

La société Passy expose que M. [H] n’a réalisé à son profit en 2015 que des interventions ponctuelles et de courte durée s’inscrivant dans la perspective d’une mise à disposition en son sein à compter du 1er janvier 2016 dans le cadre de l’avenant n°2 à son contrat de travail.

En l’espèce et en premier lieu, la cour constate qu’aucun document contractuel versé aux débats ne prévoit la mise à disposition de M. [H] au sein de la société Passy pour la période du 13 mars au 31 décembre 2015.

Afin de prouver sa mise à disposition au sein de la société Passy pendant cette période, M. [H] se réfère tout d’abord à des attestations (pièces 67 à 70) d’anciens salariés de la société RC indiquant que l’appelant était leur supérieur hiérarchique. Néanmoins, ces attestations n’émanant pas d’employés de la société Passy, elles ne peuvent établir l’existence d’une mise à disposition de M.[H] au sein de cette dernière.

M. [H] se réfère également aux éléments suivants :

— un courriel du 18 mars 2015 par lequel M. [Z], directeur général de la société Passy, a notamment indiqué : '[C] [N] quitte la société à la fin du mois. [J] [H] est détaché provisoirement (ou pour plus longtemps selon le succès de la formule) de [E] Commercialisation pour assurer la continuité de la direction du service gérance sur nos 4 sociétés. [J] [H] assurera les entretiens individuels avec les gestionnaires et des entretiens groupés pour les assistants et assistantes comptables pour présenter sa vision du poste (…). [C] [N] présentera [J] [H] aux bailleurs importants d’ici la fin du mois (…)',

— un courriel du 18 mars 2015 par lequel Mme [M], secrétaire de direction de la société Passy souhaitait bonne chance à M.[H] pour sa mission supplémentaire au sein de cette entreprise,

— des courriels des 18 et 30 mars 2015 et un courrier du 31 mars 2015 par lesquels M. [H] a, d’une part, sollicité des entretiens avec des salariés de la société Passy 'dans le cadre de la reprise de la direction métier des services de gestion locative’ et, d’autre part, informé les clients de M. [N] que celui-ci quittait ses fonctions le 31 mars 2015 et que la direction métier gérance lui était confiée,

— un courriel du 27 mars 2015 de M. [N] informant les salariés de la prise de fonction de M. [H],

— un courriel du 3 avril 2015 par lequel Mme [M] a contacté la société Costa, prestataire informatique de la société Passy, afin qu’une boîte mail soit mise à disposition de M. [H],

— une attestation par laquelle M. [N] a indiqué que M. [H] lui avait succédé dès le mois de mars 2015, qu’il avait eu des échanges au cours de ce mois avec lui pour évoquer des dossiers importants et pour le présenter à certains clients et qu’il s’était rendu à deux reprises entre fin août et début octobre 2015 dans les locaux de la société Passy et y avait rencontré l’appelant dans son ancien bureau et échangé avec lui sur des dossiers importants,

— une attestation par laquelle M. [S], salarié de la société Passy, a indiqué que dans le courant de l’année 2015, M. [H] s’était installé dans le bureau de M. [N] devant lequel il passait tous les jours et qu’il lui avait transmis des documents contractuels,

— des échanges de courriels entre M. [H] et M. [Z] au cours de l’année 2015 portant sur la gestion de l’activité de la société Passy,

— le rapport d’activités 2015 de la société Passy faisant état de la démission de M. [N] de son poste de directeur gestionnaire et de son remplacement par M. [H].

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre d’établir qu’entre le 13 mars et le 31 décembre 2015, M. [H] a réalisé des prestations de service au sein du service gérance de la société Passy afin de suppléer le départ de M. [N].

* Sur la qualification des contrats d’entreprise conclus entre la société RC et la société Passy :

En premier lieu, par contrat de prestation de service du 1er avril 2015 versé aux débats, la société RC et la société Passy ont convenu que la première réalisera au profit de la seconde les missions suivantes : 'coordination de l’organisation des services de gestion locative de [E] Gestion Gérance de Passy et de l’ensemble de ses filiales, établissement d’un reporting mensuel du suivi de l’activité, management des équipes, supervision des entrées et des sorties des mandats, optimisation de la transaction’ et ce, pour une période comprise entre le 1er avril et le 30 juin 2015, renouvelable par tacite reconduction pour durée maximale de 9 mois, le contrat prenant nécessairement fin le 31 décembre 2015. Il était stipulé que 'ces prestations seront facturées pour un montant annuel de 60.000 euros HT'.

La société Passy justifie qu’au titre de ce contrat, elle a seulement versé prorata temporis la somme de 45.000 euros HT à la société RC.

Par contrat de prestation de service du 19 janvier 2016, la société RC et la société Passy ont convenu que la première réalisera au profit de la seconde les mêmes missions que celles stipulées dans le contrat de prestation de service du 1er avril 2015 et ce, pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 et en contrepartie d’un montant annuel de 160.000 euros HT.

La société Passy justifie que la mission annuelle prévue au second contrat n’a duré que 9 mois (soit jusqu’au 30 septembre 2016) et qu’elle n’a ainsi été facturée par la société RC qu’à hauteur de la somme de 120.000 euros HT au titre de l’année 2016.

Il se déduit de ce qui précède qu’entre le 1er avril 2015 et le 30 septembre 2016, la société RC a facturé à la société Passy la somme de 165.000 euros HT (120.000+45.000) dans le cadre des contrats de prestation de service conclus par elles.

En deuxième lieu, il ressort des développements précédents que la période au cours de laquelle les deux contrats d’entreprise ont produit leurs effets correspond pour l’essentiel à celle au cours de laquelle M. [H] a été mis à disposition de la société Passy (déduction ainsi faite de la période du 13 au 31 mars 2015). La cour constate d’ailleurs que, d’une part, les termes du contrat d’entreprise du 19 janvier 2016 et de l’avenant n°2 au contrat de travail étaient les mêmes (31 décembre 2016) et, d’autre part, le contrat d’entreprise a cessé de produire ses effets de manière anticipée le 30 septembre 2016, date correspondant également à la réintégration du salarié au sein de la société RC, étant enfin relevé que la période de facturation par l’entreprise prêteuse (société RC) correspond exactement à la période d’activité du salarié au sein de l’entreprise utilisatrice (société Passy).

De même, comme l’a jugé le conseil de prud’hommes et contrairement à ce qu’énoncent les sociétés intimées, il n’est nullement établi au regard des éléments versés aux débats que la prestation fournie par la société RC à la société Passy au titre des contrats de prestation de service excédait l’activité exercée par M. [H] au sein de cette dernière entreprise.

Si la société Passy expose dans ses écritures (p.10-11), sans être contestée sur ce point par les parties et les éléments produits, que les sommes versées au titre des contrats de prestation de service (165.000 euros HT) excédaient la somme de 106.862,13 euros correspondant au montant des salaires versés à M. [H] entre avril et décembre 2015 (31.163,13 euros bruts) et entre janvier et septembre 2016 (75.699 euros bruts), cette seule différence ne peut suffire, contrairement à ce que soutiennent les entreprises intimées, à prouver la réalité et l’effectivité des prestations prévues dans les deux contrats de prestation de service.

Il se déduit de ce qui précède que, comme l’affirme l’appelant, l’objet des contrats de prestation de service était uniquement de mettre M. [H] à disposition de la société Passy.

En troisième lieu, il ressort des développements précédents que les sommes qui ont été versées par la société Passy à la société RC au titre des contrats d’entreprise excédaient le coût du salaire et des charges sociales payés par l’entreprise prêteuse pour l’emploi de M. [H] au cours de la période de mise à disposition. Il s’en déduit que la société RC a tiré un bénéfice de l’opération de mise à disposition de M. [H] au sein de la société Passy.

Il se déduit de ce qui précède que la mise à disposition de M. [H] s’analyse en une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre. Les exceptions prévues aux paragraphes 1° à 3° de l’article L. 8241-1 du code du travail ne s’appliquant pas en l’espèce, il y a lieu de juger que cette opération était interdite et, par voie de conséquence, illicite.

En quatrième lieu, il est constant qu’entre le 13 mars et le 31 décembre 2015, M. [H] n’a pas été rémunéré pour son activité au sein de la société Passy alors qu’il ressort des termes de l’avenant n°2 que les parties avaient prévu que le cumul d’activité de l’appelant devait être rémunéré. De même, il ne ressort pas des éléments produits qu’il avait cessé toute activité au sein de la société RC entre le 13 mars et le 31 décembre 2015. D’ailleurs, les sociétés intimées soutiennent qu’au cours de cette période, il avait conservé ses fonctions au sein de la société RC. Il se déduit de ce qui précède que le salarié a cumulé son activité au sein de la société RC avec une activité au sein de la société Passy au cours de l’année 2016 et du 13 mars au 31 décembre 2015, mais sans bénéficier au cours de cette seconde période d’une rémunération bonifiée pour tenir compte de ce cumul.

Par suite, l’appelant a subi un préjudice du fait de l’absence de rémunération sur la période du 13 mars au 31 décembre 2015 au titre du cumul d’activité et le marchandage est ainsi établi.

Toutefois, il ne ressort pas des éléments produits que l’appelant a exercé une activité au sein de la société Passy à hauteur des 4/5ème de son temps de travail. Par suite, il ne peut chiffrer son préjudice à hauteur du montant des salaires qu’il aurait perçus si l’avenant n°2 était entré en vigueur le 13 mars 2015.

Compte tenu des éléments versés aux débats, le préjudice de M. [H] sera réparé à hauteur de la somme de 20.000 euros. Les deux sociétés ayant participé à l’opération qualifiée par la cour de prêt illicite de main-d’oeuvre et de marchandage, elles seront condamnées solidairement à payer cette somme à l’appelant.

* Sur l’existence d’une relation de travail entre M. [H] et la société Passy :

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s’est exercée l’activité. Le contrat de travail se caractérise par l’existence d’un lien de subordination dont il résulte que l’activité est exercée sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. En l’absence de contrat de travail apparent, il appartient au salarié d’en rapporter la preuve et en particulier de l’exécution d’une prestation de travail sous un lien de subordination.

M. [H] soutient qu’il existait un lien de subordination entre lui et la société Passy au cours des deux périodes de mise à disposition, ce que contestent les sociétés intimées.

En l’espèce et en premier lieu, la cour constate qu’il n’est nullement justifié de l’existence d’un contrat apparent liant l’appelant à la société Passy. Il appartient ainsi à M. [H] de prouver l’existence d’un lien de subordination avec cette entreprise.

En second lieu, comme l’a jugé le conseil de prud’hommes, s’il est établi que M. [H] a travaillé dans les locaux de la société Passy après le départ de M. [N] avec un ordinateur et des adresses électroniques mises à sa disposition par cette dernière, force est de constater que les éléments versés aux débats et dont il a été fait mention dans les développements précédents ne permettent d’établir que lors de sa mise à disposition il était sous l’autorité hiérarchique de M. [Z] et, plus largement, qu’un lien de subordination existait entre lui et la société Passy.

Il se déduit de ce qui précède que la société Passy n’était pas l’employeur de M. [H] au cours de la période de mise à disposition.

Par suite, M. [H] sera débouté de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur les rappels de salaire :

Au préalable, il est rappelé que lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable reposant sur l’atteinte d’objectifs, il appartient à l’employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l’employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l’employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause.

En toute hypothèse, le droit à rémunération variable, qui est une contrepartie de l’activité du salarié, s’acquiert au fur et à mesure et ne peut être soumis à une condition de présence effective dans l’entreprise à une date déterminée.

* Sur le rappel de prime de résultat pour l’année 2015 :

L’avenant n°1 au contrat de travail du 1er avril 2011 stipule : 'Le salarié percevra enfin une prime de résultats calculée selon un pourcentage défini chaque année en fonction du budget. Au titre de l’année 2011, cette prime sera plafonnée à la somme de 5.000 euros et est conditionnée à la réalisation d’un chiffre d’affaires de 280.000 euros'.

M. [H] soutient que l’employeur ne lui a pas fixé d’objectifs au titre de l’année 2015 mais qu’il a réalisé pour cette année un chiffre d’affaires de 345.587 euros. Il sollicite ainsi un rappel de prime d’un montant de 5.000 euros bruts correspondant au montant alloué au titre de l’année 2011 pour un chiffre d’affaires inférieur et, par voie de conséquence, la confirmation du jugement qui lui a alloué cette somme 'à titre de complément de rémunération variable pour l’année 2015".

En défense, la société RC expose que l’annexe n°1 ne prévoit le versement d’une prime qu’au titre de l’année 2011.

Toutefois, en premier lieu, il ressort des termes de l’annexe 1 que le salarié doit percevoir annuellement une prime de résultat dont seuls les critères concernant la prime 2011 sont définis par l’avenant. Par suite, M. [H] était éligible au versement d’une prime au titre de l’année 2015.

En second lieu, la cour constate que l’employeur n’explicite pas dans ses écritures les critères gouvernant le versement de la prime 2015 alors qu’il lui appartient de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable du salarié.

Par suite, il sera intégralement fait droit à la demande de M. [H] et le jugement sera confirmé en conséquence.

* Sur la retenue de salaire réalisée en janvier 2017 :

Il ressort du bulletin de paye du mois de décembre 2016 que l’employeur y a mentionné un poste 'régularisation salaire d’octobre et novembre’ d’un montant net négatif de 6.938,46 euros, ce qui a abouti à un solde net négatif de 3.800,13 euros au titre de ce mois, correspondant à une somme dont le salarié était débiteur à l’égard de la société RC. Il ressort des mentions du bulletin de paye du mois de janvier 2017 que cette dette a été imputée sur le salaire de M. [H] dans le cadre d’une retenue d’un montant de 3.800,13 euros inscrit sur le poste comptable 'trop perçu sur décembre'.

M. [H] soutient que la retenue de 3.800,13 euros est irrégulière dans la mesure où le bien fondé du poste 'régularisation salaire d’octobre et novembre’ d’un montant net négatif de 6.938,46 euros et qui est la cause de la retenue n’est pas justifié.

Il sollicite ainsi un rappel de salaire d’un montant de 3.800,13 euros nets, outre 380,01 euros nets de congés payés afférents.

En défense, la société RC demande la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ces demandes.

Toutefois à cette fin, l’employeur se réfère seulement dans son argumentaire à des tableaux se rapportant aux commissions versées au salarié et à ses dossiers en cours (pièces 48, 59 et 58) pour justifier du bien-fondé du montant net négatif inscrit au poste litigieux.

Or, la cour constate que la nécessité d’une régularisation au titre des mois d’octobre et novembre 2016 d’un montant de 6.938,46 euros ne se déduit ni de l’argumentaire de l’employeur (qui fait seulement état d’un trop perçu de 6.250,85 euros en décembre 2016) ni des pièces susmentionnées.

Faute de justifier du bien-fondé du poste litigieux inscrit sur le bulletin de décembre 2016, la retenue opérée en janvier 2017 (qui est la conséquence de ce poste) est ainsi irrégulière.

Il sera donc intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de M. [H] et le jugement sera infirmé en conséquence.

* Sur le rappel de commission au titre du droit de suite :

Au cours de la relation de travail, l’article 5 du contrat de travail prévoit le versement au salarié d’une rémunération variable prenant la forme d’une commission déterminée par un 'pourcentage sur les montants hors taxes des honoraires effectivement perçus par la société, soit sous déduction éventuelle des rétrocessions d’honoraires pouvant être dues à d’autres confrères ou intermédiaires'. Ce pourcentage est de '20% sur les honoraires HT encaissés par la société jusqu’à 160.000 euros dans l’exercice civil’ et de '25% sur les honoraires HT encaissés par la société au-delà de 160.000 euros dans l’exercice civil'.

L’article 5 précise que :

'Les commissions seront versées à hauteur de :

—  100% pour un mandat apporté par ses soins ou qui lui a été attribué par la société et vendu par le salarié,

—  50% pour un mandat apporté par ses soins ou qui lui a été attribué par la société et vendu par un autre collaborateur du service vente,

—  50% pour un mandat apporté ou attribué à un autre collaborateur du service vente et vendu par le salarié'.

L’article 8 instaure un droit de suite ainsi défini :

'En cas de cessation du présent contrat, le salarié percevra les commissions prévues à l’article 5 sur les affaires qui seront la suite directe de son travail pendant les 6 mois suivants la cessation de son contrat de travail.

Les parties déclarent à cet égard que seront considérées comme la suite directe du travail du salarié, outre les affaires directes ou indirectes conclues avant l’interruption ou la cessation d’activité, toutes les affaires réalisées par la société au cours des deux mois suivants cette interruption ou cette cessation d’activité.

Toutefois, ces affaires étant réalisées par un autre collaborateur le droit de rémunération sur ces affaires est réduit de 50%.

Le salarié remettra à la société un état détaillé des affaires en cours à la date de cessation des relations contractuelles'.

Suite à sa prise d’acte du 2 décembre 2016, M. [H] a transmis par courrier du 13 décembre 2016 à l’employeur la liste de ses dossiers en cours avant la rupture du contrat de travail au titre du droit de suite.

Le salarié soutenant que l’employeur n’a pas répondu à son courrier, il sollicite la somme de 29.039,69 euros à titre de rappel de commissions ' droit de suite, outre la somme de 2.903,97 euros à titre de congés payés y afférents selon un décompte qu’il verse dans ses écritures (p.27-28).

En défense, l’employeur sollicite le débouté des demandes du salarié, lui reprochant d’avoir fait évoluer le montant de ses demandes entre sa saisine du juge prud’homal de première instance et l’instance d’appel.

Dans son argumentaire (p.25 à 28), si la société RC expose que le principe d’un droit de suite du salarié n’est pas contesté, il n’y précise nullement quelles étaient selon lui les commissions qui étaient dues à ce titre, se bornant à affirmer qu’il avait procédé au règlement de celles-ci en se référant à de très nombreuses pièces (tableaux, bulletins de paye et factures) qui ne sont pas suffisamment précises et circonstanciées pour établir le quantum des commissions dues au regard de chacun des dossiers mentionnés dans la liste annexé au courrier du 13 décembre 2016 de M. [H], compte tenu de l’assiette de calcul défini par l’article 5 du contrat de travail prévoyant notamment la ' déduction éventuelle des rétrocessions d’honoraires pouvant être dues à d’autres confrères ou intermédiaires'.

Par suite, l’employeur n’apporte pas d’éléments suffisamment précis de nature à critiquer le décompte du salarié au titre du droit de suite alors que, comme il a été dit précédemment, il lui appartient de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié.

Il sera donc intégralement fait droit aux demandes pécuniaires du salarié, précision faite que les sommes sont allouées en brut.

* Sur le rappel de 'commissions antérieure à la rupture du contrat de travail’ :

M. [H] sollicite la somme de 4.762,71 euros à titre de rappel de commissions antérieure à la rupture du contrat de travail, outre 476,27 euros de congés payés afférents.

A l’appui de sa demande, il soutient que l’employeur a déduit de manière irrégulière des factures de prestataires au titre des commissions qui lui étaient dues dans le cadre de dossiers dont il ne fait que donner le nom dans ses écritures (p.29).

Afin de prouver la réalité de ces déductions irrégulières, le salarié se borne à se référer à des échanges de courriels (pièces 29 à 34) qui ne permettent nullement d’établir la matérialité des faits allégués qui ne sont d’ailleurs pas reconnus par l’employeur dans ses écritures.

Par suite, M. [H] sera débouté de sa demande pécuniaire et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur la prise d’acte :

Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur qui empêchent la poursuite du contrat. Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Enfin, lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances, si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire.

M. [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 2 décembre 2016.

Il ressort des développements précédents que l’employeur ne lui a pas versé l’intégralité des sommes qui lui étaient dues au titre de la prime de résultat 2015 et qu’il a commis à l’encontre du salarié des faits constitutifs de marchandage et de prêt illicite de main-d’oeuvre lui occasionnant un préjudice à hauteur de 20.000 euros.

Ces manquements ayant pour effet de porter atteinte à la rémunération du salarié caractérisent un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat.

Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués par le salarié, la prise d’acte de la rupture est dès lors justifiée et doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture :

Au préalable, compte tenu de la moyenne des salaires mentionnée dans les derniers bulletins de paye versés aux débats et des rappels de salaire alloués par la cour dans les développements précédents, le salaire mensuel moyen brut de M. [H] sera fixé à la somme de 11.500 euros. La cour constate que si le conseil de prud’hommes a mentionné dans le dispositif de sa décision que le salaire mensuel moyen brut de l’appelant était d’un montant de 13.241,31 euros, il ressort des motifs de sa décision (p.5) que le juge de première instance a déterminé le montant des indemnités de rupture et de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à partir d’un salaire mensuel moyen de 10.576,04 euros. En tout état de cause, il y a lieu d’infirmer le jugement sur le montant du salaire retenu par le juge de première instance dans le dispositif de sa décision.

En outre, il ne ressort pas des éléments produits que la société RC employait à titre habituel moins de onze salariés. Il sera donc considéré que l’effectif de l’entreprise avait atteint ce seuil.

En premier lieu, M. [H] sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société RC à lui verser les sommes suivantes :

—  13.220 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  17.308 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.730,80 euros bruts de congés payés afférents.

Les sociétés intimées ne contestent pas ces montants dans leurs écritures.

Compte tenu du salaire retenu par la cour et statuant dans les limites de l’appel, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ces chefs.

En deuxième lieu, l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la date de la rupture (2 décembre 2016) et antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 dispose : 'Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9'.

M. [H] sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué la somme de 63.456,24 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse représentant moins de six mois du salaire de référence retenu par la cour dans les développements précédents.

Toutefois, la cour étant tenue de statuer dans les limites de l’appel, il sera intégralement fait droit à la demande de M. [H] et le jugement attaqué sera confirmé de ce chef.

En dernier lieu, il ressort des développements précédents que le licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par la cour. Etant ainsi dans le cas prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail, il y a lieu d’ordonner d’office à l’employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnités en application de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Sur les demandes accessoires :

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande du salarié tendant à la remise de documents sociaux conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

Les sociétés RC et Passy qui succombent sont condamnées à solidairement verser au salarié la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Les deux sociétés doivent en outre supporter solidairement les dépens d’appel.

Elles seront en revanche déboutées de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— débouté M. [J] [H] de ses demandes pécuniaires au titre du marchandage, de la retenue injustifiée sur le bulletin de salaire de janvier 2017, des congés payés afférents, du rappel de commissions – droit de suite et des congés payés afférents,

— fixé à la somme de13.241,31 euros le salaire mensuel brut de M. [H],

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société [E] Commercialisation et la société Gérance de Passy à verser solidairement à M. [J] [H] la somme de 20.000 euros de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L. 8231-1 du code du travail et la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

CONDAMNE la société [E] Commercialisation à verser à M. [J] [H] les sommes suivantes :

—  3.800,13 euros nets de rappel de salaire pour retenue injustifiée sur le bulletin de paye de janvier 2017,

—  380,01 euros nets de congés payés afférents,

—  29.039,69 euros bruts de rappel de commissions – droit de suite,

—  2.903,97 euros bruts de congés payés afférents,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE à l’employeur de remettre au salarié un certificat de travail, un bulletin de paye récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à l’arrêt,

DIT n’y avoir lieu à astreinte,

ORDONNE à la société [E] Commercialisation de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées par eux à M. [J] [H] dans la limite de six mois d’indemnités,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société [E] Commercialisation et la société Gérance de Passy solidairement aux dépens d’appel.

La greffière, La présidente.