Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 03 DECEMBRE 2024

(n° 2024/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09635 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEWJJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Octobre 2021 -Conseil de Prud’hommes de PARIS 10 – RG n° 18/02870

APPELANT

Monsieur [W] [B]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant, ayant pour avocat plaidant M^e Catherine BARBAUD, avocat au barreau de PARIS, toque A 75

INTIMEE

S.A.R.L. [E] [S] CONSEIL

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Marie-Hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153, avocat postulant, ayant pour avocat plaidant M^e Hervé DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque L197

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Avril 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-José BOU, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat de travail du 19 octobre 2012, la société [E] [S] conseil, ci-après la société, qui exerce une activité de conseil patrimonial incluant l’optimisation fiscale ainsi que l’établissement de déclarations d’impôts, a engagé M. [W] [B] à compter du 22 octobre 2012 en qualité de conseiller en gestion patrimoine, statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de base de 3 350 euros pouvant être complétée par un bonus annuel.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (convention SYNTEC).

La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 11 octobre 2017, la société a convoqué M. [B] à un entretien préalable fixé au 19 octobre suivant puis l’a licencié pour insuffisance professionnelle aux termes d’une lettre du 23 octobre 2017. Le salarié a été dispensé de l’exécution de son préavis.

Contestant son licenciement et l’exécution de son contrat de travail, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 29 octobre 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties a :

— débouté M. [B] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné M. [B] aux dépens ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [B] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 24 novembre 2021.

Par conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) le 27 juillet 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [B] demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* débouté M. [B] de l’ensemble de ses demandes,

* condamné M. [B] aux dépens,

* dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

et plus généralement de toute disposition non visée au dispositif faisant grief à l’appelant, selon les moyens qui seront développés dans les conclusions ;

et statuant à nouveau de :

— constater la réalisation d’heures supplémentaires non déclarées et non payées en 2015, 2016 et 2017 ;

— condamner en conséquence la société à verser à M. [B] les rappels de salaires suivants au titre des heures supplémentaires :

* 14 635,30 euros au titre de l’année 2015,

* 15 116,11 euros au titre de l’année 2016,

* 9 792,65 euros au titre de l’année 2017 ;

— ainsi que les congés payés y afférents :

* 1 463,53 euros au titre de l’année 2015,

* 1 511,61 euros au titre de l’année 2016,

* 979,27 euros au titre de l’année 2017 ;

— constater une inégalité de traitement injustifiée en matière de versement de prime exceptionnelle à l’égard de M. [B] ;

— condamner en conséquence la société à verser à M. [B] 3 500 euros à titre de rappel de salaire sur prime exceptionnelle, ainsi que 350 euros au titre des congés payés y afférents ;

— dire que le salaire mensuel moyen de M. [B] s’élève à 5 575,45 euros ;

— juger que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse ;

à titre principal,

— condamner en conséquence la société à verser à M. [B] les sommes suivantes :

* 33 450 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L. 8223-1 du code du travail),

* 2 781,45 euros au titre du reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 33 450 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (article 1235-3 du code du travail),

* 11 150 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires (article 1240 du code civil / ancien 1382) ;

à titre subsidiaire,

— condamner en conséquence la société à verser à M. [B] les sommes suivantes :

* 23 900 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L. 8223-1 du code du travail),

* 23 900 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

(article 1235-3 du code du travail),

* 7 955 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des

conditions vexatoires (article 1240 du code civil / ancien 1382) ;

en toute hypothèse,

— dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter du jugement à intervenir pour les sommes ayant un caractère indemnitaire ;

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil ;

— ordonner la remise des bulletins de paie, solde de tout compte et attestation Pôle emploi mis à jour conformément au jugement intervenu ;

— ordonner l’exécution provisoire sur le tout conformément à l’article 515 du code de procédure civile ;

— condamner la société à verser à M. [B] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— dire que ceux d’appel seront recouvrés par M^e Audrey Hinoux, SELARL Lexavoue Paris Versailles conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

sur l’appel incident,

— débouter la société de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance.

Par conclusions transmises par le RPVA le 19 mai 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

— juger que le licenciement de M. [B] pour insuffisance professionnelle est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

— juger que le licenciement de M. [B] n’est pas vexatoire ;

— juger que la demande de M. [B] visant à obtenir le versement d’un complément de prime exceptionnelle au titre de l’exercice 2017 est dépourvue de fondement ;

— juger que les demandes de M. [B] visant à obtenir le versement de rappels de salaire au titre de prétendues heures supplémentaires sont dépourvues de fondement ;

— juger que la demande de M. [B] visant à obtenir le versement d’une indemnité pour travail dissimulé est dépourvue de fondement ;

en conséquence,

— débouter M. [B] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer le jugement entrepris de ces chefs ;

sur l’appel incident,

— déclarer la société recevable et bien fondée en son appel incident ;

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau condamner M. [B] à lui verser la somme de trois mille euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civil au titre des frais irrépétibles qu’elle a engagés dans le cadre de la procédure de première instance ;

en tout état de cause,

— condamner M. [B] aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

— condamner M. [B] à verser à la société la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de frais irrépétibles que celle-ci a engagés dans la cadre de la procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 septembre 2023.

Par arrêt du 12 octobre 2023, la cour a ordonné une médiation et dit que l’affaire serait rappelée à l’audience du 5 avril 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et l’indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [B] prétend avoir été contraint de réaliser régulièrement de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées, notamment lors de la période fiscale. Il souligne produire un tableau détaillé des heures accomplies, disant l’avoir établi à partir des relevés GPS de son téléphone portable. Il fait valoir que le logiciel Actitime invoqué par la société n’est pas un système objectif et fiable pour mesurer le temps de travail et qu’il n’a pas inclus dans son tableau le temps passé sur ses affaires personnelles qu’il traitait sur son temps de pause déjeuner.

La société répond que M. [B] ne satisfait pas à ses obligations en matière de charge de la preuve car il fonde sa demande sur un tableau établi après coup, ne prenant pas en compte le temps passé à ses affaires personnelles et sans être accompagné d’élément objectif sur les tâches qu’il aurait accomplies. Elle soutient qu’aucun enseignement ne peut être tiré des relevés GPS. Elle invoque que diverses circonstances décrédibilisent ses allégations, en particulier la consultation du logiciel Actitime. Enfin, elle conteste avoir donné son accord même implicite à la réalisation d’heures supplémentaires.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que M. [B] était soumis à la durée légale du travail de 35 heures par semaine.

Au soutien de ses demandes, M. [B] produit :

— des tableaux récapitulatifs d’heures supplémentaires en 2015, 2016 et 2017 détaillant jour par jour ses heures d’arrivée, de départ et de retour pour ses éventuelles sorties en vue du déjeuner et de départ du bureau le soir, M. [B] ayant procédé à un réajustement du nombre d’heures hebdomadaires pour tenir compte du temps pour déjeuner. N’y figure pas la déduction d’un temps supplémentaire au titre du traitement d’affaires personnelles ou familiales ;

— des relevés GPS issus de son téléphone portable portant sur les journées des 1er et 2 mai 2017 indiquant ses heures de départ de son domicile (10h02 le 1er et 8h36 le 2), d’arrivée au [Adresse 3] correspondant à celle de son lieu de travail (10h12 le 1er et 8h46 le 2), de départ de cette adresse (19h02 le 1er et 20h18 le 2) et de retour à son domicile (19h11 le 1er et 20h29 le 2) ;

— des relevés GPS issus de son téléphone portable portant sur les journées des 4 et 20 mai 2015, 13 mai 2016, 3 et 18 mai 2017 indiquant aussi ses heures de départ de son domicile, d’arrivée à l’adresse correspondant à son lieu de travail, de départ de cette adresse et de retour à son domicile dont il résulte des amplitudes horaires longues passées à l’adresse de son lieu de travail (par exemple de 9h01 à 20h17 le 13 mai 2016 ou de 8h56 à 12h27 puis de 14h11 à 22h09 le 3 mai 2017) ;

— une version initiale et modifiée d’un tel relevé dont il ressort qu’en cas de modification, une mention 'repère placé’ apparaît ;

— un courriel du 7 septembre 2016 de M. [U] de la société adressé à plusieurs de ses collègues dont M. [B] indiquant 'Si comme moi vous avez très mal tenu Actitime pendant la période fiscale, merci de réaliser une estimation des heures travaillées pour les cadres d’EDF et ERDF (…)' ;

— des extraits de son livret de famille démontrant qu’à l’époque, il avait deux enfants en bas âge.

M. [B] présente ce faisant des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, peu important que les tableaux précités aient été établis par lui-même au titre de l’instance prud’homale et qu’ils comportent des erreurs très ponctuelles de calcul de temps relevées par la société.

La société produit pour sa part :

— une note explicative du logiciel Actitime émanant de Mme [F] à l’avocat de la société qui indique qu’il s’agit d’un logiciel de suivi de l’activité de l’entreprise ainsi que de mesure du temps alloué par chacun des conseillers sur les dossiers clients, que c’est un système auto-déclaratif permettant pour les clients facturés à l’heure de comptabiliser le temps passé pour établir la facture adéquate et pour ceux facturés sous forme de forfait de vérifier que la facturation négociée est adéquate, Mme [F] ajoutant que M. [B] saisissait aussi le temps consacré à ses autres missions entre 2012 et 2015 (organisation de la période fiscale, informatique, recherches, réunions…). Dès lors qu’il est basé sur une auto-déclaration destinée à la facturation avec tous les risques d’erreurs, d’oublis et de minoration ou majoration possibles, il ne constitue pas un système fiable et objectif de contrôle de la durée du travail mais qui n’empêche pas l’employeur de soumettre au débat tout élément quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies ;

— un procès-verbal de constat d’huissier du 2 avril 2019 qui a constaté sur le poste informatique d’une salariée en charge des reportings Actitime un temps total de travail de M. [B] de 1055h46 en 2015, dont 899h47 pour les clients et 155h59 pour les MTC, de 667h59 en 2016, dont 0 pour les MTC, et de 391h57 en 2017, dont 0 pour les MTC ;

— une attestation de M. [R], salarié de la société, qui relate avoir consommé dans le café se trouvant au bas de son bureau et que son téléphone indique qu’il n’a pas quitté l’adresse de son bureau mais cette attestation ne comporte aucune information quant aux horaires de travail de M. [B] ;

— une attestation de la manageuse de ce café qui est étrangère au temps de travail de ce dernier ;

— un tutoriel portant sur l’affichage ou la modification de l’historique des trajets sur Android mais cet élément ne renseigne pas davantage sur les heures de travail effectivement accomplies par M. [B] ;

— des attestations de MM. [P] et [K], ingénieurs patrimoniaux au sein de la société, qui indiquent que M. [B] consacrait un temps important de ses journées au bureau à des questions et dossiers concernant sa famille et ses amis mais ces attestations sont trop imprécises sur ces points pour être retenues comme probantes ;

— une attestation de Mme [Y], ingénieure commerciale au sein de la société, qui indique avoir constaté l’implication de M. [B] durant la période fiscale, s’étendant du début du mois d’avril jusqu’à la mi-juin, au cours de laquelle il travaillait comme les autres salariés et où M. [S] prend en charge les dossiers patrimoniaux urgents pour laisser les conseillers se consacrer aux déclarations fiscales. Mais elle relate qu’il passait beaucoup de temps au sein du bureau à s’occuper de ses affaires personnelles (projet d’achat immobilier entraînant de longs échanges téléphoniques et écrits, règlement de la succession de son grand-père, demandes de pensions de réversion pour sa grand-mère, placements financiers, activité de gîte de ses parents) et qu’il l’interrogeait fréquemment sur ces questions. Elle ajoute qu’à l’évidence, il dépassait très largement le temps moyen consacré par les autres membres de l’équipe sur ces sujets personnels. Cette attestation, circonstanciée, est certes pour partie dactylographiée et émane d’une salariée de la société mais présente des garanties suffisantes dès lors qu’elle comporte toutes les mentions exigées par l’article 202 du code de procédure civile et est accompagnée d’une pièce d’identité de son autrice ;

— une attestation de Mme [N], conseillère en gestion de patrimoine, qui indique avoir partagé le bureau de M. [B] de septembre 2016 à mars 2017 et atteste qu’il passait énormément de temps sur ses affaires personnelles (en particulier pour le règlement de la succession de son grand-père en passant de nombreux appels aux assureurs et notaires), bien au delà de ce qui est communément admis. Cette attestation est aussi pour partie dactylographiée et émane d’une autre salariée mais présente des garanties suffisantes pour les mêmes raisons. Elle est circonstanciée et corrobore celle précédente ;

— une photographie portant prétendument sur la note relative aux horaires qui est affichée mais cette photographie prise de loin ne permet pas de déterminer ce qui est affiché et en tout état de cause ne porte pas sur le temps de travail effectif de M. [B] ;

— une attestation de Mme [F] mais celle-ci n’indique pas avoir été elle-même le témoin du temps de travail de M. [B].

Après avoir examiné les éléments produits par chacune des parties, la cour a la conviction que M. [B] a effectué des heures supplémentaires mais dans une proportion bien moindre que celle alléguée, étant observé d’une part que la circonstance, au demeurant inexacte au vu des pièces produites, que M. [B] n’ait jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires ou ne se soit jamais plaint de sa charge de travail est indifférente, d’autre part, que le caractère commandé des heures supplémentaires résulte du fait qu’elles ont été rendues nécessaires par les tâches qui lui ont été confiées, en particulier celles relatives à l’exécution des déclarations fiscales. Il est retenu l’existence d’heures supplémentaires dont l’importance est évaluée, compte tenu du taux horaire et de majoration applicables, à la somme de 2 159,78 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2015 à 2017, outre la somme de 215,97 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur le rappel de salaire au titre de la prime exceptionnelle

M. [B] se plaint d’avoir perçu en 2017 une prime d’un montant de 3 000 euros inexplicablement bas compte tenu de sa charge de travail cette année-là plus élevée qu’auparavant, du montant perçu par ses collègues pour un travail identique et de la somme perçue les années précédentes pour une charge de travail moindre. Il soutient que compte tenu des circonstances de son licenciement, il s’agit d’une sanction de son employeur, que celui-ci doit établir que la disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et l’absence de tout arbitraire dans l’attribution de la prime.

La société réplique qu’elle a alloué à M. [B] en 2017 une prime moindre par rapport à celle qui lui a été accordée en 2016 en raison des erreurs commises par lui, des tâches qu’il n’a pas effectuées, de ses failles techniques et du temps important consacré par lui pour gérer des dossiers à caractère personnel ou familial.

Le contrat de travail prévoit que le salarié pourra recevoir d’une façon discrétionnaire un bonus complémentaire.

Au soutien de cette demande, M. [B] invoque une jurisprudence rendue en matière de discrimination mais force est de constater qu’il n’indique pas le ou les motifs de discrimination dont il aurait été victime de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner plus avant le moyen tiré de la discrimination.

M. [B] invoque ensuite la jurisprudence selon laquelle le seul fait qu’une prime soit laissée à la libre appréciation de l’employeur n’est pas de nature à justifier, en soi, une différence de traitement entre salariés placés dans une situation comparable au regard de l’avantage considéré.

Lorsque le salarié soumet au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

L’application du principe d’égalité de traitement nécessite une comparaison de la situation du salarié avec celle d’au moins un autre salarié de la même entreprise se trouvant dans une situation identique.

Il résulte de l’attestation de Mme [F] et de ses annexes que parmi les 9 ingénieurs patrimoniaux de la société, en 2017, cinq d’entre eux ont perçu une prime de 7 000 euros, un a perçu une prime de 4 500 euros, une une prime de 3 500 euros et les deux autres, dont M. [B], ont perçu une prime de 3 000 euros, la cour observant qu’en 2016, il avait perçu une prime de 8 500 euros qui se situait dans la moyenne des primes des ingénieurs commerciaux, hormis l’une d’entre elles qui avait perçu une prime nettement plus élevée.

La seule attestation de Mme [F] suivant laquelle le principe du versement des primes et de leur montant dépend de l’implication et du comportement dont le salarié a fait preuve durant l’année ne permet pas de caractériser l’existence de critères objectifs définis préalablement et contrôlables pour l’octroi et la quantification des primes. En outre, si la société prouve par un courriel de M. [S] du 12 avril 2017 que M. [B] a commis une erreur dans un diagnostic patrimonial, qu’un conseiller lui a reproché de ne pas avoir effectué une tâche demandée et que M. [S] et Mme [F] se sont montrés insatisfaits par des bilans patrimoniaux qu’il a remis, elle ne produit pas d’élément objectif permettant d’apprécier la qualité du travail des autres ingénieurs commerciaux au cours de la même année. Enfin, si la société démontre au vu des attestations ci-dessus retenues que M. [B] consacrait beaucoup plus de temps que les autres membres de l’équipe à des sujets personnels ou familiaux, il n’est pas établi qu’il s’agissait d’un comportement nouveau ou plus accru de sa part en 2017.

L’employeur ne rapporte donc pas la preuve d’éléments objectifs justifiant la différence de traitement subie par M. [B] en 2017. Au regard de la moyenne des primes perçues par les autres salariés et compte tenu du montant de 3 000 euros reçu par M. [B], la société est condamnée à lui payer la somme de 2 750 euros à titre de rappel de salaire sur la prime exceptionnelle et celle de 275 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ces sens.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l’article L.8221-5 du code du travail la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur doit être rapportée par l’appelant.

En l’espèce, M. [B] allègue avoir réalisé des centaines d’heures supplémentaires depuis son embauche mais sur la période concernée par la demande, la cour a retenu l’existence d’un nombre d’heures supplémentaires bien moindre que celui invoqué. L’absence de mise en place par l’employeur d’un système fiable et objectif de contrôle de la durée du travail ne suffit pas à caractériser l’élément intentionnel du travail dissimulé qui n’est pas établi. Le jugement est confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

' […] Le constat de votre réelle insuffisance professionnelle en matière de conseil patrimonial, nous a conduits à vous faire suivre une formation spécialisée en gestion patrimoniale à l’université de [Localité 5], laquelle s’est déroulée entre le 6 juin 2016 et le 17 novembre 2016 pour un total de 273,75 heures de formation.

Au retour de cette formation, nous vous avons demandé de préparer l’ossature de plusieurs diagnostics patrimoniaux dont le résultat fut désastreux par manque de compréhension et d’attention.

Après vos derniers congés d’été, le gérant vous a demandé de l’assister dans la rédaction d’un diagnostic patrimonial et le résultat a été encore une fois catastrophique, vous êtes passé totalement à côté du sujet.

A aucun moment, devant les difficultés qui étaient les vôtres, vous n’avez pris la peine de conforter vos analyses alors même qu’elles étaient erronées auprès de l’un des conseillers patrimoniaux de la société ou du gérant, ces derniers n’ayant jamais refusé de vous apporter leur concours. Vous n’avez pas compris la nécessité de vous améliorer malgré nos demandes réitérées.

Le préavis de licenciement d’une durée de 3 mois commencera à courir à compter de la date de première présentation de cette lettre.

Toutefois, nous vous dispensons de toute activité professionnelle pendant votre préavis. Votre rémunération continuera à vous être versée, pendant cette période, aux échéances habituelles. […]'.

M. [B] estime que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Il note que dans ses conclusions, l’employeur évoque de nouveaux arguments par rapport au contenu de la lettre de licenciement. Il invoque la faiblesse des preuves versées aux débats par l’employeur, son absence de formation en gestion de patrimoine, l’insuffisance de la formation interne alléguée par l’employeur, l’absence de suivi par ce dernier après le diplôme obtenu par lui à l’université de [Localité 5] et le caractère isolé de l’erreur commise le 12 avril 2017 liée selon lui à un état de grande fatigue. Il conteste l’insuffisance en matière fiscale, qu’il s’agisse des déclarations fiscales ou des tableurs Excel faits par lui. Il conteste aussi l’attitude professionnelle inadéquate alléguée par l’employeur, arguant notamment n’avoir géré que deux dossiers personnels principalement sur son temps de pause.

La société invoque que M. [B] a fait preuve d’insuffisance dans la réalisation de ses trois missions, à savoir la mise en oeuvre des éléments nécessaires à une organisation fluide et efficace de la période des déclarations d’impôts des clients, sa participation à l’élaboration et l’exécution des déclarations d’impôts et la gestion de patrimoine. Elle soutient que cette insuffisance est établie par les éléments produits, notamment les attestations fournies. Elle estime pouvoir développer devant le juge des éléments non mentionnés expressément dans la lettre de licenciement dès lors qu’ils s’inscrivent dans le cadre du motif du licenciement. Elle observe que sa méthode de formation interne a été efficace pour ses autres salariés et que M. [B] a bénéficié d’un accompagnement lors de son retour de [Localité 5].

L’insuffisance professionnelle qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l’insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En application de l’article L. 1235-2 du code du travail, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement.

En l’espèce, il ressort des termes de la lettre de licenciement qu’elle ne fait pas référence à une insuffisance professionnelle sans autre précision mais que le motif invoqué dans celle-ci est une insuffisance professionnelle en matière de gestion de patrimoine.

Devant la cour, la société soutient ce motif mais développe des éléments selon lesquels M. [B] aurait aussi manifesté des insuffisances en matière de mise en oeuvre des éléments nécessaires à une organisation fluide et efficace de la période des déclarations d’impôts des clients (tableaux Excel notamment) et de participation à l’élaboration et à l’exécution des déclarations d’impôts (erreurs dans celles-ci). Or l’insuffisance professionnelle en matière fiscale ne s’inscrit pas dans le cadre du motif de l’insuffisance professionnelle en matière de gestion de patrimoine qui est seulement visée dans la lettre de licenciement. La cour observe d’ailleurs que dans ses conclusions, la société distingue clairement les insuffisances ayant trait aux déclarations fiscales tant en termes d’organisation que d’exécution desdites déclarations de celles relatives à la gestion de patrimoine. Au demeurant, l’attestation de Mme [Y] produite par la société confirme qu’il s’agit de deux domaines différents, l’intéressée expliquant que pendant la période fiscale, les conseillers sont consacrés à temps plein à l’établissement des déclarations fiscales et que durant cette période, lorsqu’un client demande un travail relevant de leur activité patrimoniale, la direction leur recommande d’interroger le client pour savoir si le traitement de sa question peut être reporté à la fin de la période fiscale. Par suite, il n’y a pas lieu d’examiner les développements de la société concernant l’insuffisance en matière fiscale de M. [B], celle-ci ne pouvant justifier son licenciement au regard des termes de la lettre de licenciement.

Devant la cour, la société argue aussi de l’attitude professionnelle inadéquate de M. [B] auquel elle reproche d’avoir remis en cause l’autorité des conseillers seniors et d’avoir passé un temps considérable au traitement de ses affaires personnelles et familiales mais ces faits, qui relèvent d’ailleurs au moins pour partie du terrain disciplinaire, ne sauraient en eux-mêmes justifier le licenciement à défaut d’avoir été invoqués comme motifs du licenciement dans la lettre de licenciement.

Au soutien de l’insuffisance professionnelle en matière de gestion de patrimoine, la société verse aux débats :

— un courriel adressé le 12 avril 2017 par M. [S] à M. [B] dans lequel M. [S] lui indique que dans le diagnostic de M. D, il a pris en considération 100 000 euros d’actions Microsoft et non pas 100 000 actions Microsoft au cours de 64 euros chacune, la société en déduisant que M. [B] a intégré dans ses calculs une valeur de 100 000 euros au lieu d’une somme de 6 400 000 euros.

M. [B] ne nie pas avoir commis cette erreur et établi un diagnostic patrimonial sur cette base mais l’impute à un état de grande fatigue lié à une intense période de travail entre le lundi 3 avril 2017 et le 12 avril 2017. Dans son tableau récapitulatif des heures supplémentaires, détaillant jour par jour ses heures d’arrivée, de son éventuel départ pour le déjeuner et de retour après celui-ci et de départ le soir, il est mentionné un temps de travail de 56,33 heures pour la semaine du lundi 3 avril 2017 incluant des heures de travail les samedi et dimanche et des journées de travail de plus de 10 heures du lundi 10 au mercredi 12 avril 2017. La société ne conteste pas que l’erreur a été commise par M. [B] dans les premiers jours d’avril 2017. Si la cour n’a pas retenu la totalité des heures supplémentaires alléguées par ce dernier, elle en a cependant admis l’existence et il résulte de ce qui précède que les premiers jours d’avril correspondent au tout début de la période fiscale dans laquelle M. [B] s’est impliqué. L’erreur a ainsi été commise pendant une période d’activité importante de ce dernier ;

— l’attestation de Mme [F] dans laquelle celle-ci indique avoir appris de M. [S] au sujet d’un bilan patrimonial d’un cadre dirigeant d’EDF qu’il avait confié à M. [B] que ce dernier n’avait pas pris le soin d’aller le voir pour travailler en amont comme elle lui avait recommandé de le faire en juillet et que le bilan était erroné, aboutissant à une mauvaise analyse de la situation et à des recommandations fausses. Elle ajoute qu’elle a eu une même difficulté concernant une note rédigée par M. [B] pour laquelle il n’avait pas respecté la méthode de travail souhaitée, à savoir une réflexion commune sur un dossier, avant de rédiger sa note, ce qui aurait évité qu’il n’établisse un document erroné sur l’analyse de la situation d’époux qui se séparaient et sur l’architecture de la note. Est jointe à cette attestation la note rédigée par M. [B] le 22 septembre 2017 avec de nombreuses annotations manuscrites de la part de Mme [F].

L’attestation de Mme [F] n’est pas probante au sujet du travail confié par M. [S] et de l’insatisfaction de ce dernier, s’agissant d’un témoignage indirect. Dans ses observations sur l’attestation de Mme [F], M. [B] indique que la méthode évoquée par elle a été mise en place seulement quelques mois avant son licenciement et n’a pas été appliquée. Il s’ensuit qu’il était informé de cette méthode et ne justifie pas des raisons l’ayant empêchée de la mettre en oeuvre pour le travail confié par Mme [F]. Les annotations de cette dernière portent sur des questions de forme mais aussi quelques aspects de fond, l’intéressée ayant notamment relevé une erreur sur les conséquences en matière de liquidation de régime matrimonial suivant l’option choisie. Cependant, la société ne justifie pas de la version finalement remise au client permettant à la cour d’apprécier l’écart définitif par rapport au travail effectué par M. [B].

— l’attestation de M. [S] qui indique que le 28 septembre 2017, il a rencontré avec M. [B] un cadre dirigeant d’EDF qui souhaitait se lancer dans un projet d’entreprise et une aventure industrielle et que malgré ses prescriptions visant notamment à ce qu’il en discute avec lui, M. [B] lui a remis un projet de diagnostic 'tout ficelé’ qui ne faisait aucun cas du changement radical de situation du client. Sont annexés à cette attestation le diagnostic réalisé par M. [B] et celui rédigé par la société. Celui de M. [B] indique que le client a le projet de fonder une société ainsi que les grands traits de ce projet sans contenir de conseil particulier à ce titre alors que le document de la société inclut un diagnostic et des recommandations dans cette perspective mais qui sont somme toute assez limités (une page recto verso pour l’essentiel comprenant des informations relativement basiques sur l’impact en termes de rémunération et sur les possibilités de financement). Le projet de M. [B] ne se présente pas comme un brouillon mais s’il l’a transmis à M. [S], c’est bien qu’il s’agissait d’en discuter avec ce dernier et l’appelant fait justement valoir que l’essentiel de son travail a été repris de sorte que contrairement à ce qu’énonce la lettre de licenciement, celui-ci n’était pas 'catastrophique'. De même, au regard de ce qui a été conservé dans le diagnostic final, M. [B] n’apparaît pas être 'passé totalement à côté du sujet'.

En outre, ainsi que le relève l’appelant, hormis les pièces précitées, il n’existe pas de trace des prétendues ossatures de diagnostics patrimoniaux qui lui auraient été demandées à son retour de formation et dont le résultat se serait révélé désastreux.

Enfin, la cour note que la formation interne de M. [B], dont il est constant qu’il ne disposait à l’origine d’aucune connaissance particulière en gestion de patrimoine, n’est justifiée par aucun élément précis et concret, que les attestations de M. [I] concernant le retard pris dans un dossier de régularisation de compte à l’étranger confié à M. [B] et son absence de finalisation ainsi que les mails joints ne permettent pas à la cour de vérifier l’imputabilité du retard à ce dernier, outre qu’il ne saurait être reproché à M. [B] d’avoir laissé le dossier en l’état lorsqu’il a appris son licenciement puisqu’il a été dispensé de l’exécution du préavis, et qu’il n’est produit aucun entretien annuel d’évaluation de l’intéressé.

Au vu des pièces communiquées par chacune des parties, l’insuffisance alléguée de M. [B] ne repose pas sur des éléments concrets suffisants de sorte que son incapacité objective et durable à exécuter de façon satisfaisante ses missions en matière de gestion de patrimoine n’est pas établie. En conséquence, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 applicable au litige compte tenu de la date du licenciement et à laquelle l’appelant ne peut échapper au prétexte au demeurant injustifié que l’employeur aurait retardé à dessein son licenciement pour bénéficier du 'barème Macron', M. [B] qui avait une ancienneté de 5 années complètes a doit à une indemnisation comprise entre 3 et 6 mois de salaire.

Compte tenu du salaire mensuel à prendre en considération de 4 250,24 euros, tenant compte des rappels de salaire accordés par le présent arrêt, de l’âge de M. [B] (né en 1987), de son ancienneté, de la taille de l’entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi et de l’absence d’indication sur sa situation postérieure à son licenciement, la société est condamnée à lui payer la somme de 14 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé de ce chef.

Elle est par ailleurs condamnée à rembourser à l’organisme intéressé les indemnités de chômage versées à M. [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt dans la limite d’un mois d’indemnités.

M. [B] est également fondé à réclamer un rappel d’indemnité conventionnelle de 462,33 euros au regard de la somme qu’il a perçue. La société est condamnée au paiement de cette somme, le jugement étant infirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

M. [B] ne prouve pas le bien-fondé de ses allégations suivant lesquelles M. [B] a cessé de lui adresser la parole et de répondre à ses sollicitations en septembre 2017, lesdites allégations ne reposant que sur ses propres écrits sans être corroborées par d’autres éléments. La seule dispense de préavis ne caractérise pas des circonstances vexatoires et brutales entourant la rupture. Le jugement est confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Sur les intérêts au taux légal et la demande de capitalisation

Les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des documents

Il est ordonné à la société de remettre à M. [B] une attestation destinée à France travail, un bulletin de paie récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans le délai d’un mois à compter de sa notification.

Sur l’exécution provisoire

La demande visant à ordonner l’exécution provisoire est dénuée d’objet, le présent arrêt ne pouvant faire l’objet d’un recours suspensif d’exécution.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société est condamnée aux dépens de première instance et d’appel, déboutée de toute demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à ce titre à M. [B] la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté M. [B] de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et en ce qu’il a débouté la société [E] [S] conseil de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant :

Dit le licenciement de M. [B] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société [E] [S] conseil à payer à M. [B] les sommes de :

—  2 159,78 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 215,97 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  2 750 euros à titre de rappel sur la prime et 275 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

—  14 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  462,33 euros à titre de reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne à la société [E] [S] conseil de remettre à M. [B] une attestation destinée à France travail, un bulletin de paie récapitulatif et un solde de tout compte conformes à la présente décision dans le délai d’un mois à compter de sa notification ;

Condamne la société [E] [S] conseil à rembourser à l’organisme intéressé les indemnités de chômage versées à M. [B] du jour du licenciement au jour du présent arrêt dans la limite d’un mois d’indemnités ;

Déboute les parties de toute autre demande ;

Condamne la société [E] [S] conseil aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers pouvant être recouvrés directement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE