Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 17 DECEMBRE 2025

(N°2025/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06361 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF777

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Mai 2022 -Conseil de Prud’hommes de CRETEIL – RG n° F 21/00101

APPELANTE

S.C.A. [7]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIME

Monsieur [S] [N]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Valérie LÉGER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1905

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Didier MALINOSKY, Magistrat honoraire chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et de la formation

Madame Marie-José BOU,Présidente de chambre

Monsieur Didier MALINOSKY,Magistrat honoraire

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Gisèle MBOLLO, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET PROCÉDURE

La société [7] a engagé M. [S] [N] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 juin 2013 en qualité de conseiller des ventes, statut cadre, coefficient 325 de la convention collective nationale du négoce en fournitures dentaires, pour une rémunération fixe mensuelle de 2 300 euros ainsi qu’une rémunération variable annuelle brute fonction de la réalisation de :

— L’objectif de chiffre d’affaire fixé unilatéralement par la société, calculé sur le montant net des factures, après déduction des rabais, remises, ristournes, bons d’achats, frais de port et tous frais susceptibles de grever les produits et articles vendus ainsi que des frais de contentieux ;

— L’objectif de la marge nette, fixé unilatéralement par la société, correspondant à la marge budgétée après application éventuelle des remises, des avoirs commerciaux et de la fidélisation clients.

Ces objectifs sont révisables tous les ans par la société (…).

La société [7] occupait à titre habituel plus de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Le 2 octobre 2019, la société informe M. [N] de la modification de ses objectifs et lui propose un avenant à son contrat de travail avec effet au 1er novembre 2019, avenant qu’il refusera de signer.

M. [N] sera en arrêt de travail pour maladie du 16 au 30 octobre 2019, l’arrêt étant prolongé jusqu’au 12 novembre 2019.

Le 22 novembre 2019, un nouvel avenant lui a été proposé qu’il refuse de signer.

Par lettre notifiée le 25 janvier 2020, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 7 février suivant.

M. [N] a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre notifiée le 12 février 2020.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, M. [N] avait une ancienneté de six ans et huit mois.

Le 25 janvier 2021, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil pour contester le licenciement et former des demandes de rappels de salaires et de dommages intérêts.

Par jugement du 24 mai 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

— Dit que le licenciement de M. [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Condamne la société [7] à verser à M. [N] les sommes suivantes :

13 997,12 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

7 591,72 euros à titre de rappel de commissions sur commandes signées,

759,17 euros de congés payés afférents,

59 396 euros au titre des rappels de salaire sur commissions prévisibles,

5 939,60 euros de congés payés afférents,

43 200 euros de dommages et intérêts pour violation du principe à travail égal salaire égal (1 200 euros par mois correspondant à la différence de salaire fixe entre Messieurs [N] et [E] x 3 ans),

2 578,06 euros à titre de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne à la société [7] la délivrance des documents sociaux conformes sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter d’un mois après la publication du présent jugement,

— Déboute M. [N] du surplus de ses demandes,

— Déboute la société [7] de sa demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonne l’exécution provisoire de la totalité du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile

— Condamne la société [7] aux entiers dépens.

La société [7] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 20 juin 2022.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 16 mars 2023, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, la société [7] demande à la cour de :

— Réformer, le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a considéré le licenciement comme sans cause réelle et sérieuse et condamné la société à verser 13 997,12 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a dit que la demande de rappel de salaire de commissions sur commandes signées était fondée et a condamné la société à verser 7 591,72 euros à titre de rappels de salaire de commissions sur commandes signées et 759,17 euros de congés payés afférents ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a dit que la demande de rappel de salaire de commissions sur commandes prévisibles était fondée et a condamné la société à verser 59 396 euros au titre des rappels de salaire sur commissions prévisibles et 5 939,60 euros de congés payés afférents ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a dit que M. [N] était victime d’une inégalité de traitement et condamné la société à verser 43 200 euros de dommages et intérêts pour violation du principe à travail égal salaire égal (1 200 euros par mois correspondant à la différence de salaire fixe entre Messieurs [N] et [E] x3 ans) ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022, en ce qu’il ne s’est pas prononcé sur la demande de rappel de congés payés de M. [N] ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a dit que la demande de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement était justifiée et a condamné la société à verser 2 578,06 euros à titre de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a dit que la demande de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement était justifiée et a condamné la société à verser 2 578,06 euros à titre de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a condamné la société à verser 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a ordonné la délivrance les documents sociaux conformes sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter d’un mois après la publication du jugement ;

— Réformer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire de la totalité du jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile.

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande relative à la perte de chance ;

— Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Créteil du 24 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande de réparation d’un préjudice distinct.

Par conséquent, statuant à nouveau des chefs de jugement critiqués :

— Juger que le licenciement de M. [N] est justifié par une cause réelle et sérieuse ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées au salarié au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Juger que M. [N] est non fondé à demander des dommages et intérêts au titre d’une inégalité de traitement entre lui et M. [E] ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées au salarié au titre de l’inégalité de traitement constater entre M. [N] et M. [E] ;

— Juger que M. [N] est non fondé à demander le rappel de salaire de commissions sur commandes signées ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées au salarié au titre du rappel de salaire de commissions sur commandes signées ;

— Juger que M. [N] est non fondé à demander le rappel de salaire de commissions sur commandes prévisibles ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées au salarié au titre du rappel de salaire de commissions sur commandes prévisibles ;

— Juger que M. [N] est non fondé à demander le rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— Ordonner le remboursement des sommes versées au salarié au titre du rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— Juger que M. [N] est non fondé à demander le rappel de congés payés ;

À titre subsidiaire :

— Limiter le montant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse au montant de 3 mois de salaire brut soit un montant de 10 497,84 euros bruts ;

En tout état de cause :

o Débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions et notamment au titre de son appel incident ;

o Condamner M. [N] à 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

o Condamner M. [N] aux entiers dépens.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 19 décembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, M. [N] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil, section encadrement, le 24 mai 2022 en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [N] sans cause réelle et sérieuse ;

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil, section encadrement, le 24 mai 2022 en ce qu’il a condamné la Société [7] à payer à M. [N] les sommes suivantes :

7 591,72 euros au titre de rappels de salaire sur commissions dues à raison des dossiers signés,

759,12 euros au titre de Congés payés y afférents,

59 396 euros au titre de rappels de salaire sur rémunération variable,

5 939,60 € au titre des congés payés y afférents,

43 200 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la règle 'à travail égal salaire égal’ (12300 euros par mois correspondant à la différence de salaire entre Messieurs [N] et [E] x 3 ans) ;

2 578,06 euros au titre de rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

1 500 euros au titre de l’Article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner la délivrance des documents sociaux conformes sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter d’un mois après signification du jugement.

Sur appel incident,

— Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil, section encadrement, le 24 mai 2022 en ce qu’il l’a débouté de sa demande de condamnation de la société [7] à lui payer la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

— Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil, section encadrement, le 24 mai 2022 en ce qu’il a condamné la société [7] à lui payer la somme de 13 997,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau

— Condamner la société [7] à lui payer à la somme 67 058 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamner la société [7] à lui payer à la somme 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct ;

— Confirmer pour le surplus,

— Condamner la société [7] au paiement de la somme de 4 500 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux dépens dont distraction au profit du cabinet de l’Orangerie conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 1er juillet 2025.

L’affaire a été appelée à l’audience du 20 octobre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement de M. [N]

La société affirme que le contrat de travail du salarié prévoyait une fixation unilatérale des objectifs de ce dernier. Elle soutient en outre que le périmètre de clientèle de M. [N] n’a pas été modifié par la société, pas plus que sa rémunération ou que son titre. Elle estime que seule la nature d’un objectif du salarié a été modifiée.

Pour la société, la rémunération variable initiale était versée en fonction de la réalisation de l’objectif de chiffre d’affaires et de l’objectif de marge nette qui sont fixés unilatéralement par l’employeur, la société souhaitant à l’avenir que la rémunération variable soit versée dès lors que quatre objectifs sont réalisés à 100%.

Elle affirme à ce titre que selon la jurisprudence, l’employeur est libre de déterminer les objectifs unilatéralement en présence d’un contrat de travail stipulant la fixation unilatérale de ceux-ci.

Enfin, elle soutient que la modification unilatérale des objectifs du salarié n’avait pas pour conséquence de diminuer sa rémunération variable, et que les nouveaux objectifs ont été fixés de façon très raisonnable, puisque ramenés de 800 000 à 600 000 euros.

Dès lors, elle considère que le salarié n’avait pas à accepter ou refuser cette fixation de ses objectifs, puisque celle-ci ne constituait pas une modification de son contrat de travail. Il en va de même pour l’évolution de l’intitulé de son poste, passé de 'conseiller en ventes’ à 'responsable des ventes', celle-ci n’entraînant aucune modification de ses fonctions d’une part, et n’ayant fait l’objet d’aucun refus du salarié d’autre part.

La société soutient que les différents refus du salarié des modifications de ses conditions de travail caractérisent des actes d’insubordination et une divergence de point de vue quant à l’application de la politique générale de l’entreprise qui paralysait cette dernière, ce qui selon elle justifie la mesure de licenciement prise à son égard.

Elle sollicite donc l’infirmation du jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement de M. [N] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle sollicite de plus la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre d’un préjudice distinct causé par son licenciement.

Le salarié affirme que la société n’a pas voulu modifier ses objectifs, ce qu’elle aurait pu faire en dehors de la proposition d’un nouveau contrat ou d’un avenant, mais modifier la structure contractuelle de la rémunération variable, et donc a fortiori son contrat.

Il estime que son refus de modifier sa rémunération contractuelle est légitime dans la mesure où celle-ci constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, ni dans son montant, ni dans sa structure, sans l’accord du salarié, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié. Il affirme en outre que son nouveau contrat de travail aurait également modifié son territoire de prospection ainsi que le titre et le périmètre de ses fonctions.

Dès lors, le salarié soutient qu’il lui était possible de refuser les modifications de son contrat de travail, et que lesdits refus ne constituaient pas d’actes d’insubordination qui auraient pu légitimer un licenciement. Ainsi, il demande la confirmation du jugement en ce qu’il a requalifié son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur ce,

Aux termes des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié'.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes :

'(…)Au cours de cet entretien, nous vous avons rappelé les raisons qui avaient conduit à cette issue.

Depuis le mois de septembre 2019, nous avons décidé de modifier la structure de vos objectifs, et de l’aligner sur la situation des forces de ventes en cabinets dentaires. Ainsi, votre rémunération fixe était réajustée à la hausse, comparable à celle de vos collègues exerçant la même profession que vous en Île de France, et votre rémunération variable, devenait une rémunération sur objectifs (au lieu d’un pourcentage du volume de marge de vos ventes), comportant bien entendu les objectifs de vos ventes, mais aussi ceux de l’ensemble de l’agence. Comprenant la difficulté que vous avez à atteindre vos objectifs, nous avons même ramené de 800 000 à 600 000 € vos objectifs annuels de ventes matérielles, pour un gain estimé à l’objectif supérieur à vos revenus actuels.

Cette évolution s’accompagnait d’un changement de titre de vos fonctions en Responsable Commercial Cabinets Dentaires, plus valorisant que votre titre actuel, entérinant par ailleurs les actions que vous menez depuis quelque temps.

Vous n’avez pas répondu à notre proposition, prétextant ne pas avoir pris le temps de la lire. Vous avez fait entrer en lice un conseil, aux fins, au mieux, d’éclairer notre position (ce que vous auriez alors tout aussi bien pu faire en direct et ce n’est pas faute d’avoir essayé de dialoguer avec vous). Nous avons cherché à poursuivre le dialogue et reporté la prise d’effet du 1er octobre au 1er janvier 2020, le temps de vous expliquer en détail ce qui pouvait demeurer incompris.

Je vous ai rencontré à plusieurs reprises pour vous expliquer votre nouveau plan de rémunération, et vous m’avez toujours répondu que vous ne pouviez accepter un tel plan de rémunération pour des raisons tenant notamment à la rémunération sous l’objectif.

L’agence de [Localité 9] est sans nul doute la plus grande agence de France, et son succès repose sur motivation, alignement, coopération et solidarité entre tous ses acteurs. Il était important que vous suiviez le même chemin que l’ensemble de vos collègues qui, dés cette année, ont vu par ailleurs leur rémunération singulièrement accrue.

Lors de l’entretien préalable, vous nous avez officiellement confirmé votre refus de faire évoluer vos objectifs, et donc la rémunération qui s’y attache.

Dans ces conditions, nous avons décidé de mettre fin à votre contrat de travail et de prononcer votre licenciement.

Celui-ci sera effectif dès notification officielle de ce courrier qui fera courir le délai de préavis de 3 mois que vous êtes dispensé d’effectuer. (…)'.

Ainsi, il est reproché à M. [N] des refus de modification de la structure de ses objectifs fixés, pour le calcul de sa rémunération variable, dans son contrat de travail.

Pour en justifier, la société produit, outre le contrat de travail initial et son annexe, les propositions d’avenant des 2 octobre, 22 novembre et 16 décembre 2019, dont une annexe fixant l’application des nouveaux critères, des échanges épistolaires entre le conseil de M. [N] et le responsable des ressources humaines (RH) de la société des 16 et 31 octobre, 16 décembre 2019 et 7 janvier 2020.

Ainsi, la cour relève que le contrat de travail initial mentionnait, d’une part, 'un secteur géographique composé des départements 77 et 94 outre les 11ème, 12ème, 13ème,18ème, 19ème et 20ème arrondissements de [Localité 9]' et, d’autre part, d’une 'rémunération variable annuelle brute fonction de la réalisation de :

— L’objectif de chiffre d’affaire fixé unilatéralement par la société, calculé sur le montant net des factures, après déduction des rabais, remises, ristournes, bons d’achats, frais de port et tous frais susceptibles de grever les produits et articles vendus ainsi que des frais de contentieux ;

— L’objectif de la marge nette, fixé unilatéralement par la société, correspondant à la marge budgétée après application éventuelle des remises, des avoirs commerciaux et de la fidélisation clients.

Ces objectifs sont révisables tous les ans par la société (…)'.

Alors que les deux premiers avenants (2 octobre et 22 novembre 2019) proposés à M. [N] mentionnaient, d’une part, 'un secteur géographique composé des départements 77 et 94 outre les 18ème, 19ème et 20ème arrondissements de [Localité 9]' et d’une 'rémunération variable annuelle d’un montant de 27 000 euros pour une année pleine lorsque les quatre objectifs sont atteints à 100%,(…), qui sont :

1) Pour 40 % un objectif de volume de marge shippé (CA* taux de marge) sur ses propres ventes matériel, qui sera fixé par la société,

2) Pour 20 % un objectif de volume de marge shippé (CA* taux de marge) sur les ventes consommables,

3) Pour 20 % un objectif de volume de marge nette collective shippé de l’agence qui comprend toutes les ventes de l’agence y compris la télévente, [8], Technique.

La marge nette correspond à la marge budgétée après application éventuelle des remises, des avoirs commerciaux et de la fidélisation clients.

4) Pour 20 % des objectifs spécifiques qualitatifs personnels qui portent sur différents critères et sont définis en début de chaque année. Ces objectifs seront fixés trimestriellement (…)'.

Par ailleurs, l’avenant du 16 décembre 2019 maintenait les mêmes modifications de la part variable mais rétablissait le secteur géographique sur les 'départements 77 et 94 outre les 11ème, 12ème, 13ème,18ème, 19ème et 20ème arrondissements de [Localité 9]'.

Or, la cour relève que la modification du secteur géographique des deux premiers avenants et les nouveaux critères d’attribution de la rémunération variable pour les trois avenants modifiaient les conditions de rémunération, d’une part, en limitant le secteur géographique (pour deux d’entre eux) et, d’autre part, en limitant à 27 000 euros la rémunération variable pour une atteinte à 100 % des objectifs alors que la version initiale de la rémunération variable attribuait, tel que fixée dans l’annexe de 2013, une commission de 6 % sur la marge nette dégagée sur les ventes réalisées (33,50 % de marge nette du CA) sur son secteur et prime mensuelle sur objectif de 2 000 euros (24 000 euros annuels) soit, au regard des rémunérations versées pour les années 2013 à 2018 et l’annexe produite par la société sur les conséquences de la modification proposée, une perte de 50 % de la rémunération variable.

Ainsi, les différents avenants modifiant la rémunération de M. [N] dans des proportions importantes, étant rappelé que la rémunération est un élément essentiel du contrat de travail du contrat de travail du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié, la cour dit, en confirmation du jugement entrepris, que le licenciement de M. [N] est sans cause réelle et sérieuse.

Sur un rappel d’indemnités de congés payés sur la rémunération variable

La société soutient que le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur ce point.

Elle fait valoir que les parties ont, sans équivoque et de manière parfaitement claire, convenu contractuellement de l’inclusion, au sein de la rémunération variable, de l’indemnité de congés payés.

Dès lors, elle estime que le salarié a été rempli de ses droits en matière de congés payés.

Le salarié soutient que la clause d’un contrat de travail d’un salarié prévoyant que sa rémunération globale incluant les congés payés est illicite.

Il sollicite donc la confirmation des condamnations au titre des congés payés assises sur la rémunération variable.

Sur ce,

Sur l’existence d’une omission à statuer sur des indemnités de congés payés sur commissions, la cour relève que les premiers juges ont accordé une indemnité compensatrice de congés payés sur l’ensemble des condamnations relatives aux commissions accordées à M. [N] sans motiver leur décision.

Si, à défaut d’être expressément prohibée, l’incorporation des congés payés dans un forfait de rémunération est licite c’est à la condition que le salarié ait, au regard de cette rémunération forfaitaire, une conscience claire de sa rémunération perçue au titre de ses activités et au titre des congés payés afférents.

Ainsi, le système de versement d’une rémunération globale doit faire apparaître la ventilation apparente de ce qui relève du salaire et de ce qui relève de l’indemnité de congés payés.

A défaut, d’avoir une vision claire de ce qu’il a perçu au titre des congés payés, antérieurement à la prise de ce congé, une clause du contrat de travail incorporant les congés payés à la rémunération forfaitaire, n’est pas valide.

En l’espèce, la cour relève que la clause contractuelle de M [N] détermine des critères d’attribution de sa rémunération variable en pourcentage du chiffre d’affaire ou de la marge nette sans que soit définie clairement la part réservée à l’indemnisation des congés payés et qu’il y a lieu, en cas de confirmation des condamnations au titre du paiement des commissions, de leur attribuer les congés payés afférents.

Sur la question des rappels de commissions

La société soutient que le salarié n’apporte pas la preuve des encaissements des commandes réalisées par ses clients qui justifieraient le paiement de commissions.

En effet, elle considère qu’il n’est produit qu’un unique tableau reprenant des montants de commissions, sans que soient détaillés les affaires prétendument génératrices de commissions ou produits des devis signés, des contrats signés, des commandes validées, le montant de l’une d’entre elles.

Concernant le rappel de salaire sur commissions prévisibles et la perte de chance, la société soutient que le salarié n’établit toujours pas la preuve des encaissements des commandes à l’origine des commissions. Elle affirme en outre que cette sollicitation du salarié porte sur des commandes qui auraient été réalisées pendant sa dispense d’activité du préavis.

La société sollicite à ce titre le remboursement des sommes qu’elle a versées à M. [N] en application du jugement au titre des rappels de commissions.

Le salarié soutient que son contrat de travail stipule que sa rémunération se compose d’une partie fixe et d’une partie variable représentant '6% sur la marge nette dégagée sur les ventes réalisées sur son secteur'. Il soutient également qu’au moment de la rupture de son contrat, il avait obtenu la validation de commandes pour un montant total de 390 159,41 euros HT, en attente ou en cours d’installation chez les clients, chiffre d’affaires qui représente selon ses calculs, des commissions à hauteur de 7 591,72 euros.

Le salarié fait valoir qu’il appartient à l’employeur de communiquer les éléments de calcul des commissions, ce que ce dernier n’a pas fait, et notamment les éléments justifiant d’une absence d’encaissement des commandes.

Concernant le rappel de salaire sur commissions prévisibles et la perte de chance, il affirme qu’il a généré un chiffre d’affaires de 2 955 070 euros TTC pour des affaires engagées et devant être signées dans la période de son préavis, dont il a été dispensé d’effectuer sans raison objective.

Le salarié estime également avoir justifié de la réalité de son portefeuille actif et de la projection des chiffres d’affaires selon les commandes devant être finalisées pendant la période de préavis. Il considère que c’est à la société de démontrer que le fait de l’avoir empêché de réaliser des ventes n’a eu aucune incidence sur la réalisation du chiffre d’affaires.

Par ailleurs, le salarié considère, à titre subsidiaire, avoir subi une perte de chance de percevoir des sommes d’argent au titre de commissions du fait de la dispense de toute activité pendant le préavis. Il affirme que la grande majorité des contrats qu’il s’apprêtait à finaliser concernait des clients ayant toute confiance en lui, pour des montants très importants, et qui d’ailleurs se sont retrouvés fortement gênés par son éviction.

Il sollicite donc la condamnation de la société au paiement des rappels de ses commissions ou d’une perte de chance.

Sur le rappel des commissions signées

La cour relève que M. [N] outre un tableau récapitulatif des chiffres d’affaires, des marges nettes et des commissions dues, produit les contrats ou factures correspondant aux sommes sollicitées après application des critères d’attribution de sa part variable initiale.

Ainsi, en confirmation du jugement entrepris, la cour condamne la société à verser à M. [N] la somme de 7 591,72 euros outre 759,17 euros au titre des congés payés afférents.

Sur un rappel de commissions prévisibles

Pour justifier sa demande de rappel de commissions prévisibles, M. [N] produit un tableau récapitulatif des contrats passés entre le 29 novembre 2019 et le 31 janvier 2020 pour un total de 2 955 070 euros (TTC) et rappelle que les critères initiaux, de calcul de la marge nette (33,5% du chiffre d’affaire) et d’un commissionnement de 6 % de cette marge nette ,s’appliquent et donnent droit à une part variable prévisible à hauteur de 59 396 euros outre les congés payés afférents.

La société conteste la créance en indiquant que les commissions ne sont contractuellement dues qu’après l’encaissement intégral de la commande et que la charge de la preuve, sur le fondement de l’article 1353 du code civil, doit être supportée par le salarié.

L’article 1353 du code civil dispose que 'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation'.

En l’espèce, M. [N] produisant une liste de contrats passés entre le 29 novembre 2019 et le 31 janvier 2020, accompagnées des chiffres d’affaire pour chaque contrat, de la marge nette induite, et des commissions en découlant, il appartient à la société ayant connaissance de ces éléments d’en contester la réalité ou de les réfuter en produisant des éléments contraires.

Or, la société ne fait qu’alléguer l’inexistence de contrats sans produire le moindre élément réfutant leur existence et sans justifier par des éléments pertinents de la liste des seuls contrats conclus par le salarié selon son employeur .

A défaut, pour la société de contester utilement les éléments déterminant l’existence de ces contrats et leurs conséquences sur l’attribution d’une rémunération variable tel que calculée selon les critères initiaux du contrat de travail, la cour, confirmant le jugement entrepris, condamne la société à verser à M. [N] la somme de 59 396 euros outre 5 939,6 euros au titre des congés payés au titre des commissions prévisibles.

Sur la perte de chance de percevoir des commissions pendant la dispense d’activité du préavis

En l’espèce, la cour relève que la demande au titre de la perte de chance s’effectue à titre subsidiaire à la demande de paiement des commissions prévisibles.

Or, la cour ayant retenu les créances salariales au titre des commissions sur le chiffre d’affaire de novembre 2019 au 31 janvier 2020, il y a lieu de débouter M. [N] de sa demande au titre d’une perte de chance.

Sur l’inégalité de traitement

La société affirme que les situations de M. [N] et M. [E] n’étaient pas identiques, et donc pas comparables. Elle estime que pour que les salariés soient placés dans une situation identique, il faut qu’ils aient le même âge, qu’ils aient été embauchés à la même période, qu’ils aient la même qualification, le même diplôme, le même poste et les mêmes responsabilités. A cet égard, elle affirme que :

— M. [E] (né en 1965) est plus âgé que M. [N] (né en 1969) ;

— M. [E] a été embauché le 30 août 2016 et M. [N] le 17 juin 2013;

— M. [E] n’était pas en charge des même missions et responsabilités que M. [N] ;

— M. [E] et M. [N] exerçaient leurs missions dans un secteur géographique distinct et aux contraintes différentes.

Elle considère donc que les salariés n’étaient pas dans des situations comparables, et que dès lors aucune inégalité de traitement ne peut être caractérisée.

La société, qui soutient que le salarié n’établit pas la différence de traitement dont il serait victime, sollicite donc l’infirmation du jugement.

M. [N] soutient qu’il était placé dans une situation similaire à celle de M. [E] qui bénéficiait d’un salaire fixe supérieur de 1200 euros mensuels. Il estime qu’il s’agit d’une violation du principe 'à travail égal, salaire égal', qui vaut pour toutes les formes de rémunérations, fixes et variables, y compris les primes exceptionnelles dont la différence de montant doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

Le salarié estime qu’il a un coefficient et un poste identique à celui de M. [E], mais plus d’ancienneté que celui-ci. Il affirme que la société ne produit aucun élément objectif permettant de justifier la différence de rémunération entre les salariés. Il sollicite donc la confirmation du jugement sur ce chef.

Sur ce,

Il est constant qu’en application du principe « A travail égal, salaire égal », l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés qui sont placés dans une situation identique. Le salarié qui s’estime victime d’une inégalité de traitement, doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence de cette inégalité et l’employeur doit rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant la différence de traitement.

En l’espèce, la cour relève que si les deux salariés ont été embauchés, l’un en 2013 et l’autre en 2016, en qualité de 'conseiller de vente’ au statut de cadre et au coefficient 325 ce qui tend à démontrer l’équivalence des fonctions, la rémunération brute annuelle fixe de M. [E] (42 000 euros) était de 12 000 euros supérieure à celle de M. [N], leur rémunération variable reposant sur deux critères identiques (objectif sur la CA et sur la marge brute) et sur un critère supplémentaire pour M. [E] (objectif de contribution d’agence).

Ainsi, au titre de sa rémunération variable, M. [E] percevait au surplus de M. [N] :

—  0,8 % du montant des ventes de l’ensemble des commerciaux ;

— Une prime qualitative de 4 500 euros pour six '[5]' vendus et 750 euros par vente supplémentaire ;

— Une prime de 3 000 euros liée à la réalisation d’objectifs de l’agence.

Par ailleurs, la cour relève que le secteur géographique de M. [E] est défini en ces termes :

— Le département 78 sauf sur les clients déjà attribués à d’autres commerciaux ;

— Les autres départements de l’Île de France selon une liste définie de clients ;

— Des clients déjà connus du salarié et non connus de la société.

Or, si la société allègue d’une situation différente entre les deux salariés, notant leur différence d’âge (M. [N] né en 1969 et M. [E] en 1965), une date d’embauche différente (2013 pour M. [N] et 2016 pour M. [E]), des missions et responsabilités différentes et des secteurs géographiques différents (comparant pour ces trois critères le seul département 77 pour M. [N] et 92 pour M. [E]), la cour relève, d’une part, que le critère de l’âge est peu opérant et que la date d’embauche est plutôt en faveur de l’intimé et, d’autre part, que si les deux salariés exerçaient leurs fonctions sur deux secteurs géographiques différents, celui de M. [N], comportant les départements 77 et 94 outre les 11ème, 12ème, 13ème,18ème, 19ème et 20ème arrondissements de [Localité 9] alors que celui de M. [E] comportait le département 78 incomplet et des listes de clients précis sur l’Île de France, il n’est pas justifié de missions ou de responsabilités différentes de sorte que les deux salariés doivent être considérés comme ayant été placés dans une situation identique.

Ainsi, la société ne démontrant nullement que la différence de traitement entre les deux salariés placés dans la même situation au regard de l’avantage litigieux, repose sur des raisons objectives, ne peut valablement soutenir qu’elle a respecté l’égalité de traitement.

Sur le quantum au regard de l’ensemble des éléments différents entre les deux rémunérations (salaire fixe et rémunération variable), la cour, confirmant le jugement entrepris, condamne la société au paiement de la somme de 43 200 euros au titre de dommages-intérêts.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

La société estime que le montant, dû au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement et au regard des dispositions de la convention collective, ne peut excéder les 3/10 de mois de salaire par année de présence dans la tranche de 0 à 9 ans inclus, soit 5 248 euros bruts pour cinq années d’ancienneté.

Ainsi, elle fixe pour M. [N], dont la rémunération mensuelle moyenne est de 3 499,28 euros bruts, cette indemnité à 3 499,28 x 0,3 x 5 années d’ancienneté soit 5 248,92 euros bruts.

Elle sollicite, alors qu’elle a été condamnée à verser 5 804,26 euros à ce titre, le remboursement de la différence, à savoir 555,34 euros bruts.

Le salarié affirme que le calcul de la société, s’appuyant en réalité sur les dispositions légales moins favorables devra être écarté au profit de ces dernières.

Il soutient que la convention collective prévoit une indemnité de 30% du salaire brut mensuel calculé sur les 12 derniers mois par année d’ancienneté pour les cadres comptant plus de deux ans d’ancienneté et pour les salariés âgés de plus de cinquante ans.

Par ailleurs il sollicite un salaire de référence de 4 195,19 euros, incorporant sa rémunération variable et sollicite, au regard de l’ancienneté de six ans et onze mois, la confirmation du jugement sur ce point, outre le versement par la société de la somme de 2 578,06 euros en supplément de la somme de 5 804,26 euros déjà versée.

A titre subsidiaire, si le salaire moyen retenu était de 3 499,28 euros, le calcul de son indemnité conventionnelle de licenciement devrait être de 6 991,85 euros, soit un rappel de 1 187,59 euros sur la somme déjà accordée.

Sur ce,

L’article 14 de l’annexe cadre de la convention collective du négoce de fournitures dentaires prévoit que l’indemnité de licenciement est égale 3/10 de mois de salaire par année de présence.

En l’espèce, la cour relève que le litige entre les parties ne relève pas des dispositions conventionnelles mais de l’ancienneté prise en compte et du calcul de la moyenne des salaires comprenant la rémunération variable.

En l’espèce, la cour ayant retenu le paiement des commissions pour la période du 29 novembre 2019 au 31 janvier 2020, il y a lieu de fixer le salaire moyen de référence à la somme de 4 195,19 euros et l’ancienneté du salarié étant, préavis inclus, de six ans et onze mois, il y a lieu de fixer l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 8 382,32 euros, étant rappelé que le salarié a perçu en première instance la somme de 5 804,26 euros soit un reliquat de 2 578,06 euros en sus de cette condamnation.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié soutient qu’il a subi un préjudice grave du fait de la rupture de son contrat de travail, notamment en raison de son âge au moment de son licenciement de 52 ans. Il soutient n’avoir pas retrouvé d’emploi depuis le redressement judiciaire de son nouvel employeur en août 2020 et sollicite, à cet égard, la condamnation de la société au versement de la somme de 67 058,56 euros.

La société n’aborde pas ce point dans ses conclusions.

Sur ce,

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, M. [N] ayant une ancienneté de six ans et onze mois, préavis inclus, est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre trois et sept mois de salaire, soit 12 585,57 euros et 29 366,33 euros.

Au moment de la rupture, M. [N] est âgé de cinquante-deux ans et justifie, d’abord d’un contrat de travail en août 2020 avec une période d’essai de quatre mois puis de son inscription à [6] à compter de décembre 2020, sans que soit justifié de la durée totale de prise en charge. Au vu de cette situation et des circonstances du licenciement et des possibilités de retrouver un emploi au regard de son âge, il convient d’évaluer son préjudice à la somme 25 000 euros.

L’article L. 1235-4 du code du travail dispose que, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Ainsi, il y a lieu de condamner la société au remboursement des allocations versées par [6] à M. [N] dans la limite de six mois d’indemnité.

Sur les dommages et intérêts pour un préjudice distinct

M. [N] soutient que le comportement de son employeur a été fautif à son égard, lui causant un préjudice distinct de celui résultant du licenciement lui ouvrant droit au paiement de dommages-intérêts.

Il soutient ainsi que la société a exercé sur lui une pression pour lui imposer une modification substantielle de son contrat et de son emploi, puis pour l’évincer de l’entreprise après près de sept années d’ancienneté. Il estime que cette dernière a utilisé des man’uvres humiliantes et ayant pour objet de dégrader ses conditions de travail au point de le rendre malade.

Il affirme donc avoir subi un préjudice moral distinct du préjudice causé par son licenciement et sollicite à ce titre la condamnation de la société au versement de la somme de 8 000 euros.

La société considère que le salarié ne démontre aucun préjudice distinct résultant de la perte de son emploi.

Elle demande donc la confirmation du jugement sur le débouté du salarié de sa demande de réparation d’un préjudice distinct.

Sur ce,

La cour relève que, au-delà des circonstances du licenciement qui ont été réparées par l’octroi de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [N] ne justifie pas ni de manoeuvres humiliantes pour obtenir la modification de sa rémunération variable ni du lien entre ces demandes réitérées de signature d’avenant et ses arrêts de travail pour maladie.

La cour, confirmant le jugement entrepris, déboute M. [N] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct.

Sur les autres demandes

I1 y a lieu d’ordonner à la société de remettre à M. [N] une attestation destinée à [6], un certificat de travail, un solde de tout compte et un bulletin de salaire récapitulatif, conformes à la présente décision dans un délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il soit nécessaire de fixer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 02 février 2021 et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La société qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. [S] [N] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de la somme ordonnée en première instance dont distraction sera faite au profit du cabinet de l’Orangerie conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. .

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du 24 mai 2022 en toutes ses dispositions sauf sur le quantum de la condamnation au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société SCA [7] à payer à M. [S] [N] les sommes suivantes :

—  25 000 euros à titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2022 pour la somme de 13 997,12 euros et à compter du 17 décembre 2025 pour le surplus de 11 002,88 euros.

—  2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel.

Dit que les sommes en paiement de salaires et d’élément de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du 02 février 2021.

Ordonne à la société SCA [7] de remettre à M. [S] [N] une attestation destinée à [6], un certificat de travail, un solde de tout compte et un bulletin de salaire récapitulatif, conformes à la présente décision dans un délai d’un mois à compter de sa notification, sans qu’il soit nécessaire de fixer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit.

Condamne la société SCA [7] au remboursement des allocations [6], éventuellement versées à M. [S] [N] dans la limite de six mois d’indemnité.

Déboute M. [S] [N] du surplus de ses demandes.

Déboute la société SCA [7] de l’ensemble de ses demandes.

Condamne la société SCA [7] aux dépens en cause d’appel dont distraction sera faite au profit du cabinet de l’Orangerie conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Greffière Le Président