RÉPUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 05 MARS 2025

(n° , 18 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/01269 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CG6VF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Novembre 2022 – tribunal de commerce de Paris 7ème chambre – RG n° 2020046148

APPELANTE

E.U.R.L. GASTON SARL venant aux droits de la société TOUR MASSENET

[Adresse 3]

[Localité 5]

N° SIREN : 821 198 769

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de Paris, toque : C0479, avocat plaidant

INTIMÉE

S.A. BANQUE PALATINE

[Adresse 6]

[Localité 4]

N° SIREN : 542 104 245

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Bertrand CHAMBREUIL, avocat au barreau de Paris, toque : B0230

Ayant pour avocat plaidant M^e Emmanuelle LECRENAIS, avocat au barreau de Paris, toque : B0230, du même cabinet

PARTIE INTERVENANTE

S.C.P. BTSG² prise en la personne de Maître [C] [J], mandataire judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société GASTON,

nommée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 15 février 2024

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de Paris, toque : C0479, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Janvier 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Marc BAILLY, président de chambre

M^me Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère

M^me Laurence CHAINTRON, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Pascale SAPPEY-GUESDON dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Mélanie THOMAS

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marc BAILLY, président de chambre et par Mélanie THOMAS, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

* * * * *

PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 5 janvier 2023, la société Gaston a interjeté appel du jugement en date du 30 novembre 2022 par lequel le tribunal de commerce de Paris saisi par voie d’assignation en date du 19 octobre 2020 délivrée à la requête de la société Banque Palatine, a statué ainsi :

'Condamne Ia SARL GASTON venant aux droits de la société TOUR MASSENET à payer à la BANQUE PALATINE la somme totale de 340.631,44 € se décomposant comme suit :

—  175 445,44 € avec intéréts au taux de 2,60 % à compter du 13 octobre 2020 et jusqu’à parfait paiement ;

—  165 186 € avec intéréts au taux de 2,60 % à compter du 13 octobre 2020 et jusqu’à parfait paiement ;

Déboute la SARL GASTON venant aux droits de la société TOUR MASSENET de l’ensemble de ses demandes ;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Condamne la SARL GASTON venant aux droits de la société TOUR MASSENET aux entiers dépens dont ceux à recouvrer par Ie greffe, liquidés à la somme de 74,01 € dont 12,12 € de TVA ;

Condamne la SARL GASTON venant aux droits de la société TOUR MASSENET à payer à la BANQUE PALATINE la somme de 3.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que l’exécution provisoire est de droit pour le présent jugement.'

***

Par jugement rendu le 15 février 2024 le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société Gaston et désigné la société civile professionnelle BTSG, liquidateur judiciaire de la société Gaston. Celle-ci est intervenue volontairement à l’instance aux fins de poursuite de la présente procédure introduite le 19 octobre 2020 sur assignation délivrée à l’encontre de la société Gaston à la requête de la société Banque Palatine.

À l’issue de la procédure d’appel clôturée le 19 novembre 2024 les prétentions des parties s’exposent de la manière suivante.

Au dispositif de ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 27 février 2024 la société civile professionnelle BTSG, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Gaston

présente, en ces termes, ses demandes à la cour :

'Vu les articles 564 à 566 du Code de Procédure Civile,

Vu les articles 1134 et 1147 anciens du Code Civil,

Vu l’article L. 533-13 du Code Monétaire et Financier,

Vu les articles L. 622-22 et R. 641-3 du Code de Commerce,

Vu les moyens énoncés et les pièces à l’appui,

Il est demandé à la Cour d’Appel de PARIS de :

— Recevoir la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [C] [J], en qualité de liquidateur judiciaire de la société GASTON, en son intervention volontaire,

— Infirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions,

— Débouter la société BANQUE PALATINE de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

— Prononcer la caducité du contrat de swap de taux conclu entre la société GASTON et la BANQUE PALATINE,

— Débouter la société BANQUE PALATINE de ses demandes de paiement à l’encontre de la société GASTON au titre de l’indemnité de résiliation et des échéances impayées,

— Condamner la BANQUE PALATINE à payer à la société GASTON la somme de 26.673,58 € au titre du remboursement des deux échéances trimestrielles de mars et juin 2016,

A titre subsidiaire,

— Rejeter la demande d’irrecevabilité de la BANQUE PALATINE,

— Condamner la BANQUE PALATINE à payer à la société GASTON la somme de 340.631 € à titre de dommages et intérêts,

A titre infiniment subsidiaire,

— Rejeter la demande d’irrecevabilité de la BANQUE PALATINE,

— Condamner la BANQUE PALATINE à payer à la société GASTON la somme de 121.305 € à titre de dommages et intérêts,

Dans toutes les hypothèses, et en cas de rejet des prétentions de l’appelante,

— Fixer la créance de la BANQUE PALATINE au passif de la société GASTON, sous réserve de régularisation et de la production d’une déclaration de créance dans les délais légaux, et ce dans la limite maximum du montant déclaré,

En tout état de cause,

— Condamner la société BANQUE PALATINE au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— Rappeler l’exécution provisoire de plein droit du jugement à intervenir.'

Au dispositif de ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 29 octobre 2024, l’intimé

présente, en ces termes, ses demandes à la cour :

'Vu,

L’article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige

La convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme et ses annexes signées le 14 novembre 2012

La confirmation de l’opération d’échange de conditions d’intérêts swap de taux du 13 décembre 2012

La déclaration de créance de la Banque PALATINE

Les articles 122 et 564 du code de procédure civile

L’article 2224 du code civil

Il est demandé à la Cour de :

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions

Débouter en conséquence la Société GASTON SARL et la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], es qualités de Liquidateur judiciaire de la Société GASTON de l’intégralité de leurs demandes fins et conclusions

Y ajoutant,

— Déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d’appel la demande de la Société GASTON SARL et de la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], ès qualités de Liquidateur judiciaire de la Société GASTON visant à voir la Banque condamner à lui payer à titre principal la somme de 26.673,58 € au titre du remboursement des deux échéances trimestrielles de mars et juin 2016

A titre subsidiaire, les en débouter

— Déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d’appel la demande de la Société GASTON SARL et de la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], ès qualités de Liquidateur judiciaire de la Société GASTON visant à voir la Banque condamnée à lui payer à titre subsidiaire la somme de 340.631 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation d’information

A titre subsidiaire, la déclarer en tout état de cause prescrite

Encore plus subsidiairement, en débouter la Société GASTON SARL et la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], ès qualités de Liquidateur judiciaire de la Société GASTON.

— Déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d’appel la demande de la Société GASTON SARL et de la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], es qualités de Liquidateur judiciaire de la Société GASTON visant à voir la Banque condamnée à lui payer à titre infiniment subsidiaire la somme de 121.305 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi

A titre subsidiaire, les en débouter.

— Constater et fixer la créance de la Banque PALATINE au passif de la Société GASTON au titre de l’opération d’échange des conditions d’intérêts à la somme en principal et intérêts de 371.144,37 € se décomposant comme suit :

— Principal tenant compte de la capitalisation des intérêts à compter du 19/10/21 : 368.050,73 €

— Intérêts au taux de 2,60% l’an du 19/10/23 au 14/02/24 : 3.093,64 €

— Constater et fixer la créance de la Banque PALATINE au titre de la condamnation prononcée par le jugement entrepris à l’encontre de la Société GASTON SARL sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 3.000 €.

Condamner la SCP BTSG², prise en la personne de Maître [C] [J], ès qualités de

Liquidateur judiciaire de la Société GASTON à payer à la BANQUE PALATINE la somme

de 10.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la même aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Bertrand CHAMBREUIL, avocat au Barreau de Paris par application de l’article 699 du code de procédure civile.'

Par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs conclusions précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

1 – La société civile immobilière Tour Massenet, ayant pour objet social la propriété, l’administration, et la gestion de biens, a été constituée le 23 juillet 1993 (elle changera de forme juridique pour devenir société à responsabilité limitée, en suite de résolutions adoptées par l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 2 août 2019).

Propriétaire d’un bien immobilier situé [Adresse 2] à [Localité 8], elle a obtenu de la société Banco Espirito Santo et de la Vénétie (BESV), en 2008, afin de financer divers travaux sur ce bien, un crédit d’un montant de 2 000 000 euros, remboursable en trois années, au taux Euribor 3 mois + 1,5 % l’an. En 2011, la BESV a accordé à la société civile immobilière Tour Massenet un crédit complémentaire, d’un montant de 1 400 000 euros, remboursable en un an, au taux Euribor 3 mois + 2,5 % l’an.

2 – Courant 2012, la société civile immobilière Tour Massenet, alors dirigée par M. [Z] [E], marchand de biens, a pris attache avec la société Banque Palatine en vue du refinancement de cette opération immobilière. Le 3 octobre 2012, la banque a remis à la société civile immobilière Tour Massenet une proposition de financement, pour un montant de 3 500 000 euros, sur une durée de 12 ans, au taux Euribor 3 mois + 2,70 points de base avec couverture de taux sur une durée de 12 ans, au travers d’un swap.

Par acte sous seing privé en date du 14 novembre 2012, la société civile immobilière Tour Massenet a signé la 'Convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme’ proposée par la Banque Palatine.

Suivant acte notarié du 7 décembre 2012, la société Banque Palatine a consenti à la société civile immobilière Tour Massenet le prêt sollicité, de 3 500 000 euros, d’une durée de 12 ans, au taux variable Euribor 3 mois majoré de 2,70 % l’an. Le prêt a fait l’objet d’un acte authentique, le 7 décembre 2012.

Par acte sous seing privé en date du 13 décembre 2012, la société civile immobilière Tour Massenet a signé une 'Confirmation d’une opération d’échange de conditions d’intérêts – swap de taux', stipulant un montant notionnel de 3 500 000 euros à compter du 17 décembre 2012 et jusqu’au 7 décembre 2024, et prévoyant l’échange d’un taux Euribor 3 mois contre un taux fixe de 1,60 % l’an.

3 – Le 19 juin 2015, M. [E], dirigeant du groupe de sociétés immobilières dont faisait partie la société civile immobilière Tour Massenet,a fait part à la société Banque Palatine de ce qu’il envisageait de refinancer, une nouvelle fois, l’opération immobilière du [Adresse 2]. Après discussions engagées entre les parties par courrier du 7 janvier 2016, M. [E] a informé la société Banque Palatine qu’il n’entendait finalement pas donner suite à l’offre de prêt alors à l’étude, n’ayant d’autre solution que de vendre les locaux de la [Adresse 9] à son locataire.

Prenant acte de cette décision, par courrier daté du 11 janvier 2016 la société Banque Palatine a transmis au notaire en charge de la vente, par mail du 14 janvier 2016, le décompte relatif au remboursement anticipé, en lui précisant qu’il s’entendait hors frais de résiliation du swap de taux ; elle y ajoutait que pour les modalités de résiliation de cette couverture de taux, il convenait de prendre contact avec la Salle de Marchés dont les coordonnées étaient transmises. Par courriel en réponse du 18 janvier 2016, le notaire, tout en sollicitant de la banque l’établissement d’un nouveau décompte au 21 janvier 2016, date à laquelle la date de signature de la vente avait été fixée, lui indiquait que sa cliente souhaitait connaître le détail des sommes dues et notamment les frais liés à la sortie de la couverture de taux. Par courriel du 19 janvier 2016, la société Banque Palatine à nouveau indiquait au notaire que concernant les frais liés à la sortie de la couverture des taux il lui appartenait de contacter directement la Salle de Marchés dont les coordonnées étaient transmises, comme précédemment précisé dans le mail du 16 janvier 2016. Le 20 janvier 2016, la société Banque Palatine transmettait au notaire le décompte qui lui avait été demandé, c’est à dire actualisé à la date du 21 janvier 2016, mais sur lequel était mentionné, comme sur celui du 13 janvier 2016, qu’il s’établissait hors frais liés à la sortie de la couverture de taux.

La société civile immobilière Tour Massenet a procédé au remboursement anticipé du prêt le 22 janvier 2016.

4 – Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, doublé de courrier simple, daté du 22 octobre 2019, la société Banque Palatine a notifié à la société civile immobilière Tour Massenet le défaut de paiement des montants fixes dus trimestriellement au titre des échéances du 7 septembre 2016 au 7 septembre 2019, qui s’élevaient à un montant total de 163 747,98 euros, et l’a mise en demeure de lui régler cette somme dans les cinq jours ouvrés à compter de la réception du présent courrier.

Par courrier du 30 octobre 2019, le conseil de la société civile immobilière Tour Massenet a répondu à la banque que sa cliente s’opposait au règlement des sommes dues au motif que cette opération d’échange a été adossée au prêt du 7 décembre 2012 ayant fait l’objet d’un remboursement anticipé.

La société civile immobilière Tour Massenet n’ayant pas entendu régler les montants fixes dus dans le délai imparti, la société Banque Palatine lui confirmait poursuivre la procédure de résiliation. C’est ainsi que par courrier recommandé du 9 novembre 2019, la société Banque Palatine a notifié à la société civile immobilière Tour Massenet la résiliation de l’opération d’échange en précisant que la date de résiliation était fixée au 20 novembre 2019. Par suite, effectivement, par courrier recommandé du 20 novembre 2019, la banque a notifié à la société civile immobilière Tour Massenet un montant du solde de résiliation s’élevant à 161 000 euros, et l’a mise en demeure de régler cette somme dans un délai de cinq jours ouvrés en l’avisant qu’à défaut de règlement dans le délai imparti, ce solde serait majoré de plein droit des intérêts de retard prévus à l’article 9.1 de la convention-cadre ; dans ce même courrier elle lui a également rappelé que la société civile immobilière Tour Massenet restait lui devoir la somme de 163 747,98 euros au titre des montants fixes, qu’elle a de nouveau été mise en demeure de régler. Cette lettre de mise en demeure est restée vaine.

5 – Aux termes d’une délibération du 9 juin 2020, mentionnée au registre du commerce et des sociétés le 23 juin 2020, la société civile immobilière Tour Massenet a fait l’objet d’une dissolution sans liquidation au profit de la société Green Path dont elle était la filiale, et qui a changé de dénomination sociale pour devenir la société à responsabilité limitée Gaston.

6 – Par acte d’huissier de justice daté du 19 octobre 2020 la Banque Palatine a fait assigner la société à responsabilité limitée Gaston devant le tribunal de commerce de Paris, qui a rendu le jugement dont appel.

7 – Par jugement du tribunal de commerce de Paris du 15 février 2024 la société Gaston a été placée en liquidation judiciaire. La société civile professionnelle BTSG désignée par le tribunal comme liquidateur en la personne de Maître [C] [J], est intervenue volontairement à l’instance aux fins de poursuite de la procédure engagée le 19 octobre 2020 par la Banque Palatine à l’encontre de la société Gaston.

I – Sur l’interdépendance des contrats de prêt et de swap et ses conséquences

L’appelant à titre principal, demande à la cour de prononcer la caducité du contrat de swap de taux conclu entre la société Gaston et la société Banque Palatine, de débouter la société Banque Palatine de ses demandes de paiement à l’encontre de la société Gaston au titre de l’indemnité de résiliation et des échéances impayées, et de condamner la société Banque Palatine à payer à la société Gaston la somme de 26 673,58 euros au titre du remboursement des deux échéances trimestrielles de mars et juin 2016.

À l’appui de ses prétentions, comme en première instance la société Gaston fait principalement valoir que les contrats sont indissociables, que le contrat de couverture de taux a été conclu en considération du contrat de prêt et non dans un but spéculatif, que le remboursement anticipé du contrat de prêt entraîne nécessairement la caducité du contrat de swap, et que du fait de la caducité du contrat de swap, aucun solde de résiliation n’est dû. La société Gaston demande également que par voie de conséquence la société Banque Palatine lui rembourse les sommes versées entre le 21 janvier 2016 au 7 septembre 2016 soit les deux échéances trimestrielles de mars et juin 2016.

La société Banque Palatine en réponse soutient que les contrats de prêt et de swap ne sont pas liés juridiquement, et estime que suffisent à établir ses prétentions, les pièces qu’elle verse au débat, au premier rang desquelles figurent le contrat de prêt du 7 décembre 2012, la confirmation de swap de taux du 13 décembre 2012, et la convention-cadre relative aux opérations de financement à terme.

Sur ce, s’agissant du caractère indissociable des contrats souscrits, le tribunal a jugé que le contrat de prêt et le contrat de swap qui lui sert de couverture sont des contrats économiquement liés mais juridiquement autonomes, si bien que la disparition de l’opération qui motive économiquement la conclusion du contrat de swap est sans conséquence sur l’existence ou l’effectivité de ce dernier dans la mesure où les deux conventions ne constituent pas un ensemble contractuel indivisible, puisque :

— En l’espèce, le contrat de prêt comporte une référence à la conclusion d’un contrat de swap mais aucune clause expresse du contrat de swap ne prévoit d’indivisibilité contractuelle ; le contrat de crédit du 7 décembre 2012 et le contrat de couverture de taux du 13 décembre 2012 n’ont du reste pas été conclus à la même date ;

— La confirmation du swap du 13 décembre 2012 porte sur la couverture d’un financement de 3 500 000 euros sur 12 ans à taux variable Euribor 3 mois, ce qui correspond au montant du capital dû au titre du contrat de prêt à cette date et à la base d’indexation prévue par le contrat (Taux Euribor 3 mois + 2,70 %), et sur la même durée ; il en résulte que les deux contrats ont été signés dans le cadre d’une opération économique unique en ce que le contrat swap a été conclu par la société civile immobilière Tour Massenet en vue de se prémunir contre les variations à la hausse du taux d’intérêt Euribor 3 mois stipulé dans le contrat de prêt ; mais le seul fait que le contrat de swap reprenne le montant du capital dû au titre du prêt et que sa durée soit calquée sur celle du prêt ne suffit pas à caractériser la volonté des parties de lier les deux contrats juridiquement ;

— Il n’est pas contesté que le contrat d’échange de taux prévoyait des conditions de résiliation autonomes de celles du contrat de prêt et qu’aucune clause de résiliation croisée n’a été insérée par les parties dans l’un ou l’autre des contrats, alors qu’a contrario le contrat de prêt prévoit par exemple que le prêt deviendra immédiatement exigible en cas de revente par fraction ou en totalité de l’immeuble.

En cause d’appel, les parties développent les mêmes moyens que ceux soumis au premier juge.

a) Sur l’interdépendance des contrats

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, prétend que le contrat de prêt et le contrat d’échange de taux sont interdépendants. Elle rappelle que pour se livrer à l’analyse qui lui est demandée, le juge doit rechercher la volonté des parties et dispose à cet égard d’un pouvoir souverain d’appréciation.

S’agissant de la manifestation de la volonté des parties lors de la conclusion du contrat, la société civile professionnelle BTSG ès qualités, souligne le fait qu’aucune clause de divisibilité, ou d’indivisibilité, n’a été prévue. En revanche, plusieurs éléments permettent de dégager la volonté des parties sur ce point. Tout d’abord, les contrats ont été conclus par les mêmes parties, dans un délai voisin (la convention-cadre le 14 novembre 2012, la confirmation de swap le 13 décembre 2012, soit avant et après la signature de l’acte de prêt, le 7 décembre 2012) pour financer une même opération économique. L’offre préalable de prêt du 3 octobre 2012 ainsi que le contrat mentionnent l’engagement de l’emprunteur à souscrire un contrat d’échange de taux, et à l’inverse, le contrat d’échange de taux présente les mêmes caractéristiques que le contrat de prêt (nominal, taux, durée identiques). Dès l’origine il était convenu que le swap de taux était lié au prêt et que les deux contrats devaient se terminer en même temps. D’ailleurs, les demandes de décompte des sommes dues à la Banque Palatine devaient inclure les frais liés au contrat de swap de taux afin de le solder en même temps que le contrat de prêt. En outre, la volonté des parties de conclure des contrats indivisibles ne peut pas être déduite de l’absence de clauses de résiliation croisées ou autonomes, dans la mesure où le contrat d’échange de taux était un contrat d’adhésion, ne laissant pas de place à la négociation. Le tribunal de commerce a d’ailleurs reconnu l’existence d’une 'opération économique unique'.

D’autre part, s’agissant du comportement des parties lors de la résiliation du contrat de prêt, si la banque n’a pas inclu les intérêts dans le décompte, elle a renvoyé l’emprunteur vers sa salle des marchés pour l’obtenir, elle n’excluait donc pas une résiliation du contrat d’échange de taux au jour du remboursement du prêt. En outre, si la société Gaston a réglé deux échéances trimestielles après que le contrat de prêt a pris fin ce n’est qu’en raison de l’incertitude du devenir du contrat de swap de taux pour laquelle elle n’avait pas eu confirmation de son anéantissement. En réalité elle n’en voulait plus : la société Tour Massenet n’avait pas vocation à réaliser d’autres opérations immobilières. C’est pourquoi elle a arrêté de payer le contrat de swap de taux, qui d’ailleurs n’a jamais trouvé d’autre affectation que celle proposée par dépit par M. [E] demandant à la Banque Palatine, le 19 octobre 2016, de le transférer sur une nouvelle ligne de crédit et proposant à ces fins deux listes d’actifs qui pourraient lui être affectés.

La Banque Palatine considère à l’inverse qu’aucun élément ne permet d’établir l’interdépendance des contrats et que ceux-ci étaient effectivement autonomes. Elle soutient que les contrats de swap sont par nature indépendants, dans la mesure où il peut s’agir d’instruments financiers à vocation spéculative et n’ont pas pour seule finalité la couverture du risque de variation d’une convention de crédit. Faute de clause, il convient d’examiner les conditions d’exécution du contrat de swap pour établir son indivisibilité. Or, il contenait une clause de résiliation autonome, celle-ci pouvant être mise en 'uvre en cas de défaillance d’une partie ou de circonstances nouvelles. De plus, la confirmation de l’opération d’échange de taux, matérialisant le contrat, ne comportait pas de mention du prêt. Enfin, la société Gaston a elle-même continué à exécuter le contrat de swap après le remboursement anticipé du prêt.

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, sur ce dernier point réplique que les prélèvements intervenus après la résiliation du contrat de prêt par le fait que le compte duquel ils étaient issus enregistrait, en plus des paiements du contrat d’échange de taux, les paiements des charges de la société Gaston ; aussi, le deuxième virement correspondait à un prélèvement dû à la DGFIP. Elle fait valoir aussi que la société Gaston n’avait pas eu à ces dates, confirmation de l’anéantissement du contrat. Elle a décidé d’interrompre ses paiements en septembre 2016, n’ayant plus d’intérêt à l’exécution du contrat d’échange de taux, le contrat de prêt ayant été résilié et n’ayant concerné que l’acquisition du [Adresse 2], la seule opération de la société civile immobilière Tour Massenet.

Sur ce,

L’appelant parvient a démontrer, uniquement, l’existence d’une 'opération économique unique', ce qu’a d’ailleurs retenu le tribunal, lequel contrairement à ce qui est suggéré par la société Gaston ne se contredit nullement puisqu’il a exposé en quoi telle situation n’implique pas nécessairement, ou n’équivaut pas, à un état d’interdépendance juridique des contrats.

En l’absence de critique utile apportée quant à ses motifs, le jugement déféré est confirmé en ce que le tribunal a jugé que les deux conventions de prêt et de swap de taux ne constituaient pas un ensemble contractuel indivisible.

b) Sur la caducité du contrat de swap de taux

1 – La société civile professionnelle BTSG ès qualités de liquidateur de la société Gaston soutient qu’en raison de l’interdépendance des contrats de prêt et d’échange de taux, le remboursement du premier, le 22 janvier 2016, a emporté à cette même date la caducité du second. En conséquence, la banque ne peut ni se prévaloir d’une indemnité de résiliation, ni demander le paiement des sommes nées du contrat d’échange de taux après cette caducité. Elle doit donc être déboutée de sa demande en paiement du solde de résiliation d’un montant de 165 186,00 euros, et des échéances impayées à compter du mois de septembre 2022, soit 175 445,44 euros.

La société Banque Palatine fait valoir que cette demande de caducité est infondée, en raison du fait que la société ne démontre pas l’interdépendance des contrats.

Sur ce,

Comme vu précédemment, le jugement déféré est confirmé en ce que le tribunal a jugé que les deux conventions de prêt et de swap de taux ne constituaient pas un ensemble contractuel indivisible. Par conséquent ces demandes, que l’appelant présente lui-même comme étant liées à l’état d’interdépendance entre les contrats de prêt et de swap de taux, ne peuvent qu’être rejetées.

2 – La société civile professionnelle BTSG ès qualités en outre prétend que la Banque Palatine devra être condamnée à rembourser les échéances trimestrielles indûment prélevées en mars et juin 2016 pour un montant total de 26 673,58 euros, puisque la caducité du contrat avait déjà opéré à ces dates.

La société Banque Palatine oppose l’irrecevabilité de cette demande de la société Gaston visant à voir la banque condamnée à lui payer à titre principal la somme de 26 673,58 euros au titre du remboursement des deux échéances trimestrielles de mars et juin 2016, comme étant nouvelle en cause d’appel.

Sur ce

Sur la recevabilité de la demande

En vertu des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, 'à peine d’irrecevabilité relevée d’office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses, ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

En l’espèce, il apparaît que ces prétentions de l’appelant tendant à la restitution de sommes viennent en défense aux prétentions adverses de la banque recherchant la confirmation de la condamnation prononcée par le tribunal en l’entièreté des sommes mises à la charge de la société Gaston.

En outre, selon l’article 565 du code de procédure civile : 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent', et au surplus encore, en vertu de l’article 566 du code de procédure civile : 'Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'.

Or, en l’espèce, la société Gaston puis son liquidateur judiciaire plaident, en appel comme en première instance, l’interdépendance des contrats de prêt et de swap de taux et la caducité qui en est la conséquence, et la prétention exposée en cause d’appel quant au remboursement des échéances est dans le prolongement même de celles précédemment soumises au premier juge.

L’exception d’irrecevabilité soulevée par la société Banque Palatine sera donc rejetée.

Sur le mérite de la demande

Comme vu précédemment, le jugement déféré est confirmé en ce que le tribunal a jugé que les deux conventions de prêt et de swap de taux ne constituaient pas un ensemble contractuel indivisible, et en ce que les demandes relatives à la caducité du contrat d’échange de taux par voie de conséquence ne peuvent qu’être rejetées. La demande de remboursement des deux mensualités trimestrielles de mars et juin 2016, que l’appelant présente lui-même comme étant liées à la caducité alléguée du contrat de swap de taux, ne saurait donc prospérer.

***

Par suite, le jugement déféré doit être également confirmé en ce que le tribunal a jugé que la société Gaston venant aux droits de la société civile immobilière Tour Massenet était redevable envers la société Banque Palatine :

— de la somme de 175 445,44 euros arrétée en principal et intérêts au titre des montants fixes impayés, à parfaire des intérêts de retard au taux de 2, 60 % à compter du 13 octobre 2020 et jusqu’à parfait paiement ;

— de la somme de 165 186 euros arrêtée en principal et intérêts au titre du solde de résiliation, à parfaire des intérêts de retard au taux de 2,60 % à compter du 13 octobre 2020 et jusqu’à parfait paiement.

Cependant, aucune condamnation ne pouvant être prononcée à l’encontre de la société Gaston du fait de sa liquidation judiciaire, il y a lieu de réformer, sur ce seul point, le jugement entrepris, et de fixer la créance de la banque au passif de la liquidation judiciaire de la société Gaston sur les bases des dispositions du jugement autrement confirmé, et ce conformément à la déclaration de créance qui en a été faite le 2 mai 2024 entre les mains du liquidateur judiciaire dans le délai de deux mois ayant suivi la publication du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire au Bodacc du 3 mars 2024- Pièces 28 et 29.

II – Sur les demandes indemnitaires de la société Gaston

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, soutient que la société Banque Palatine a engagé sa responsabilité lors de la mise en place du contrat de swap de taux (demande subsidiaire) et lors de sa résiliation (demande à titre infiniment subsidiaire).

La banque intimée oppose que ces demandes sont irrecevables comme étant nouvelles en cause d’appel, et que la première d’entre elles est en outre prescrite.

A) Sur la demande de la société Gaston tenant au manquement allégué de la banque à la bonne foi contractuelle (au temps de la conclusion du contrat) – obligation d’information et caractère inapprorié du contrat de swap de taux

1) Sur la recevabilité de la demande

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, réplique que sa demande de dommages et intérêts formée sur le fondement de l’obligation de bonne foi contractuelle est recevable, dans la mesure où la société Gaston en première instance avait déjà mis en cause la responsabilité de la banque au titre d’un manquement contractuel d’information et de conseil, et la demande pécuniaire formée devant la cour n’est qu’une conséquence directe et inhérente à la mise en cause de la responsabilité de la banque, elle est une conséquence de ses prétentions de première instance au sens de l’article 566 du code de procédure civile, sinon son accessoire ou encore son complément nécessaire. Cette demande pécuniaire tend d’ailleurs aux mêmes fins qu’en première instance, dès lors que le montant des dommages et intérêts sollicités correspond au montant de la prétendue créance de la banque ce qui conduirait alors à une compensation des créances récipoques faisant obstacle à tout paiement à la charge de la société Gaston.

La Banque Palatine soutient au contraire que cette demande est nouvelle en cause d’appel et doit être déclarée irrecevable, dans la mesure où en première instance la société avait demandé à ce que la banque soit déboutée de ses demandes, en raison d’un manquement à son obligation de conseil portant sur le fait de ne pas avoir préconisé à la société de mettre un terme au contrat de swap, et non sur le fait de conclure un contrat présentant plus d’inconvénients que d’avantages.

En outre, à l’appui de cette demande telle qu’elle est présentée [il n’y aurait eu aucun besoin impérieux de garantir le taux d’intérêt variable du prêt par une couverture d’échange de taux – il était nécessaire de bénéficier d’une souplesse dans la gestion des prêts successifs comme fréquents en matière immobilière pour en limiter le coût de sorte que la souscription d’un contrat d’échange de taux était inapproprié – sortir du contrat de swap revenait plus cher qu’une indemnité classique de remboursement anticipé] la société Gaston n’indique pas quelle information lui aurait précisément manqué pour parvenir à ces conclusions dès la souscription du contrat et contracter en connaissance de cause. La prescription a donc commencé à courir dès la conclusion du contrat. Pour le moins, la société Gaston, pourtant avertie à plusieurs reprises dès lors qu’elle dit son souhait de refinancer l’opération immobilière, le 19 juin 2015, de ce que les frais de résiliation représentaient un surcoût, a poursuivi l’exécution du contrat jusqu’en 2019, date de sa résiliation par la banque. La demande formulée pour la première fois dans les conclusions du 2 mars 2023, au titre de manquement à l’obligation d’information et de conseil lors de la mise en place du contrat de change de taux, ne pourra qu’être déclarée irrecevable.

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, oppose – sans être finalement contredite sur point, que le délai de l’action en responsabilité commençant à courir au terme du contrat de swap et non au jour du remboursement du prêt, et la résiliation du contrat de swap ayant été notifiée le 20 novembre 2019, l’action en responsabilité n’est pas prescrite.

Sur ce a) Au vu des dispositions des articles 564, 565, et 566, du code de procédure civile, précitées, la demande indemnitaire formée par l’appelant ne constitue pas une demande nouvelle, en ce qu’elle se situe dans le droit prolongement des premières prétentions de la société Gaston.

b) En matière d’action en responsabilité le point de départ de la prescription, quinquennale, se situe au moment où le préjudice s’est matérialisé, soit, en l’espèce, lorsque par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, doublé de courrier simple, daté du 22 octobre 2019, la société Banque Palatine a notifié à la société civile immobilière Tour Massenet le défaut de paiement des montants fixes dus trimestriellement au titre des échéances du 7 septembre 2016 au 7 septembre 2019, qui s’élevaient à un montant total de 163 747,98 euros, et l’a mise en demeure de lui régler cette somme dans les cinq jours ouvrés à compter de la réception du présent courrier. Si, effectivement, la société Banque Palatine avait précédemment attiré l’attention de la société Gaston, en la personne de M. [E], sur le coût d’une sortie du contrat de swap de taux, il n’en demeure pas moins que seule cette mise en demeure du 22 octobre 2019 comportait des éléments chiffrés précis formalisant le préjudice que la société Gaston se plaint à présent d’avoir subi pour être en lien avec des manquements de la banque à ses obligations d’information, de conseil ou de mise en garde.

La demande indemnitaire, dont il est constant qu’elle a été formulée pour la première fois dans les conclusions de l’appelant du 2 mars 2023, n’est donc pas prescrite, puisqu’elle a été fomée dans le délai de cinq ans courant à partir du 22 octobre 2019, jusqu’au 22 octobre 2024.

Il y a lieu donc lieu de rejeter les fins de non recevoir soulevées par la société Banque Palatine.

2) Sur le mérite de la demande

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, prétend que le contrat de swap est un instrument financier, et que de ce fait, la banque qui propose ce type de support réalise un conseil en investissement au sens du code monétaire et financier. Or, selon les dispositions de l’article L. 533-13 I dudit code : 'I. ' En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation. Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s’abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers'. Ces dispositions s’appliquent à tous les investisseurs. En considération des obligations qui en résultent, la jurisprudence retient la responsabilité de la banque prestataire de service d’investissement, tenue à une obligation d’information sur les 'caractéristiques les moins favorables’ et les 'risques’ inhérents aux produits, ouvrant droit à réparation au visa de l’article 1147 ancien

du code civil (Cass. Com. 24 juin 2008, n°06-21798). En sa qualité de prestataire de service d’investissement, la banque est dès lors tenue d’apporter à son client, fût-il averti, une information adaptée à son degré de connaissance, à sa situation personnelle et à ses objectifs, ce dont il doit s’enquérir préalablement (Cass. com., 17 févr. 2015, n° 13-27545).

En l’espèce, M. [E] et les sociétés de son groupe n’ont jamais souscrit d’autre contrat d’échange de taux que celui de 2012. Si M. [E] est un professionnel de l’immobilier depuis plus de 40 ans, il n’est pas un professionnel de la finance. Il n’existait, d’ailleurs, pas de besoin impérieux de garantir le taux d’intérêt variable du prêt par une couverture d’échange de taux. La société Tour Massenet était alors une société civile immobilière soumise à l’impôt sur les revenus qui détenait un bien familial (à la différence des autres sociétés du groupe ayant une activité de marchands de biens). Les crédits sollicités étaient relativement modestes, étant rappelé que la première ouverture de crédit consentie en 2008 par la BESV s’élevait à 2 000 000 euros, et que le prêt de la Banque Palatine s’élevait à 3 500 000 euros. Il ne s’agit pas de prêts structurés de plusieurs centaines d’euros justifiant une couverture du taux variables. En outre, le prêt de la Banque Palatine s’inscrit dans le cadre d’un premier refinancement en 2012, un second ayant été réalisé en 2016. Ces refinancements sont, en effet, usuels en matière immobilière. Il est alors nécessaire de bénéficier d’une souplesse dans la gestion des prêts afin d’en limiter le coût. Dans un tel contexte, la souscription d’un contrat d’échange de taux par la société Tour Massenet, aux droits de laquelle vient la société Gaston, était totalement inappropriée. Il induit en l’espèce un surcoût de 340 000 euros pour un prêt initial de 3 500 000 euros, soit 10 % du prêt (alors que par comparaison, l’indemnité conventionnelle de remboursement anticipée en cas de refinancement ne s’élève qu’à 3 %). Ce surcoût n’est pas compensé par les économies d’intérêt que le contrat de swap de taux devait garantir. Le contrat de swap de taux n’était donc pas correctement dimensionné en considération de l’opération immobilière auquel il était adossé. La Banque Palatine est responsable de cette situation, et doit supporter les conséquences financières du mauvais choix d’un produit financier qui présentait plus d’inconvénients que d’avantages, et pour lesquels la banque n’a pas suffisamment informé son emprunteur. La société Gaston est donc recevable et bien fondée à solliciter, à titre subsidiaire, la condamnation de la Banque Palatine au paiement de la somme de 340 631 euros à titre de dommages et intérêts.

La société Banque Palatine soutient que l’obligation de conseil qui consiste à guider le choix de son partenaire vers la solution qui lui paraît la plus opportune ne peut exister dans les contrats financiers, lorsque comme en l’espèce, une partie négocie pour son propre compte comme contrepartie de l’autre. Ce principe est rappelé à l’article 6 'Déclaration’ de la Convention-Cadre relative aux opérations sur instruments financiers à terme, que la société Tour Massenet a paraphée et signée le 14 novembre 2012, qui stipule : 'Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque Transaction (article 6-9) qu’elle dispose dans le cadre des dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables le cas échéant, des connaissances et de l’expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque Transaction ; qu’il lui appartient alors de décider du bien-fondé de la conclusion de la transaction considérée, après en avoir examiné les différents aspects, notamment financiers, juridiques, fiscaux et comptables'. La société Banque Palatine étant intervenue comme partie au contrat de swap et non comme conseil, elle n’était donc contractuellement redevable d’aucune obligation d’information ou de conseil à l’égard de la société Tour Massenet dans les affaires de laquelle elle était par ailleurs tenue de ne pas s’immiscer. En outre, et ainsi que l’a constaté le tribunal, la société civile immobilière Tour Massenet et à travers lui son gérant, était un emprunteur averti disposant des connaissances et expériences nécessaires lors de la signature de la convention cadre-FBF.

Sur ce

Sur l’obligation d’information

Les termes utilisés par M. [E] dans son mail relatif à une éventuelle autre affectation du contrat de swap de taux suffisent à convaincre qu’il maitrisait parfaitement le fonctionnement du dispositif d’échange de taux manifestement sans que cela ne soulève pour lui de quelconques interrogations techniques. Le fait qu’il aurait fait cette proposition par défaut ou par dépit, comme il est soutenu dans ses écritures, est à cet égard totalement indifférent.

Par ailleurs M. [E] n’indique pas quelle information particulière lui aurait manqué, qui n’aurait pas figuré dans la 'Confirmation d’une opération d’échange de conditions d’intérêts', rédigée en termes précis et détaillés, qu’il a signée le 13 décembre 2012.

Il se déduit de ces éléments que la société Gaston avait recu avant de s’engager toute l’information nécessaire et appropriée.

Sur l’obligation de conseil

Il résulte des pièces produites qu’aucune mission de conseil n’a été contractuellement confiée à la banque, qui par ailleurs et de principe est tenue de pas s’immiscer dans les affaires de ses clients. L’article 6 de la convention-cadre, précité, est particulièrement explicite à ce sujet et constitue une parfaite illustration de ce principe de non-immixtion.

Sur le devoir de mise en garde résultant de l’inadéquation du contrat de swap

Le contrat de swap conclu entre les parties consistait à échanger des taux d’intérêt et à permettre à la société Tour Massenet de bénéficier d’un taux fixe (de 1,60 % l’an) au lieu d’un taux variable Euribor 3 mois, le seul risque pour elle était de payer le taux fixe pendant la durée du contrat, ne s’agissait donc pas d’une opération à caractère spéculatif, la seule inconnue étant l’évolution du taux variable de référence et la société Gaston étant en mesure de connaître la charge maximale d’intérêts qu’elle devait être conduite à supporter. Il ne s’agissait pas d’une opération complexe.

L’attitude de M. [E], dirigeant de la société Gaston en la personne duquel s’apprécie la qualité d’emprunteur 'averti', lors des discussions menées avec la banque alors qu’il envisageait un refinancement de l’opération immobilière du [Adresse 2], révèle une aisance certaine dans les relations d’affaires. En outre, comme relevé par le tribunal, il a confirmé qu’il disposait des connaissances et expériences nécessaires en signant la 'Convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme’ proposée par la Banque Palatine.

Au vu de ce qui précède, la demande indemnitaire de l’appelant sur le fondement des obligations précontractuelles de la banque, ne peut qu’être rejetée.

B) Sur la demande de la société Gaston tenant à la responsabilité de la banque au temps de la résiliation du contrat

1) Sur la recevabilité de la demande

La Banque Palatine fait valoir que cette demande de dommages et intérêts, nouvelle en appel ne pourra qu’être déclarée irrecevable par application des dispositions de l’article 564 du code de précédure civile.

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, soutient que sa demande indemnitaire au cas présent permet d’opposer une compensation, et, comme celle exposée à titre subsidiaire en première instance, repose sur un manquement à la bonne foi contractuelle. Enfin, la faute de la Banque Palatine lors de la résiliation du contrat de swap de taux s’ajoute à celle commise lors de sa mise en place, de sorte que cette demande présente un caractère accessoire sinon complémentaire à la demande indemnitaire fondée sur un défaut d’information et de conseil.

Sur ce

En vertu des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile,'à peine d’irrecevabilité relevée d’office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses, ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

Selon l’article 565 du code de procédure civile : 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent',

En l’espèce la demande pécuniaire de la société Gaston tenant à la responsabilité de la banque au temps de la résiliation du contrat, en ce qu’elle est présentée 'à titre infiniment subsidiaire’ s’analyse plutôt en une modification des moyens développés à l’appui de mise en oeuvre de la responsabilité de la banque, moyens qui en vertu des dispositions de l’article 563 du code de procédure civile peuvent être invoqués par les parties pour la première fois à hauteur d’appel.

Il y a lieu donc lieu de rejeter la fin de non recevoir soulevée par la société Banque Palatine.

2) Sur le mérite de la demande

La société civile professionnelle BTSG ès qualités, soutient que la banque a manqué à son obligation de bonne foi contractuelle, sur laquelle la jurisprudence notamment se fonde afin de reconnaitre l’obligation du créancier d’agir en temps utile. Au cas présent, la société Gaston entendait solder le contrat d’échange de taux en même temps qu’elle soldait le contrat de prêt auquel il était adossé. Les demandes de décompte de créance vont en ce sens et les parties étaient convenues de la conclusion de contrats interdépendants devant prendre fin en même temps. Les échéances ont cessé d’être honorées à compter de l’échéance du 7 septembre 2016 et il faudra attendre le mois d’octobre 2019, soit plus de trois ans après le premier incident de paiement pour que la Banque Palatine réagisse. Rien n’explique cette abstention de la banque d’autant qu’il était acquis que le contrat de swap de taux n’était plus d’aucune utilité pour la société Gaston qui pour cette raison ne souhaitait pas le poursuivre. La Banque Palatine n’a d’ailleurs jamais mis en garde la société Gaston de ce que le contrat de swap de taux pouvait se poursuivre indéfiniment même après le remboursement du prêt dont il constituait une garantie, à l’abstention fautive de la banque s’ajoute ainsi un manquement à son devoir d’information et de conseil. La tardiveté de la réaction de la Banque Palatine s’est accompagnée d’une augmentation de la dette à la charge de la société Gaston. En effet l’indemnité de résiliation s’élevait en janvier 2016 à 246 000 euros. Or la somme aujourd’hui réclamée est de 340 631,44 euros en principal, dont 175 445,44 euros au titre des échéances impayées et 165 186 euros au titre du solde de résiliation. Le préjudice résultant de la carence de la Banque Palatine s’élève en conséquence à 94 631,44 euros (340 631,44 euros – 246 000 euros). Il convient d’y ajouter la somme de 26 673,58 euros correspondant aux deux échéances trimestrielles payées par la société Gaston alors que le contrat de swap de taux était en principe caduc depuis le 22 janvier 2016, d’ou un préjudice d’un montant total de 121 305 euros.

La société Banque Palatine répond avoir pris soin de rappeler en juin 2015 à la société Tour Massenet lorsque celle-ci lui a fait part de son projet de refinancer l’opération immobilière qu’un rachat supposerait de solder la couverture de taux en place, ce qui générerait un surcoût significatif. Par ailleurs, le 14 janvier 2016, la banque n’a pas manqué de rappeler à la société Tour Massenet que le décompte de créance arrêté au 15 janvier 2016 qu’elle lui transmettait s’entendait hors frais de résiliation du swap de taux tout en lui précisant que pour les modalités de résiliation de cette couverture, il convenait de prendre contact avec la Salle des Marchés dont elle lui joignait les coordonnées. Le décompte joint mentionnait par ailleurs expressément qu’il était établi 'hors frais liés à la sortie de la couverture de taux'. À réception du décompte, la société Tour Massenet a immédiatement requis de son notaire qu’il demande à la banque le détail des frais liés à la sortie de la couverture de taux. Par courriel en réponse du 19 janvier 2016, la banque a encore précisé au notaire que concernant les frais liés à la sortie de la couverture des taux, il fallait contacter directement la Salle des Marchés. Le décompte actualisé au 21 janvier 2016 qu’elle lui a transmis le 20 janvier 2016 mentionnait enfin également qu’il était établi hors frais liés à la sortie de la couverture de taux. Connaissance prise du montant de la soulte qui s’élevait à 246 000 euros, la société Tour Massenet n’a pas entendu mettre fin au contrat de swap qui s’est ainsi poursuivi. Par ailleurs, la société Gaston saurait reprocher à la banque de ne pas avoir procédé à la résiliation du contrat de swap dès qu’elle a interrompu ses paiements, soit en septembre 2016. En premier lieu et comme il a déjà été indiqué, la banque, en tant que partie au contrat de swap, agissait dès lors pour son propre compte et n’avait pas à faire privilégier les intérêts de la société Tour Massenet sur les siens. Elle a toutefois, en second lieu, tenté pendant plusieurs mois de trouver une solution. Ainsi de nouveaux financements ont été envisagés pour permettre le réemploi du swap. À cette fin, M. [E] lui a transmis en octobre 2016 deux listes d’actifs. Aucune solution amiable n’ayant pu être trouvée et la société Tour Massenet ayant cessé le règlement des échéances, la banque n’a eu d’autre choix que de mettre en 'uvre la procédure de résiliation, pour cause de défaut de paiement.

Comme la cour d’appel de Versailles l’a souligné dans un récent arrêt, 'pour qu’une banque puisse être en mesure de verser à son client un taux variable dans une opération de swap, elle doit elle-même conclure des opérations de couverture avec une contrepartie tierce. Il s’agit là du principe de fonctionnement 'de base’ de toute banque dans les relations avec ses clients. Aucune banque ne met en place un contrat de couverture sans elle-même couvrir le risque lié à cette opération. La pratique bancaire révèle que ces opérations de couverture entre banques sont effectuées sur le 'marché de gros’ entre établissements financiers. Lorsqu’il est mis fin de manière anticipée au contrat de swap, la banque est également contrainte de résilier elle-même l’opération de couverture qui l’accompagne. Or, elle ne peut résilier de manière anticipée une telle opération qu’en versant à sa contrepartie le coût que cette dernière devrait supporter à cet instant pour conclure une opération en remplacement sur le reste de la durée, aux nouvelles conditions de marché prévalant, coût appelé 'solde de résiliation’ ou 'valeur de remplacement'. L’indemnité de résiliation ne bénéficie jamais à la banque qui la reverse immédiatement à la contrepartie de marché auprès de laquelle elle s’est elle-même couverte'. (CA Versailles 16 ème Chambre, 25 juin 2020 n° n° 17/02130).

Enfin, à titre surabondant, puisque la société Gaston rappelle, à juste titre, les dispositions de l’article 1104 du code civil aux termes desquelles la bonne foi doit présider à l’exécution des contrats, qu’elle en a, pour sa part, singulièrement manqué. Pour se soustraire à l’indemnité de remborsement anticipé prévue à l’article VIII de l’acte de prêt dans les termes suivants :

'3. conditions communes aux cas de remboursement anticipés – Le remboursement anticipé ne donnera lieu à paiement d’aucune indemnité au profit de la BANQUE sauf en cas de remboursement des sommes empruntées à l’aide de deniers provenant d’un financement consenti par un autre établissement financier. En pareil cas, le remboursement anticipé donnera lieu à paiement d’une indemnité de remboursement anticipé au profit de la BANQUE égale à 3 % du capital restant dû avant remboursement', la société Tour Massenet n’a pas hésité en effet à faire une fausse déclaration. Ainsi, dans son courrier du 7 janvier 2016, indique-t-elle à la Banque Palatine qu’elle est contrainte de revendre le bien à son locataire, ce qui était parfaitement faux, l’opération ayant été refinancée à hauteur de 4 144 000 eurospar la BPE ce que la Banque Palatine n’a appris que postérieurement et tout à fait incidemment. Le capital restant dû s’élevant au 21 janvier 2016 à 2 991 100 euros, la société Tour Massenet aurait donc dû régler en sus la somme de 89 733 euros.

Au vu de ce qui précède, aucun manquement à l’obligation de bonne foi ne saurait donc être caractérisé à l’encontre de la Banque Palatine qui n’a du reste fait que mettre en 'uvre sa créance.

Sur ce,

Tout le raisonnement de l’appelant cherchant à caractériser une faute de la banque en ce qu’elle aurait tardé pour recouvrer sa créance, cela au détriment de son client, part du postulat que les contrats de prêt et de swap de taux étaient interdépendants et auraient dû prendre fin en même temps, en sorte que tout décalage dans le temps serait à imputer à faute à la banque, alors que comme jugé par le présent arrêt, les deux conventions de prêt et de swap de taux ne constituaient pas un ensemble contractuel indivisible, et l’appelant est débouté de ses demandes de caducité du contrat d’échange de taux ou en lien avec lui. En toute hypothèse, la banque justifie de ce qu’elle n’est pas restée inerte au cours de cette période.

Contrairement ce que prétend la société Gaston la Banque Palatine n’a eu aucun comportement fautif dans la résiliation du contrat.

Cette demande indemnitaire sera donc également rejetée.

***

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’appelant, partie qui succombe, supportera la charge des dépens et ne peut prétendre à aucune somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. En revanche pour des raisons tenant à l’équité il y a lieu de faire droit à la demande de lasociété Banque Palatine formulée sur ce même fondement mais uniquement dans la limite de la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l’appel,

REÇOIT la société civile professionnelle BTSG, prise en la personne de Maître [C] [J], en qualité de liquidateur judiciaire de la société GASTON, en son intervention volontaire ;

REJETTE les fins de non recevoir soulevées par la société Banque Palatine,

DÉBOUTE la société civile professionnelle BTSG, prise en la personne de Maître [C] [J], en qualité de liquidateur judiciaire de la société GASTON de toutes ses demandes ;

RÉFORME le jugement déféré en ce que la société Gaston a été condamnée en paiement de sommes, au profit de la société Banque Palatine,

et statuant à nouveau du chef réformé,

FIXE la créance de la société Banque Palatine au passif de la liquidation judiciaire de la société Gaston dans les conditions de sa déclaration de créance ;

Et y ajoutant

DÉBOUTE la société Gaston de ses demandes de dommages et intérêts formées, à titre subsidiaire pour un montant de 340 631 euros, et à titre infiniment subsidiaire pour un montant de 121 305 euros ;

CONDAMNE la société civile professionnelle BTSG ès qualités de liquidateur de la société à responsabilité limitée Gaston, à payer à la société Banque Palatine la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à raison des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

DÉBOUTE la société civile professionnelle BTSG ès qualités, de sa propre demande formulée sur ce même fondement ;

CONDAMNE la société civile professionnelle BTSG ès qualités, aux entiers dépens d’appel et admet Maître Bertrand Chambreuil, avocat constitué, du Barreau de Paris, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

* * * * *

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT