Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 5 NOVEMBRE 2024

(n° / 2024, 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/14611 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGBG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 6 juillet 2021 -Tribunal de commerce de PARIS – RG n° 2017047765

APPELANT

Monsieur [D] [G], en qualité de dirigeant de la SASU [9],

Né le [Date naissance 2] 1977 à [Localité 16]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034,

Assisté de M^e Bernard BENAIEM de la SELEURL CABINET D’AVOCAT DU PARC MONCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque G500,

INTIMÉS

S.E.L.A.F.A. [17], prise en la personne de Maître [K] [X], en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU [9],

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Adresse 12]

[Localité 7]

Représentée par, M^e Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065,

Assistée de M^e Edouard TRICAUD de l’AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K79,

LE PROCUREUR GÉNÉRAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 5]

[Localité 6]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère.

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

MINISTÈRE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 14 janvier 2022 et ses observations orales lors de l’audience.

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

MM. [D] et [F] [G] ont créé le 15 février 2000 la société [11] spécialisée dans le domaine de l’informatique et de la communication, ayant pour objet social la conception et la création de sites internet, la formation aux matériels informatiques y afférents, les conseils en matière de mercatique, de relations publiques, de publicité, de stylistique et d’esthétique, ainsi que la prise de participations dans toutes sociétés exerçant une activité similaire.

En 2010, ils se sont associés avec M. [V] [I] à concurrence de 30,33 % chacun, outre 9 % détenus par la société [15], et, anticipant la disparition de techniques traditionnelles de communication, tous trois ont décidé de racheter des sociétés aux méthodes vieillissantes, afin de créer un groupe structuré spécialisé dans les métiers de la communication proposant une offre globale de prestations complémentaires. Les acquisitions étaient financées au moyen de crédits-vendeur. Les anciens dirigeants étaient maintenus compte tenu de l’intuitu personae les liant à leurs clients.

Après avoir acquis une vingtaine de sociétés entre 2011 et 2013, les trois associés ont fondé la société par actions simplifiée [22] immatriculée le 24 octobre 2013, selon eux pour leur permettre de rembourser l’ensemble des crédits-vendeur et obtenir des financements. La société [22] avait pour président M. [I] et pour directeurs généraux MM. [D] et [F] [G].

Le groupe [21] ainsi composé de deux sous-groupes ayant pour holdings de tête les sociétés [22] et [11], a accéléré les rachats de sociétés jusqu’à comporter plus de 75 sociétés membres liées entre elles par des conventions de trésorerie, de comptes courants et d’intégration fiscale. Dans ce groupe, la société [11] contrôle seize filiales et la société [22] une soixantaine.

Les sociétés [11] et [22] ont été mises en redressement converti en liquidation judiciaire, la première les 29 juin et 14 septembre 2016, la seconde les 4 octobre et 14 novembre 2016. A compter du mois de juin 2016, la quasi-totalité des filiales des sociétés [11] et [22] ont fait l’objet d’une procédure collective.

Parmi elles, la société par actions simplifiée [9], indirectement détenue par la société [22] qui possède la totalité du capital social de son unique associée la société à responsabilité limitée [13], a été créée le 26 septembre 1991 et exerçait une activité de production de films institutionnels et publicitaires. Après la rupture de ses relations contractuelles avec son principal client la société [18], elle a multiplié les instances judiciaires et licencié ses salariés.

La société [9] avait pour président M. [D] [G]. Elle a été placée en redressement judiciaire le 19 novembre 2015 sur déclaration de cessation des paiements. La date de cessation des paiements a été fixée au 19 mai 2014.

Par jugement du 15 septembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, désigné la SELAFA [17], prise en la personne de Me [K] [X], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du 2 novembre 2017, le juge-commissaire a fait droit à la demande de désignation d’un expert financier formée par les organes de la procédure. Le rapport de M. [T] [B] a été déposé le 3 octobre 2018.

Par requête du 8 août 2017, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Paris, reprochant à M. [D] [G] en sa qualité de président de la société [9] les griefs suivants :

— d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci (article L.653-4, 3° du code de commerce) ;

— d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en connaissance de l’état de cessation des paiements, soit le retard dans la déclaration de cessation des paiements (article L.653-8, 3° du code de commerce).

Par jugement du 6 juillet 2021 le tribunal de commerce de Paris a, avec exécution provisoire, débouté M. [D] [G] de sa demande de sursis à statuer, prononcé la faillite personnelle de M. [G] pour une durée de 6 ans, ordonné l’exécution provisoire, ordonné l’inscription de la sanction au fichier national des interdits de gérer et condamné M. [G] aux entiers dépens de l’instance.

Pour prononcer cette sanction, le tribunal a retenu que durant la période suspecte, le 6 août 2015, la société [9] avait confié en location-gérance à la société [14] qui avait pour co-gérants MM. [D] [G] et [V] [I], un fonds de commerce moyennant une redevance annuelle fixe de 60 000 euros et une redevance variable de 5% du chiffre d’affaires, redevance qui n’a jamais été payée. Il a relevé que le liquidateur judiciaire n’avait pas reçu les justificatifs du chiffre d’affaires propres à fracturer la partie variable de la redevance, que le juge-commissaire a autorisé la résiliation du contrat de location-gérance qui a été notifiée le 25 octobre 2016 et qu’en novembre 2016 la société [14] avait fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et mis en échec la demande de revendication.

Bien qu’il ait relevé un retard de 18 mois précédant la déclaration de cessation des paiements, une aggravation du passif d’environ 60 000 euros pendant la période suspecte et 27 inscriptions de privilèges depuis juin 2013, le tribunal a écarté le grief pourtant avéré tenant à la déclaration tardive de la cessation des paiements afin de pouvoir prononcer une mesure de faillite personnelle.

Par déclaration du 26 juillet 2021, M. [D] [G] a relevé appel de ce jugement.

Par ordonnance du 19 avril 2022, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [D] [G] par conclusions déposées au greffe le 25 octobre 2021, rejeté la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile par le liquidateur ès qualités et condamné M. [G] aux dépens de l’incident.

Par ordonnance du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s’est à nouveau déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [D] [G] par conclusions déposées au greffe le 25 mai 2023, rejeté la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile par le coliquidateur ès qualités et condamné M. [G] aux dépens de l’incident.

Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par RPVA le 6 novembre 2023, M. [G] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement,

— à titre liminaire, de surseoir à statuer dans l’attente :

de l’issue de la procédure pénale engagée enregistrée sous le numéro 16257000582,

de l’issue de la procédure pénale par lui engagée, avec M. [F] [G] et M. [V] [I], le 10 juillet 2017 portant numéro P17191000628,

de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours,

— en toute hypothèse, de constater que M. [D] [G] (et non M. [I] comme indiqué par erreur dans le dispositif des écritures) n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité.

Par dernières conclusions (n°1), remises au greffe et notifiées par RPVA le 25 novembre 2021, la SELAFA [17], prise en la personne de Me [K] [X], ès qualités demande à la cour de :

— de débouter M. [D] [G] de son appel et de sa demande de sursis à statuer,

— sur le fond, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— de condamner M. [D] [G] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de Me [K] [C] en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions (n° 1) communiquées par RPVA le 14 janvier 2022, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement sur le principe de la condamnation mais de ramener le quantum de la sanction à 5 ans.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 28 novembre 2023.

SUR CE,

Sur la demande de sursis à statuer

Le tribunal n’a pas fait droit à la demande de sursis à statuer pour ne pas retarder inutilement l’issue de la présente instance et au motif que le pénal ne tient plus le civil en l’état depuis la loi du 5 mars 2017.

Au soutien de son appel, M. [D] [G] sollicite le sursis à statuer en attendant l’issue de deux procédures pénales :

l’une diligentée devant un juge d’instruction à son encontre sur saisine du parquet de [Localité 19] et sur plainte avec constitution de partie civile des mandataires judiciaires le 27 avril 2018 (n°parquet 16257000582) pour des faits notamment de banqueroute et d’abus de bien sociaux qui auraient été commis dans le cadre du groupe [22],

l’autre sur plainte simple diligentée le 10 juillet 2017 auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, par ses soins avec M. [F] [G] et M. [V] [I] pour escroquerie, abus de confiance, détournement d’actif et abus de biens sociaux à l’encontre des anciens dirigeants des sociétés du groupe, procédure pour laquelle un avis de classement sans suite a été communiqué par le parquet au motif que « la procédure a permis d’établir que l’auteur des faits a commis une infraction. Une suite administrative a été ordonnée et paraît suffisante ».

M. [D] [G] expose que deux visions de l’affaire s’opposent puisque selon M. [G] la déconfiture du groupe [21], troisième groupe de communication français, aurait pour cause les agissements d’un certain nombre de dirigeants cédants demeurés à la tête de leur société, procédant notamment à des détournements d’actifs majeurs qui affectaient de façon significative les finances du groupe et remettaient en cause la viabilité du projet, et ce en concertation avec des entreprises concurrentes, alors que le ministère public lui reproche d’avoir mis en place avec ses associés un système de pyramide de Ponzi destiné à vider de leur trésorerie les sociétés reprises avant de s’en débarrasser.

Il soutient que ces procédures pénales pendantes ont une incidence sur le litige d’espèce, puisque, d’une part, le juge pénal peut prononcer une mesure de faillite personnelle et, d’autre part, les plaintes déposées sont basées sur les mêmes griefs que ceux développés dans le cadre de la présente instance. Il fonde sa demande de sursis à statuer sur la nécessité de bonne administration de la justice, sur la nécessité de ne pas accentuer le déséquilibre entre les parties, sur le droit au procès équitable, sur le principe d’égalité devant la loi, sur la règle non bis in idem et sur l’adage « le criminel tient le civil en l’état ».

Il soutient également que l’ensemble des requêtes sont basées sur un rapport d’expertise de M. [B] qui a été réalisé sans respect du contradictoire, et indique entendre solliciter une contre-expertise.

La SELARL [10] et la SELAFA [17], ès qualités, répliquent que la demande de sursis à statuer doit être rejetée puisqu’il s’agit d’une exception purement dilatoire. Elles ajoutent que le jugement a justement souligné que M. [D] [G] a été mis en examen pour des chefs relevant du code pénal, et non des griefs et fautes de gestion relevant du code de commerce, que la procédure pénale n’est pas suivie par le parquet commercial, que le pénal ne tient plus le civil en l’état depuis la loi du 5 mars 2017, et que cette demande ne ferait que retarder inutilement l’issue de l’instance.

Elles ajoutent qu’en vertu de l’article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire peut désigner un technicien en vue d’une mission qu’il détermine, qui, n’exerçant pas une mission d’expertise judiciaire, n’est ainsi pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il réunit, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, que pour autant, MM. [G] et [I] ont eu l’occasion de déposer deux dires à M. [B] et de lui faire part des conclusions de leur propre expert Opsione.

Le ministère public indique que la cour pourra reprendre l’argumentation des mandataires liquidateurs sur le fondement de l’article 4 du code de procédure pénale et juger cette demande purement dilatoire.

Sur ce,

En premier lieu, M. [D] [G] se prévaut de l’adage « le criminel tient le civil en l’état ».

Toutefois, l’article 4 du code pénal, dans sa version en vigueur depuis le 12 août 2011, dispose : « L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique. / Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. / La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ».

Ainsi, la mise en mouvement de l’action publique, en l’occurrence sur saisine du procureur de la République de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des liquidateurs judiciaires, ne fait pas obstacle à l’action en sanction personnelle de nature commerciale initiée devant le tribunal de commerce par le ministère public par requête du 8 août 2017.

Le moyen est donc inopérant à justifier un sursis à statuer.

M. [G] se prévaut ensuite du non-respect de la règle non bis in idem et de la violation du principe d’égalité, eu égard à l’ouverture d’une information judiciaire des chefs d’abus de biens sociaux et de banqueroute concernant des faits qui auraient été commis dans le cadre du groupe [21].

Il résulte en effet de l’application combinée des articles L. 241-3 et L. 249-1 du code de commerce que le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est notamment puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros ainsi que des peines complémentaires prévues à l’article L. 249-1, dont l’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27 du code pénal, d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale.

1Selon l’article L. 654-3 du code de commerce, la banqueroute est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. L’article L. 654-5 du même code prévoit la possibilité pour la juridiction pénale d’appliquer en outre des peines complémentaires, dont une interdiction de gérer.

Les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce régissent le prononcé de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction par une juridiction civile ou commerciale, et notamment l’article L. 653-2 qui dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. »

Le principe non bis in idem est régi par les trois textes suivants : (i) l’article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État, (ii) l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui prévoit également que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi et (iii) l’article 368 du code de procédure pénale qui dispose qu’aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente.

Selon la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines, d’une part ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction, d’autre part interdit qu’une même personne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Si l’éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

Le Conseil constitutionnel a jugé le 29 septembre 2016 (décision n° 2016-570 QPC) tout d’abord que la faillite personnelle et l’interdiction de gérer devaient être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition et examinant la constitutionnalité de l’article L. 653-5 du code de commerce qui énumère les faits susceptibles de conduire au prononcé de la faillite personnelle d’un dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale, mesure de faillite qui emporte, comme le précise l’article L. 653-2 du code de commerce, interdiction de gérer, le Conseil constitutionnel a précisé au point 5 de sa décision, que « compte tenu des conséquences qu’il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d’interdiction de gérer qu’il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d’une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition ».

Aux points 7 et 8 de sa décision, le Conseil a considéré que : « 7. Les sanctions de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer pouvant être prononcées par le juge civil ou commercial pour les manquements mentionnés dans les dispositions contestées sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute. En revanche, le juge pénal peut condamner l’auteur de ce délit à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende, ainsi qu’à plusieurs autres peines complémentaires d’interdictions. » et « 8. Il résulte de ce qui précède que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l’objet de sanctions de nature différente. »

Dans sa décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire au principe d’égalité devant la loi, l’article L. 654-6 du code de commerce qui permettait à la juridiction répressive de prononcer la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, à moins qu’une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l’occasion des mêmes faits. L’abrogation de cet article, qui prend effet à compter du 1er octobre 2016, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8 du même code.

Il découle de ce qui précède, notamment, que le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était possible pour le juge pénal et le juge commercial de prononcer pour les mêmes faits, à l’encontre d’une même personne, une mesure d’interdiction de gérer ou de faillite personnelle 1d’autre part, que depuis le 1er octobre 2016, le juge pénal n’a plus la possibilité de prononcer de telles mesures quand il entre en voie de condamnation du chef de banqueroute.

En l’espèce, la présente instance a pour objet le prononcé d’une sanction commerciale, la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer, de faits susceptibles d’être identiques à ceux faisant l’objet d’une information judiciaire. Son aboutissement consiste dans l’éventuel prononcé de sanctions de même nature, mais visant des faits qualifiés de manière différente en application d’un corps de règles distinct. Il n’y a donc pas de violation possible du principe non bis in idem, et ce d’autant moins par la juridiction commerciale qu’à ce jour M. [D] [G] n’a jamais été condamné pour les faits visés.

Pour cette dernière raison, il n’y a pas non plus de violation du principe d’égalité devant la loi.

M. [D] [G] ne peut pas non plus se prévaloir du principe de nécessité des délits et des peines qui prévoit seulement qu’une même personne ne puisse faire l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux.

En troisième lieu, M. [G] fait état de la nécessité de bonne administration de la justice et du déséquilibre que la présente décision serait susceptible de créer entre les parties et de l’atteinte ainsi causée à son droit au procès équitable.

Sur ce point, s’il fait effectivement l’objet de deux poursuites distinctes susceptibles de concerner des faits identiques, dans le cadre d’une information judiciaire et devant la juridiction commerciale, celles-ci font l’objet de garanties procédurales propres garantissant ses droits, dont il ne justifie autrement la violation que par des allégations non circonstanciées et non prouvées.

Enfin, le Cabinet [T] [B], s’il a fait l’objet d’une désignation par une ordonnance dénommée « Ordonnance de désignation d’un expert financier », l’a été par le juge-commissaire en application des dispositions de l’article L. 621-9 du code de commerce qui prévoit notamment à son alinéa 2 que lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts.

C’est donc eu égard à son expertise financière que le Cabinet [T] [B] a été désigné dans la présente affaire en qualité de technicien. Conformément aux termes de sa mission (dernier point), ce technicien a mené ses opérations d’expertise de manière contradictoire en convoquant les parties à deux reprises, en leur adressant un rapport d’étape et en leur laissant la possibilité de faire des dires, ce qu’a fait M. [D] [G] le 26 juillet puis le 31 août 2018. Dans ces conditions, M. [G] ne peut valablement se prévaloir d’un défaut de respect du principe du contradictoire.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de rejeter sa demande de sursis à statuer et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la sanction

Il est constant que M. [D] [G] était le président de la société [9].

— Sur l’usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci

La SELAFA [17], ès qualités, et le ministère public font valoir que le 6 août 2015, la société [9] avait confié en location-gérance à la société [14] qui avait pour co-gérants MM. [D] [G] et [V] [I], un fonds de commerce moyennant une redevance annuelle fixe de 60 000 euros et une redevance variable de 5% du chiffre d’affaires, redevance qui n’a jamais été payée, que le montant des redevances s’élève à 72 000 euros TTC au titre des redevances fixes du 6 août 2015 au 6 août 2016, à 12 000 euros HT au titre des redevances fixes des mois de septembre et octobre 2016, à 800 euros HT au titre du prorata des 4 premiers jours de novembre 2016, que M. [D] [G] alors qu’ils était président de la société [9] et gérant de la SARL [14] n’a pas communiqué au liquidateur les justificatifs du chiffre d’affaires permettant de facturer la partie variable des redevances calculée sur la base de 5% du chiffre d’affaires généré par l’exploitation du fonds, que le juge-commissaire a autorisé la résiliation du contrat de location-gérance qui a été notifiée le 25 octobre 2016 et qu’en novembre 2016 la société [14] avait fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, que le liquidateur a présenté une demande de revendication afin d’obtenir la réintégration des actifs constituant les éléments du fonds de commerce de la société [9], que cette demande de revendication s’est révélée négative, que le dirigeant commun aux sociétés [9] et [14] a, par la conclusion d’un contrat de location gérance en période suspecte, fait usage des actifs de la société [9] au profit d’une société au sein de laquelle il avait un intérêt direct, et sans contrepartie puisque toutes les redevances n’ont pas été payées.

Au soutien de sa demande d’infirmation du jugement, M. [D] [G] fait valoir qu’il n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, qu’au sein de la société [11], il assumait en qualité de gérant les tâches financières, comptables et administratives tandis que son frère [F] s’occupait de la communication et ses outils, qu’il a toujours collaboré aux opérations de liquidation judiciaire, que la mission de M. [B] s’est déroulée dans des conditions non contradictoires faisant disparaître l’actif disponible au stade du rapport définitif, que la comptabilité de chaque structure a toujours été parfaitement tenue, que l’aggravation du passif, l’usage des biens de la société contrairement à l’intérêt de la société et le défaut de déclaration de cessation des paiements, qui sont des questions relatives à la gestion des sociétés et à l’origine du passif de celles-ci, « font l’objet de discussions au travers de procédures pénales actuellement en cours » (sic), que les difficultés de trésorerie et la dégradation de la situation financière des sociétés ne relèvent pas de fautes de gestion commises par les dirigeants mais de man’uvres commises par les anciens dirigeants à l’encontre desquels ils ont déposé plainte, que les manquements qui lui sont reprochés dans le rapport [B] sont la conséquence du fait qu’il ne disposait pas des pièces demandées en version numérique, que les écarts d’intercos dans les comptes des sociétés sont uniquement liés à des écarts de compensation entre les sociétés, que le groupe [21] avait pris soin de solliciter un plan de restructuration dans le cadre de l’audience du 29 juin 2016, que le rapport [B] est incomplet et inexact, que le rapport Opsione conclut à l’absence de cessation des paiements, que la cessation des paiements des sociétés du groupe apparait antérieure à leur rachat par le groupe [21], que la situation financière des sociétés du groupe [21] n’est pas due aux nouveaux dirigeants, qui n’ont été que les victimes d’un grand nombre de déstabilisations financières se traduisant par des détournement d’actifs, par la réalisation d’avoirs massifs, par l’arrêt des relances clients et par l’obtention du paiement des crédit-vendeurs, qu’il ne peut lui être reproché des fautes qui sont antérieures à sa prise de fonctions et que si l’action en comblement de passif venait à prospérer, il ne saurait être condamné à la totalité du passif mais uniquement à l’aggravation de celui-ci.

Sur ce,

Il résulte des termes des articles L. 653-4, 3° et L. 653-8 du code de commerce qu’est sanctionné par la faillite personnelle ou une interdiction de gérer le fait pour un dirigeant d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

En l’espèce, suivant contrat du 6 août 2015, la société [9] a confié en location-gérance à la société [14] l’exploitation du fonds de commerce exploité [Adresse 4] à [Localité 20] moyennant paiement d’une redevance annuelle fixe de 60 000 euros payable par douzième le 5 de chaque mois et à terme, et d’une redevance variable de 5% du chiffre d’affaires généré par l’exploitation du fonds.

La Selafa [17] ès qualités, qui prétend que cette redevance n’a jamais été réglée n’est pas contredite par M. [G], de sorte qu’il apparaît que cette opération a été conclue au détriment de la société [9]. En outre, le liquidateur justifie avoir vainement tenté d’obtenir la réintégration des actifs constituant les éléments du fonds de commerce de la société [9].

Or il s’avère que M. [G] était à la fois le président de la société [9] et le co-gérant avec M. [I] de la société [14].

La mise à disposition, sans contrepartie, du fonds de commerce de la société [9], du 6 août 2015 à la date de résiliation du contrat le 25 octobre 2016, a ainsi profité à la société [14] dans laquelle M. [D] [G] est directement intéressé.

Ce grief sera donc retenu.

Sur le grief lié à l’absence volontaire de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

Le tribunal n’a pas retenu ce grief afin de pouvoir prononcer une mesure de faillite personnelle.

Pour cette même raison, la SELARL [10] et la SELAFA [17], ès qualités, qui soutiennent que ce grief est caractérisé, demandent à la cour de ne pas le retenir.

M. [G] n’ajoute rien.

Sur ce,

En application de l’article L. 653-8 du code de commerce, est passible d’une interdiction de gérer le dirigeant qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, au vu de la gravité du grief retenu que la cour entend sanctionner par une mesure de faillite personnelle, ce grief ne sera pas retenu.

— Sur le quantum de la sanction

M. [G] est âgé de 47 ans. Il ne fait pas état de sa situation personnelle ni de ses ressources et charges.

La gravité du grief ainsi caractérisé, les lacunes en matière de gestion de sociétés et leurs conséquences telles que la mesure de l’insuffisance d’actif (avec une insuffisance d’actif de 1 090 263 euros selon les mandataires liquidateurs) ou la disposition du fonds de commerce donné en location-gérance, et les nécessaires dégâts collatéraux en termes d’emploi justifient le prononcé d’une mesure de faillite personnelle pour une durée de 2 ans.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle et infirmé en ce qu’il a fixé le quantum de cette mesure à 6 ans.

Sur les demandes accessoires

Partie perdante, M. [D] [G] doit être condamné aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, ainsi qu’aux dépens d’appel.

La SELAFA [17] et la SELARL [10], ès qualités, prises ensemble, se verront allouer la somme de 2 000 euros au titre de leurs frais exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a fixé le quantum de la mesure de faillite personnelle à 6 ans ;

Statuant à nouveau,

Fixe la durée de la faillite personnelle à 2 ans, et ordonne la modification de l’inscription de la durée de la sanction au Fichier national des interdits de gérer ;

Y ajoutant,

Condamne M. [D] [G] à payer à la SELAFA [17], prise en la personne de Me [K] [X], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [9], la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [D] [G] aux dépens d’appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT