Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 31 OCTOBRE 2024

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05748 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5YU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 juin 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de CRETEIL – RG n° 19/01014

APPELANTE

S.A.R.L. FRUGI SERVICES

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

INTIMÉ

Monsieur [E] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue au 03 octobre 2024 et prorogée au 31 octobre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société Frugi Services a pour activité la livraison de fruits, en corbeille ou en salade selon les clients. Elle emploie plus de dix salariés notamment des chauffeurs/livreurs/préparateurs des commandes.

M. [E] [G] a été embauché par la société Frugi Services, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet du 18 avril 2016, en qualité de chauffeur livreur préparateur, niveau 3, échelon 2 de la convention collective du commerce de gros et moyennant une rémunération mensuelle de l’ordre de 1.600 euros bruts.

En décembre 2018, la société qui avait son unique site à [Localité 4] a déménagé sa production à [Localité 5] et a notifié à M. [G] son changement de lieu de travail à compter du 17 décembre 2018.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 14 février 2019, la société Frugi Services a informé M. [G] du changement de ses horaires de travail à effet au 25 février 2019.

Du 26 février 2019 jusqu’au 05 mars 2019, M. [G] a été placé en arrêt maladie.

Lequel a été prolongé jusqu’au 11 mars 2019 puis jusqu’au 06 avril 2019.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 5 avril 2019, M. [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant des manquements graves de son employeur, à savoir non-paiement d’heures supplémentaires, non-respect de la durée du travail et de la rémunération subséquente, dépassement de contingent prévu par la convention collective, non-respect des temps de pauses et de la durée minimum légale.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 avril 2019, la société Frugi Services a sommé M. [G] de fournir ses justificatifs d’absences relatifs à sa prolongation.

Par courrier du 26 avril 2019, M. [G] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 13 mai 2019 (auquel il ne s’est pas présenté).

Par lettre recommandée avec avis de réception du 17 mai 2019, la société Frugi Services a notifié à M. [G] son licenciement pour abandon de poste.

Sollicitant la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil, le 19 juillet 2019.

Par jugement contradictoire du 22 juin 2021, le conseil de prud’hommes a :

— Dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [G] à la date du 5 avril 2019 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Fixé la rémunération mensuelle de M. [G] à 2.487,07 euros,

— Condamné la SARL Frugi Services à verser à M. [G] (dont la moyenne des 3 derniers mois de salaire est de 2.487,07 euros) :

* 7.462,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.865,30 euros au titre d’indemnité légale de licenciement,

* 4.974,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 497,41 euros au titre des congés payés afférents,

* 500,00 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice lié au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

* 6.577,97 euros au titre des heures supplémentaires,

* 657,79 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.300,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Débouté M. [G] de ses autres demandes,

— Débouté la SARL Frugi Services de ses demandes,

— Ordonnée à la SARL Frugi Services de remettre à M. [G] une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie conformes au jugement,

— Condamné la SARL Frugi Services aux entiers dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 28 juin 2021, la société Frugi Services a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 12 avril 2024, la société Frugi Services demande à la cour :

— D’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [G] à la date du 5 avril 2019 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’a condamnée à verser à M. [G] diverses sommes, l’a déboutée de ses demandes, lui a ordonné de remettre une attestation Pôle emploi et un bulletin de paie et l’a condamnée aux dépens.

Statuant à nouveau :

— Juger que la prétention à des heures supplémentaires et mal fondée en droit et en fait,

— Juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ne saurait en conséquence produire les effets d’un licenciement,

— Débouter M. [G] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— Juger que la rupture du contrat de travail repose sur le licenciement pour abandon de poste non contesté par M. [G],

— Juger que la rémunération mensuelle de M. [G] est de 2.487,07 euros,

— Débouter M. [G] de toutes ses demandes,

— Condamner M. [G] aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 20 mai 2022, M. [G] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a dit que sa prise d’acte de rupture du contrat de travail à la date du 5 avril 2019 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SARL Frugi Services à lui verser la somme de 1300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Fixé sa rémunération mensuelle à 2487,07 euros,

— Condamné la SARL Frugi Services à lui verser :

* 7462,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1865,30 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 4974,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 497,41 euros à titre de congés payés afférents,

* 500 euros au titre du préjudice lié au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires,

* 6577,97 euros au titre des heures supplémentaires,

* 657,59 euros au titre des congés payés afférents, en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes ;

Statuant à nouveau,

— Juger que la prise d’acte doit prendre les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Par conséquent :

— Fixer sa rémunération mensuelle moyenne de référence à la somme de 3.126,89 euros ;

— Condamner la société Frugi Services au paiement des sommes de :

* 2.214,87 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

* 6.253,78 euros au titre de l’indemnité de préavis et 625,38 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 12.507,56 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Condamner la Société Frugi Services au paiement de la somme de :

* 13.103,41 euros au titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, outre 1310,34 euros de congés payés y afférents ;

* 13.349,32 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice lié à l’absence de contrepartie obligatoire en repos, outre 1 334,932 euros de congés payés afférents ;

* 3126,89 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires ;

* 5991,87 euros au titre des temps de pause dont il n’a pu bénéficier ;

* 18.761,34 euros pour travail dissimulé ;

— Ordonner la communication des documents suivants :

* L’attestation Pôle Emploi modifiée, sous astreinte journalière de 50 euros ;

* Le certificat de travail, sous astreinte journalière de 50 euros ;

* Les bulletins de paie suivants sous astreinte journalière de 50 euros : juillet, août, novembre 2017 ; mars, avril 2018 ; février, mars, avril 2019,

* Les documents échangés avec les impôts concernant la saisie attribution ;

— Ordonner la restitution des sommes précomptées sur son salaire au titre de la saisie attribution mais non reversées à l’administration fiscale ;

— Condamner la société Frugi Services au dépens.

Y ajoutant à hauteur d’appel :

— Condamner la société Frugi Services au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture est intervenue le 15 mai 2024.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour rappelle que :

— Par ordonnance du 23 mai 2024, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 15 mai 2024 présentée par l’intimé. Par conséquent, les conclusions adressées par l’intimé le 16 mai 2024 soit postérieurement à la clôture sont irrecevables ;

— La prise d’acte ayant pour effet de rompre immédiatement le contrat de travail, le licenciement notifié postérieurement par l’employeur est sans objet.

Sur l’exécution du contrat de travail

Le salarié soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par la société alors que celle-ci en avait pleinement connaissance et que le nombre d’heures supplémentaires effectué dépasse le contingent prévu par la convention collective applicable.

La société conteste tout manquement lié au temps de travail du salarié.

Sur les heures supplémentaires

Le salarié réclame des rappels de salaire pour la somme de 13.103,41 euros (heures supplémentaires proprement dite) et 5.991,87 euros (temps de pause non pris) en faisant valoir les éléments suivants :

— Sur la période du lundi au vendredi sur les trois dernières années, ses horaires mentionnés dans son contrat s’élevaient à 37 heures hebdomadaires, et non 35 ;

— Il a effectué des heures supplémentaires impayées aux mois de juillet 2018 pour 74h25 et de septembre 2018 pour 1h15 ;

— Les samedis travaillés devaient être rémunérés en sus de son temps de travail habituel ;

— Il ne pouvait prendre les pauses prévues au contrat.

La société conteste la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées et fait valoir principalement qu’elle a établi tous les mois un relevé des heures effectuées, qui au contraire des écrits du salarié, est contradictoire puisque signé systématiquement par chaque salarié au fur et à mesure, et qui reprend à chaque fois les mois antérieurs sur l’année.

A titre liminaire :

— S’il ressort des fiches de paie que de nombreuses heures supplémentaires ont été payées conformément à des relevés d’heures établis par la société et signés par le salarié, soit 83 heures en 2016, 305 heures en 2017 et 325 heures en 2018, cela ne prive pas pour autant le salarié de la possibilité de réclamer des heures supplémentaires en sus,

— Si la société soutient que ' la durée du travail ne peut être calculée de façon hebdomadaire mais s’apprécie sur un contingent annuel’ en application de l’article 44 de la Convention collective qui prévoit la possibilité de moduler le temps de travail sur une période de 12 mois consécutifs avec des périodes de haute activité et des périodes de basse activité, force est de constater que le même article précise que la modulation doit faire l’objet d’une programmation préalable indicative annuelle définissant ces périodes et communiquée au salarié un mois avant son entrée en vigueur et qu’il n’est produit en l’espèce ni programmation annuelle, ni notification au salarié ; qu’ainsi, la modulation conventionnelle n’est pas opposable au salarié qui peut réclamer les heures supplémentaires effectuées et non rémunérées sur la semaine,

— La cour constate que la demande au titre des 'temps de pause non pris’ est en réalité une demande de rappel de salaire avec application de la majoration applicable aux heures supplémentaires et sera donc traitée comme telle,

— L’absence de demande de rappel de salaire avant la rupture du contrat ne la rend pas infondée, la seule limite à une action étant la prescription.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En application des articles L.3121-27 et suivants du code du travail, la durée légale hebdomadaire des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine, le calcul des heures supplémentaires s’effectue par semaine et les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Sur le travail en semaine

En premier lieu, le contrat de travail de M. [G] du 18 avril 2016 prévoyait en son article 4 que le salarié travaillera 35 heures par semaine, soit un horaire de 151,67 heures par mois, selon les horaires suivants : de 7h à 15h du lundi au vendredi avec deux pauses de 18 minutes, 'assorti de 23 samedis par an de 5 heures à 12 heures’ avec une pause de 15 minutes.

Par lettre remise en main propre datée du 1er octobre 2018, la société a informé le salarié du changement de son lieu de travail et précisait que les pauses passaient de 15 à 20 minutes.

Enfin, par courrier recommandé avec demande d’accusé de réception en date du 14 février 2019, la société l’informait du changement de ses horaires, soit à compter du 25 février 2019 : du lundi au vendredi de 8h à 15h30 avec une pause déjeuner d'1 heure entre 12 et 13 heures et deux pauses de 20 minutes, toujours 'assorti de 23 samedis par an de 8 h à 12 h avec une pause de 20 minutes'.

Le salarié fait valoir à juste titre qu’il ressort des horaires de travail mentionnés dans son contrat initial qu’il devait travailler non pas 35 heures par semaine mais 37 heures, temps de pause décompté, soit 7h24 par jour (8h-36 minutes de pause) et qu’il appartient à son employeur d’établir qu’il bénéficiait en outre d’une pause d’une heure de déjeuner par jour.

Pour contester la réalisation de 37 heures de travail par semaine, la société fait valoir que si le salarié déduit bien les pauses de son temps de présence, il omet de déduire son heure de déjeuner et que si avant février 2019 le contrat de travail ne fait pas mention de cette pause il n’en demeure pas moins qu’elle existait, son horaire étant fixé par le salarié en fonction de sa tournée.

Etant rappelé que la preuve des temps de pause et de repos incombe uniquement à l’employeur, force est de constater que la société, qui allègue une heure de pause pour le déjeuner au demeurant non prévue au contrat initial, n’en rapporte pas la preuve.

Il en découle que le salarié est bien fondé à réclamer le paiement de deux heures supplémentaires par semaine, soit la somme de 3.726,82 euros bruts et les congés payés afférents sur la période travaillée, dont le calcul n’a pas été contesté. Le jugement sera confirmé sur ce point.

En deuxième lieu, sur les heures réclamées sur juillet et septembre 2018, à l’appui de sa demande le salarié produit pour le mois de juillet : un décompte mentionnant ses horaires allégués tous les jours travaillés avec un total de 74h25 supplémentaires, des décomptes manuscrits journaliers, des fiches de contrôle de camion, éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

En revanche, pour le mois de septembre, le décompte ne mentionne que les horaires pour la journée du 8 septembre 2018 et ne fait pas état des autres jours de la semaine et la seule pièce produite portant également sur cette seule journée, ces éléments ne sont pas suffisants pour permettre à l’employeur de répondre, étant rappelé que les heures supplémentaires se calculent par semaine. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a alloué une somme à ce titre.

Pour le mois de juillet 2018, la fiche de paie comme le relevé des heures supplémentaires établi par l’employeur et signé par le salarié ne font état d’aucune heure supplémentaire.

La société qui conteste le décompte précis produit sur juillet 2018, se borne à produire une attestation du gérant de la société qui fait état d’un démarrage de l’activité seulement à 5 heures sans autre document précisant les heures réellement effectuées par le salarié, lesquelles dépassaient pourtant régulièrement la durée légale puisqu’il est établi que de nombreuses heures supplémentaires ont d’ores et déjà été payées.

Il en découle que des heures supplémentaires ont bien été effectuées en juillet 2018 pour une créance de 1.225,92 euros bruts et les congés payés afférents. Le jugement qui a retenu cette somme sera confirmé.

Sur les samedis travaillés

En troisième lieu, sur les samedis, se référant à nouveau à son contrat de travail, le salarié soutient que lorsqu’il devait travailler 23 samedis par an : de 5h à 12h avec une pause de 15 minutes, il effectuait 6h45 (temps de pause décompté), soit non pas 37h de travail hebdomadaire mais 43h45 (37+6h45).

Il soutient également en se référant au document prévisionnel relatif à la présence des chauffeurs le samedi avoir travaillé :

— en 2016 : 17 samedis,

— en 2017 : 34 samedis,

— en 2018 : 35 samedis ;

Ces heures de travail n’étant, selon lui, pas comptabilisées sur ses fiches de paie et n’ont donc pas été rémunérées.

La société soutient que le travail du samedi était inclus dans l’horaire hebdomadaire (pour les 23 samedis prévus au contrat), et que les autres samedis travaillés sont inclus dans les heures supplémentaires qui figurent sur les bulletins de salaire.

Le salarié produit à l’appui de son affirmation la 'répartition prévisionnelle’ de la présence des chauffeurs le samedi pour les trois années susvisées confirmant le nombre de samedis qu’il annonce, aucun planning 'définitif’ n’étant produit par l’employeur venant infirmer ces chiffres.

S’agissant des 23 samedis travaillés par an prévus au contrat, la cour relève l’ambiguïté de la mention selon laquelle l’horaire de travail du salarié du lundi au vendredi de 7h à 15h avec deux pauses de 18 minutes sera 'assorti’ de 23 samedis par an de 5h à 12h.

Si la société soutient que le travail du samedi ne peut être dissocié de la durée hebdomadaire de travail puisque les samedis sont inclus dans cette durée, en l’absence de production des plannings du salarié, il ne peut être considéré que les 23 samedis travaillés étaient compris dans l’horaire de base mais au contraire qu’ils s’ajoutaient au temps de travail habituel.

Le salarié est donc bien fondé à réclamer le paiement des 17 samedis travaillés en 2016 et des 23 samedis travaillés en 2017 et 2018, soit un rappel de salaire de 5.958 euros bruts et les congés payés afférents.

Sur les samedis travaillés en sus de ceux prévus au contrat, le salarié qui reconnaît avoir perçu régulièrement le paiement d’heures supplémentaires, ne produit pas de décompte mentionnant les semaines au cours desquelles il a travaillé un samedi et par conséquent les éléments produits sur ce point ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Sa demande en paiement au titre des samedis travaillés en sus de ceux prévus au contrat sera donc rejetée.

Sur les pauses contractuelles

S’agissant du temps de pause, l’article L. 3121-16 du code du travail prévoit que, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives.

En outre, il appartient à l’employeur de justifier que le salarié a effectivement bénéficié de ses temps de pause.

Le salarié soutient qu’il n’a jamais pu bénéficier des temps de pause prévus dans son contrat, que ce soit en semaine ou le samedi.

La société affirme qu’il bénéficiait de ses pauses, sans produire aucun élément probant en ce sens.

En effet, si comme elle le soutient la nature de la fonction du salarié impliquait qu’il se trouvait en dehors de l’entreprise puisqu’en livraison, elle ajoute que 'la réalité de la prise des pauses est vérifiée par l’employeur, qui a équipé ses camions d’un système permettant de suivre l’itinéraire effectué ainsi que les arrêts. Ainsi un camion qui roulerait à un rythme incompatible avec les pauses serait repéré, et bien que n’étant pas présent physiquement auprès des chauffeurs l’employeur pourrait intervenir auprès d’eux si une anomalie était détectée', sans produire aucune pièce attestant d’une quelconque vérification des temps de pause et ainsi que le salarié a bien pris ses pauses journalières.

Faute de justifier de la prise des pauses de 36 minutes par jour et de 15 minutes les samedis travaillés, ces temps caractérisent du travail effectif entraînant un rappel de salaire de 5.891,46 euros bruts, étant relevé que la demande au titre des congés payés n’ayant pas été reprise dans le dispositif des conclusions, la cour n’en est pas saisie en application de l’article 954 du code de procédure civile.

Au total, la créance de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sera fixée à la somme de 16.802,20 euros bruts, outre 1091 euros bruts de congés payés afférents.

Sur le dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires

L’intimé soutient avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires fixé par la convention collective nationale à 180 heures, dans les proportions suivantes, la société comptant plus de 20 salariés :

— En 2017 dépassement de 596 heures du contingent, ouvrant droit à la somme de 6.680,26 euros au titre des dommages-intérêts (596*11.2085),

— En 2018 dépassement de 595 heures du contingent ouvrant droit à la somme de 6.669,05 euros au titre des dommages-intérêts (595*11.2085).

Aux termes de l’article L. 3121-30 du code du travail : « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale ».

L’article L.3121-38 du code du travail précise que :

« A défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés ».

La convention collective nationale des commerces de gros prévoit par avenant n°1 du 23 février 2012, étendu, que : « Pour le secteur alimentaire, le contingent d’heures supplémentaires annuel non soumis à l’autorisation de l’inspection du travail est fixé à 180 heures ».

Le salarié qui n’a pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En premier lieu, force est de constater que la société, qui conteste cette demande, reconnaît pourtant avoir rémunéré des heures supplémentaires pour 305 heures en 2017 et 325 heures en 2018, soit certaines au delà du contingent de 180 heures, sans justifier avoir fait bénéficier le salarié de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue par la loi.

En second lieu, compte tenu des développements qui précèdent et en considération des heures supplémentaires allouées par la cour, il apparaît que le contingent annuel a été dépassé en 2017 et 2018 pour 511 heures et il sera donc fait droit à la demande d’indemnité à hauteur de 6.299 euros pour chaque année, les congés payés étant inclus, soit au total 12.598 euros.

Enfin, le salarié soutient que le nombre élevé d’heures supplémentaires effectuées a considérablement nui à sa santé physique, si bien qu’il a été placé en arrêt maladie en raison de douleurs dorsales intenses.

Toutefois, les seuls arrêts de travail produits s’ils font état de douleurs dorsales sont insuffisants à en imputer la cause au temps de travail du salarié.

La demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Sur l’indemnité relative au travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit que :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

L’article L.8223-1 du code du travail précise que :

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

Le salarié soutient que son employeur ne pouvait ignorer le fait qu’il fasse des heures supplémentaires, tant en leur principe qu’en leur nombre.

Toutefois, la cour rappelle que de nombreuses heures supplémentaires ont été payées au salarié durant la relation contractuelle et que ce n’est que lors de la rupture du contrat qu’une réclamation sur ce point a été formulée ; qu’en outre, le fait que l’employeur discute la réalité des heures supplémentaires réclamées en sus ne caractérise pas une intention de dissimulation.

Ainsi, le seul fait qu’une partie des demandes du salarié ait prospéré est insuffisant à établir une volonté de dissimulation de la société.

La demande pour travail dissimulé sera donc rejetée.

Sur la rupture du contrat

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Aux termes de sa lettre de prise d’acte le salarié invoquait principalement les manquements de son employeur quant à la rémunération de son temps de travail et plus précisément l’absence de prise de ses pauses et de paiement des 2 heures hebdomadaires réalisées en sus des 35 heures ainsi que les samedis qu’il ne considère pas comme inclus dans la rémunération de base.

La cour ayant fait droit en grande partie aux demandes du salarié, le manquement de l’employeur portant sur la rémunération du salarié est d’une gravité telle qu’elle rendait impossible la poursuite du contrat.

La prise d’acte produit par conséquent les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au jour de la prise d’acte le salarié présentait une ancienneté de 2 années complètes (2 ans, 11 mois et 17 jours).

Le salarié invoque un salaire mensuel de 3126,89 euros et la société de 2.487 euros.

Compte tenu des rappels de salaire alloués, la cour retient le salaire invoqué par l’intimé.

Le salarié est donc bien fondé à obtenir des indemnités de rupture à savoir :

— Une indemnité de préavis de deux mois, soit 6.253,78 euros bruts et les congés payés y afférents,

— Une indemnité légale de licenciement en application de l’article R.1234-2 du code du travail de 2.214,87 euros (préavis inclus) dans les termes de la demande figurant au dispositif.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.1235-3 du code du travail, le salarié ayant une ancienneté de 3 ans (compte tenu du préavis) a droit à une indemnité entre 3 et 4 mois de salaires en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’âge du salarié et de l’absence de pièces sur sa situation postérieure à la rupture il lui est alloué la somme de 9.400 euros au titre de l’indemnité de rupture sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, selon l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il sera fait application de ces dispositions dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur les sommes précomptées au titre de la saisie attribution

Il est établi que le salarié a fait l’objet d’avis à tiers détenteur par l’administration fiscale auprès de son employeur qui était ainsi requis de retenir et de lui reverser certaines sommes.

Le salarié soutient que son employeur a ainsi précompté sur ses salaires diverses sommes qu’il détaille dans ses conclusions (pour un total supérieur à 5.000 euros), précisant ignorer les retenues au titre des mois de février à avril 2019 (fiches de paie non transmises), sans toutefois que la société ait reversé l’intégralité à l’administration fiscale, seuls un versement aux impôts le 4 juin 2018 d’un montant de 824.35 euros et un autre le 24 janvier 2019 d’un montant de 3616 euros étant justifiés. Il demande par conséquent à la Cour de condamner son employeur à lui reverser les sommes précomptées mais non reversées aux impôts sur l’année 2018 et 2019.

La société répond qu’elle a reçu 5 avis à tiers détenteur : le 9 avril 2018 pour 7 067,22 euros, le 8 janvier 2019 pour 6 242,87 euros (dont mainlevée sera ultérieurement donnée), le 13 février 2019 pour 879,17 euros, le 7 mars 2019 pour 894,07 euros et le 21 mars 2019 pour 1 795,08 euros, lesquels n’émanaient pas du même créancier ce qui rendait difficile l’identification de l’organisme à qui verser les retenues sur salaires. Elle ajoute avoir reversé au Trésor Public, en dernier lieu en mai 2019 les sommes de 879,17 euros et de 227,29 euros et qu’à ce jour, ignorant toujours si le premier avis à tiers détenteur est soldé, il appartient au salarié d’apporter les éléments permettant de vérifier précisément le montant de la créance restant dûe.

Si la société produit les avis à tiers détenteur, elle ne justifie pas avoir reversé la totalité des sommes retenues sur salaire au Trésor public et les pièces des deux parties ne permettent pas à la cour de déterminer le montant éventuellement trop retenu par l’employeur.

Il convient donc de faire droit à la demande et d’ordonner 'la restitution des sommes précomptées sur le salaire au titre de la saisie attribution mais non reversées à l’administration fiscale', en renvoyant les parties à établir entre elles un compte détaillé des sommes retenues et de celles reversées.

Sur les demandes accessoires

Les créances salariales portent intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

La société devra délivrer les documents de fin de contrat conformes à la décision, ainsi que les justificatifs des versements consécutifs aux saisies, sans qu’il soit nécessaire d’ordonner une astreinte.

La société qui succombe supportera les dépens d’appel et sera condamnée à verser au salarié la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement, sauf en ce qu’il a :

— dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [G] à la date du 5 avril 2019 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné la SARL Frugi Services à verser à M. [G] 1.300,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté la demande au titre du travail dissimulé ;

— débouté la SARL Frugi Services de ses demandes ;

— condamné la SARL Frugi Services aux entiers dépens ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la société Frugi Services à payer à M. [G] les sommes suivantes :

* 16.802,20 euros bruts au titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, outre 1091 euros bruts de congés payés afférents ;

* 12.598 euros de dommages-intérêts au titre de l’absence de contrepartie obligatoire en repos ;

* 2.214,87 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

* 6.253,78 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis et 625,38 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* 9.400 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les créances salariales portent intérêts à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce ;

ORDONNE le remboursement par l’employeur la société Frugi Services aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de la rupture au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage ;

ORDONNE la restitution par la société Frugi Services au salarié des sommes précomptées sur son salaire au titre de la saisie attribution et non reversées à l’administration fiscale ;

ORDONNE à la société de remettre au salarié les documents suivants : l’attestation France Travail, le certificat de travail, un bulletin de paie récapitulatif conformes à la décision, ainsi que les justificatifs des versements consécutifs aux saisies sur salaire et ce dans le délai de deux mois de la notification de l’arrêt ;

REJETTE la demande d’astreinte et les plus amples demandes ;

CONDAMNE la société Frugi Services au dépens.

La Greffière La Présidente