Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 16 SEPTEMBRE 2025

(n° 2025/ , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/06972 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGDSC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Juin 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/07059

APPELANT

Monsieur [K] [F]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Yoann SIBILLE, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 664

INTIMEE

SAS ELECTROGELOZ

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Arnaud GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, présidente

Madame Isabelle LECOQ-CARON, présidente

Madame Catherine VALANTIN, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

M. [K] [F], né en 1965, a été engagé par la société Nouvelle Richard Neufeld (SNRN), Graphique Est, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 1988 en qualité d’agent technico-commercial.

En dernier lieu, M. [F] occupait le poste de Directeur commercial, statut cadre, de la société Electrogeloz SAS venant aux droits de l’employeur initial.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du personnel de la reprographie.

Par lettre datée du 18 juin 2020, M. [F] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 juin 2020 au cours duquel les motifs économiques de son licenciement lui ont été présentés.

M. [F] a par la suite accepté le contrat de sécurisation professionnelle de sorte que le contrat de travail a été rompu le 17 juillet 2020.

A la date du licenciement, M. [F] avait une ancienneté de 32 ans.

Contestant la légitimité de son licenciement et la licéité de son forfait en jours et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, M. [F] a saisi le 1er octobre 2020 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 24 juin 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— dit le licenciement de M. [F] sans cause réelle et sérieuse,

— condamne la société Electrogeloz SAS venant aux droits de la société Electrogeloz Business Service à verser à M. [F] les sommes suivantes :

—  27.100 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, jusqu’au jour du paiement,

—  27.058,47 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2.705,80 euros au titre des congés payés y afférents,

—  10.000 euros au titre de la prime qualitative pour 2018 et 2019

—  1.000 euros au titre des congés payés y afférents

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, jusqu’au jour du paiement,

rappelle qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire,

—  750 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboute M. [F] du surplus de ses demandes,

— déboute la société Electrogeloz SAS venant aux droits de la société Electrogeloz Business Service de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne société Electrogeloz SAS venant aux droits de la société Electrogeloz Business Service au paiement des entiers dépens.

Par déclaration du 09 juillet 2022, M. [F] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 06 juillet 2022.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 03 octobre 2022, M. [F] demande à la cour de :

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— jugé la rupture du contrat de travail de M. [F] comme étant dénuée de cause réelle et sérieuse,

— condamné la Société EBS à payer à M. [F] la somme de 27.058,47 euros à titre d’indemnité de préavis ainsi que la somme de 2.705,80 euros de congés afférents,

— condamné la Société EBS à payer à M. [F] la somme de 10.000 euros à titre de rappel de prime qualitative au titre des années 2018 et 2019 et 1.000 euros de congés afférents,

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— condamné la société EBS à verser 27.100 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société EBS à verser 10.000 euros de rappel de prime qualitative 2018 et 2019 et 1.000 euros de congés afférents,

— débouté M. [F] du surplus de ses demandes,

— condamné la société EBS à verser 750 euros d’article 700,

et, statuant à nouveau :

1) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 288.623 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du Code du travail,

2) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 27.058,47 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et préjudice moral,

3) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 288.623 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’ordre des licenciements,

4) juger que le forfait jours est sans effet,

5) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 149.237,52 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 14.923,75 euros de congés afférents,

6) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de repos,

7) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 37.132,77 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des contreparties en repos,

8) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 30.000 euros à titre de rappel de prime sur résultat au titre des années 2018 et 2019 et 3.000 euros de congés afférents,

9) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 60.000 euros à titre de rappel de primes sur CA au titre des années 2018 et 2019 et 6.000 euros de congés afférents,

10) condamner la société EBS à payer à M. [F] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 décembre 2022, la société Electrogeloz S.A.S. demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 24 juin 2022 en ce qu’il a considéré que la convention de forfait jours était opposable à M. [F] et débouter en conséquence M. [F] de :

— sa demande en paiement d’heures supplémentaires et les congés payés afférents,

— sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos,

— sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect des contreparties en repos,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 24 juin 2022 en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes de rappel de primes sur résultat d’exploitation et sur chiffre d’affaires au titre de 2018 et 2019,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 24 juin 2022 en ce qu’il a condamné la société Electrogeloz au paiement de la somme de 27.100 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et au paiement de la somme de 27.058,47 euros à titre d’indemnité de préavis et de la somme de 2.705,80 euros de congés payés y afférents,

— dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. [F] repose sur une cause économique réelle et sérieuse,

— dire et juger que la société Electrogeloz a rempli loyalement son obligation de reclassement,

— en conséquence débouter M. [F] de ses demandes en paiement d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d’indemnité de préavis et des congés payés y afférents,

— en tout état de cause, débouter M. [F] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect des critères d’ordre des licenciements,

— condamner M. [F] à payer à la société Electrogeloz la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement de tous les dépens de la présente instance et de ses suites.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 02 avril 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 13 mai 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la validité du forfait en jours

Le salarié demande l’infirmation du jugement en ce qu’il n’a pas reconnu que le dispositif de forfait en jours était privé d’effet. Il soutient en substance qu’aucun dispositif de suivi conforme aux exigences légales n’a été mis en place par l’employeur, que ce dernier ne s’assurait pas le respect des temps de repos et qu’aucun entretien annuel n’était organisé.

L’employeur réplique que M. [F] demande la privation d’effet de son forfait-jours sans remettre en cause l’existence et la validité de la clause le prévoyant et sans fondement légal et jurisprudentiel ce qui rendrait sa contestation irrecevable et mal fondée. Il ajoute qu’un suivi mensuel des jours travaillés et non travaillés était réalisé, tout comme un entretien annuel de suivi de sa charge de travail. Il indique que le salarié ne s’est jamais plaint d’une surcharge de travail ou d’une impossibilité de bénéficier de son droit au repos, que le droit au repos était rappelé dans son contrat de travail et qu’il prenait régulièrement des jours de repos.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des directives de l’Union européenne en la matière que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Il est de droit que toute convention de forfait jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées raisonnables de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, et faire l’obiet d’une convention écrite entre les parties.

Il est acquis aux débats qu’une convention de forfait jours a été convenue entre les parties selon un avenant signé le 19 mars 2018 ainsi essentiellement libellée en son article 3 : « (…)En considération de cette autonomie, et en qualité de cadre tel que défini par l’article L.3121-43 du code du travail,M. [K] [F] entre dans le champ d’application des dispositions conventionnelles relatives aux cadres dits autonomes. En cette qualité de cadre autonome à temps plein, M. [K] [F] bénéficiera d’une convention de forfait de 218 jours de travail par an, pour une année complète de travail.(…)La rémunération de M. [K] [F] est établie en considération de la nature particulière des fonctions qui lui sont confiées et présente un caractère forfaitaire pour 218 jours de travail effectif, peu importe le volume d’heures effectivement réalisé au cours d’une journée donnée. M. [K] [F] bénéficiera toutefois d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’au moins 35 heures consécutives et s’engage à respecter ces temps de repos. »

Il n’est pas discuté que l’article 22 de la convention collective nationale du personnel de la reprographie applicable aux relations contractuelles liant les parties dispose notamment dans son alinéa 4 que «  Les jours travaillés ainsi que les jours de repos font l’objet d’un décompte à partir d’un état mensuel mis en place par la direction de l’entreprise et qui devra être conservé 3 ans. Ces jours de repos sont programmés et pris au cours d’une période de 12 mois correspondant à l’année civile, pour moitié au choix de l’employeur et pour moitié au choix du salarié. (…)L’organisation du travail, l’amplitude des journées de travail et la charge de travail qui en résulte font l’objet d’un suivi par la hiérarchie des cadres concernés de telle sorte que, notamment, soient respectées les dispositions relatives au repos quotidien, au nombre de jours de travail maximum par semaine et à la durée minimale du repos hebdomadaire ».

A supposer même que les dispositions conventionnelles précitées puissent être considérées comme étant de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé et donc à permettre la protection de la santé du salarié, la cour relève que l’obligation minimale à savoir le suivi par la hiérarchie du cadre concerné de sa charge de travail et notamment l’amplitude des journées de travail n’est pas justifié.

En effet, l’employeur en se bornant à produire un planning pour l’année 2018 faisant apparaître les jours de congés payés et de RTT ne démontre pas l’existence d’un suivi effectif et régulier par le supérieur hiérarchique du salarié. De même, l’extrait d’entretien d’évaluation produit en pièce 27 par l’employeur n’établit pas plus la réalité d’un entretien annuel de suivi de sa charge de travail, contrairement à ce qu’il prétend.

Il s’en déduit que par infirmation du jugement déféré, la convention de forfait-jour de M. [F] est a minima privée d’effet et que ce dernier est en droit de réclamer le paiement d’heures supplémentaires selon le droit commun.

Sur les heures supplémentaires

M. [F] se prévaut d’un dépassement systématique de la durée légale du travail et réclame pour la période allant du 17 juillet 2017 au 16 juillet 2020 un rappel de 149 237,52 euros outre les congés payés afférents.

L’employeur réplique que l’appelant ne verse aux débats aucune pièce permettant de justifier de ses demandes.

L’article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

L’article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, le salarié présente les éléments suivants :

— un tableau détaillé récapitulatif, semaine par semaine, de l’ensemble des heures effectuées révélant un total de 2196 heures réalisées,

—  17 témoignages attestant de son importante charge de travail et de son très grand investissement.

Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il dit avoir réalisées, amorçant ainsi le débat et permettant à la société EBS qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

C’est en vain que l’employeur fait valoir que le tableau produit se borne à rappeler mécaniquement des horaires de travail pour la plupart répétitifs qui ne reposent sur aucun document et souligne que les attestations produites relatives à la disponibilité et à l’investissement de l’appelant ne peuvent établir la moindre heure supplémentaire, sans apporter aucun élément sur le temps réel de travail du salarié ou sur d’éventuelles incohérences dans le tableau ainsi présenté.

En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et aux observations faites par l’employeur, la cour a la conviction que le salarié a exécuté les heures supplémentaires réclamées qui n’ont pas été rémunérées et après analyse des pièces produites, par infirmation du jugement déféré, condamne la société EBS à verser à M. [F] la somme de 149 237,52 euros outre 14 923,75 euros de congés payés.

Il en résulte que le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 190 heures par la convention collective a été dépassé, selon le décompte rappelé dans ses écritures et non utilement contesté. M. [F] est dès lors en outre en droit de prétendre à une indemnité de 37 132,77 euros à ce titre. Le jugement est infirmé sur ce point.

Enfin, l’employeur ne justifiant pas avoir veillé au respect du temps de repos quotidien, la cour alloue, par infirmation du jugement déféré, à M. [F] une indemnité de 1000 euros en réparation de son préjudice.

Sur les rappels de primes

L’avenant au contrat de travail signé le 5 avril 2018 a défini les conditions d’attribution de la part variable de rémunération de M. [F] pour l’exercice 2018, à verser au mois d’avril 2019 de la façon suivante :

— une prime sur le résultat d’exploitation consolidé du groupe Electrogeloz calculée selon la formule résultat avant IS / Chiffre d’affaires, d’un montant allant de 2000 à 15000 euros.

— une prime sur l’atteinte de l’objectif de chiffre d’affaires du groupe Electrogeloz avec deux objectifs distincts « nouveaux clients » et « portefeuille » d’un maximum de 15000 euros chacun.

— une prime qualitative d’un montant brut maximum de 5000 euros en fonction de la réussite aux objectifs.

Faute pour la société de justifier d’un avenant fixant les objectifs pour 2019, la cour retiendra ceux fixés pour l’année 2018.

Sur la prime sur résultat d’exploitation

Pour infirmation du jugement déféré, M. [F] réclame le paiement de la prime contractuelle surrésultat d’exploitation qui ne lui a été versée ni en 2018 ni en 2019.

Pour confirmation de la décision, la société EBS oppose que les résultats d’exploitation du groupe avant impots en 2018 et 2019 étaient fortement déficitaires et n’ont pas généré de prime.

Les comptes de résultat consolidés du groupe Electrogeloz des années 2018 et 2019 étaient en effet largement négatifs, de sorte qu’ils n’ont pas généré de prime sur résultats d’exploitation. C’est à bon droit que M. [F] été débouté de sa demande de ce chef.

Sur les primes sur l’atteinte de l’objectif de chiffre d’affaires du groupe Electrogeloz et la prime qualitative pour les exercices 2018 et 2019

— sur l’objectif « nouveaux clients » :

Si la société EBS justifie avoir versé en juillet 2020, à M. [F], une prime de 15000 euros (non contestée) au titre de l’objectif nouveaux clients dépassé en 2019, elle ne produit aucun élément sur les chiffres réalisés par le salarié pour l’exercice 2018 et notamment qu’il n’aurait pas atteint les objectifs fixés, de sorte qu’il est en droit de prétendre à un rappel de prime de 15000 euros à ce titre majorés de 1500 euros de congés payés afférents .

— sur l’objectif « portefeuille », l’employeur ne démontre pas que cet objectif n’était pas rempli puisqu’il n’est fourni aucun élément à ce titre. Il est alloué à M. [F] une somme de 15000 euros pour les exercices 2018 et 2019 majorés des congés payés pour chaque exercice de 1500 euros afférents à ce titre par infirmation du jugement déféré.

— sur la prime qualitative, c’est à bon droit que les premiers juges au constat que l’employeur ne produisait aucun élément permettant de retenir que M. [F] n’était pas en droit d’y prétendre, ce qui ne peut se déduire du simple fait que le chiffre d’affaires du groupe était en constante diminution, ont alloué une prime de 10 000 euros pour les années 2018 et 2019 outre les congés payés afférents.

La société EBS est déboutée de sa demande d’infirmation sur ce point dont la cour est saisie, peu importe que M. [F] ait demandé à la fois la confirmation du jugement déféré sur ce point et l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné la société EBS à lui payer cette somme sans reprendre cette demande dans son dispositif final. La cour en déduit que le jugement déféré est nécessairement confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail

Sur le licenciement économique

M. [F] a formé un appel quant au quantum des indemnités accordées.

Pour infirmation du jugement déféré, sur appel incident, la société intimée demande à la cour de juger que le licenciement pour motif économique de M. [F] repose sur une cause réelle et sérieuse et qu’il soit débouté de l’ensemble de ses prétentions indemnitaires.

Il n’est pas discuté que les motifs économiques présidant à son licenciement ont été notifiés à M. [F] lors de l’entretien préalable et que le contrat a été rompu par l’acceptation par ce dernier du contrat de sécurisation professionnelle le 6 juillet 2020, la rupture effective d’un commun accord étant fixée au 17 juillet 2020.

Les motifs économiques évoqués étaient essentiellement ainsi rédigés : « (') Le 1er avril 2018, votre contrat de travail a été transféré à la société Electrogeloz Business Services. Notre société et le groupe auquel elle appartient rencontrent des difficultés économiques importantes sur le marché hautement concurrentiel sur lequel elle intervient. Le chiffre d’affaires de la société de la société du groupe et celui de la société est en constante diminution depuis 2017.

En 2018, le groupe a pris différentes mesures pour tenter de redresser la situation telle que par exemple le regroupement des forces commerciales dans une seule et même structure afin d’optimiser la recherche de nouveaux clients et n’a pas procédé au remplacement systématique de certains salariés quittant à leur inititative leur emploi au sein de l’une des sociétés du groupe.

C’est dans ce contexte qu’Electrogeloz Business Services (EBS ) a été créée en avril 2018 afin de rassembler les commerciaux des différentes sociétés du Groupe Electrogeloz en une seule et même structure.

L’objectif de ce regroupement s’avérait être notamment de rattacher hiérarchiquement l’ensemble de la force de vente à un seul Directeur commercial, et non plus aux Directeurs de Centre, et de spécialiser les profils commerciaux par type de clientèle.

L’idée poursuivie était bien de dynamiser notre force de vente.

Cette réforme n’a malheureusement pas eu les effets escomptés ni en termes d’efficacité organisationnelle ni en terme de performance car la perte de chiffre d’affaires des clients en portefeuille s’est accentuée au cours des deux dernières années, perte qui n’a pu être compensée par le chiffre d’affaires généré par l’ouverture des nouveaux comptes clients.

L’érosion se poursuit depuis 2018 et le groupe a constaté au 31 décembre 2018 une situation déficitaire consolidée laissant apparaitre un résultat négatif de 1 603 498 euros.

Ce résultat consolidé ne s’améliore malheureusement pas en 2019 : les liasses prévisionnelles du groupe au 31 décembre 2019 révèlent que le chiffre d’affaires continue de s’éroder puisqu’il passe de 25 659 114 euros (2018) à 24 919 332 euros (2019). Le compte de résultat consolidé 2019 laisse apparaître une perte d’exploitation de 1 064 387 euros.

La crise sanitaire actuelle du COVID a eu un impact économique violent sur le CA du groupe puisqu’il est constaté d’ores et déjà à ce jour un retard de CA de 36% par rapport à l’année dernière au 31 mai 2019(6 141k € enregistrés entre le 1er janvier et le 31 mai 2020 vs 9606 k€ entre le janvier et le 31 mai 2019). La nature de notre activité, très fortement dépendante des autres activités économiques, ne laisse malheureusement pas espérer que les mois à venir permettront de rattraper le chiffre d’affaires perdu pendant près de deux mois et demi.

La situation d’EBS ne peut être appréciée qu’à l’aune de ce qui précède.

Les perspectives actuelles ne nous permettent plus de continuer de la sorte et nous imposent une réaction immédiate.

C’est pourquoi il a été décidé de restructurer notre organisation commerciale afin que cette dernière soit d’une part dimensionnée au chiffre d’affaires actuel du groupe Electrogeloz et d’autre part qu’elle corresponde aux axes de développements stratégiques souhaités. La masse salariale représentée par les forces commerciales est trop élevée compte tenu du chiffre d’affaires et nous n’avons pas d’autre solution que de la réduire en envisageant la suppression du poste de Directeur Commercial que vous occupez actuellement. La Direction de EBS reprendra directement sous sa responsabilité l’animation de la force commerciale.

Nous avons tout mis en 'uvre pour rechercher une solution de reclassement la plus proche possible de vos compétences, qualification et niveau de responsabilités. A ce titre, nous vous proposons un poste de Business Developer C.R.I dont vous trouverez en annexe le descriptif vous permettant de prendre votre décision en toute connaissance de cause.

Dans le cas où vous souhairetiez accepter la proposition de reclassement personnalisée qui vous est faite, nous vous remercions de bien vouloir nous en informer au plus tard d’ici le 17 juillet 2020.(…) »

Aux termes de l’article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Il n’est pas contestable que le groupe Electrogeloz auquel appartient la société EBS à laquelle le contrat de travail de M. [F] a été transféré, au vu des documents produits, a connu une situation déficitaire consolidée qui s’est aggravée entre le 31 décembre 2018 et le 31 décembre 2019 et que la crise sanitaire du COVID a impacté sa situation économique en 2020 même s’il n’est pas produit de de façon étonnante de comptes consolidés pour cet exercice, alors qu’ils ont été établis pour les années précédentes. La cour observe qu’il en ressort toutefois que les difficultés économiques de la société préexistaient à la crise du COVID et qu’il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir recouru s’agissant de M. [F] au dispositif de chômage partiel, la crise étant plus profonde.

La réalité des difficultés économiques est dès lors établie.

S’il est affirmé que les attributions de directeur commercial de M. [F] ont été reprises par le directeur général [D] [E], il n’en reste pas moins que le 11 mars 2020, certes avant le confinement mais quelques semaines avant le licenciement de M. [F], Mme [N] a été engagée sur un poste de responsable stratégie commerciale et développements sans que ce dernier, alors directeur commercial en titre, ne soit associé et qu’il n’est pas contesté que celle-ci a repris pour partie des fonctions précédemment exercées par l’appelant. La cour en déduit que c’est par cette manoeuvre que son poste a été supprimé étant observé qu’il n’est pas contesté que M. [I] a été le seul salarié d’ESB à être licencié.

Enfin, la cour retient s’agissant de l’obligation de reclassement, que si l’employeur justifie qu’il n 'a pas pourvu les postes laissés vacants par M. [O] en avril 2020 qui était sales manager developper présenté comme le bras droit de M. [F] et M. [C] (business developper) en juin 2020 il n’explique pas pour quelle raison il ne les a pas proposés à M. [F] au-delà du fait qu’il ne souhaitait pas les pourvoir, pas plus qu’il ne répond à ce dernier qui s’interroge pour quelle raison il n’a pas été repositionné sur son ancien poste de directeur de site occupé par intérim par un autre directeur. S’agissant pour finir du poste de reclassement proposé dont M. [F] affirme qu’il était artificiel, la cour retient que la société ne démontre pas l’utilité de cette création de poste (alors même que la société était dans une logique de suppression de poste) et que surtout celui-ci a bien été pourvu après le refus de M. [F].

La cour déduit de ce qui précède que la société EBS ne justifie pas d’une tentative loyale de reclassement et que le licenciement a été à juste titre été déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Sur les prétentions financières

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Il est rappelé qu’en l’absence de licenciement pour motif économique fondé sur une cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle devenant sans cause, l’employeur est tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre au salarié en vertu dudit contrat, seules les sommes directement versées par l’employeur au salarié pouvant être déduites de la créance au titre de l’indemnité de préavis.

En application des dispositions des articles L. 1234-1 et suivants ainsi que R. 1234-1 et suivants du code du travail, c’est à bon droit que les premiers juges ont accordé à l’appelant une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 27 058,47 euros euros (correspondant à un préavis d’une durée de 3mois) outre 2 705,80 euros au titre des congés payés y afférents, ils sont confirmés sur ce point.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, eu égard à l’ancienneté dans l’entreprise (32 années), à l’âge du salarié (55 ans), aux fiches de paye produites lors de la rupture du contrat de travail et compte tenu des éléments produits concernant sa situation personnelle et professionnelle postérieurement à ladite rupture, l’intéressé justifiant avoir retrouvé un emploi mais moins bien rémunéré (7000 euros) la cour, au regard des montants minimaux et maximaux déterminés par les dispositions susvisées du code du travail (soit en l’espèce entre 3 mois et 20 mois de salaire brut), lui accorde, par infirmation du jugement déféré, la somme de 120 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’application de l’article L.1235-3 du code du travail appelle celle de l’article L. 1235-4 du code du travail et qu’il soit ordonné d’office à l’employeur fautif le remboursement des indemnités éventuellement versées à M. [F] en suite de son licenciement, dans la limite de 6 mois d’indemnité.

Sur l’indemnité pour non respect des critères d’ordre de licenciement

Il est constant que l’indemnité pour non respect des critères d’ordre ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par confirmation du jugement déféré, M. [F] est débouté de sa demande de ce chef.

Sur l’indemnité pour préjudice vexatoire et préjudice moral

La cour retient que l’appelant ne justifie pas de circonstances vexatoires particulièrs ni d’un préjudice distinct de celui d’ores et déjà réparé par l’octroi d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.Par confirmation du jugement déféré, il est débouté de sa demande de ce chef.

Sur les autres dispositions

Partie perdante la SAS Electrogeloz est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement déféré étant confirmé sur ce point et à verser à M. [F] de 3000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [K] [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a alloué une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, une prime de qualité de 10 000 euros pour les années 2018 et 2019 et en ce qu’il a rejeté la demande de prime sur résultat d’exploitation 2018 et 2019, l’indemnité pour non respect des critères d’ordre de licenciement, l’indemnité de licenciement pour circonstances vexatoires et sur les dépens.

L’INFIRME quant au surplus :

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la SAS Electrogeloz à payer à M. [K] [F] les sommes suivantes :

-149 237,52 euros outre 14923,75 euros de congés payés à titre de rappel d’heures supplémentaires entre le 17 juillet 2017 et le 16 juillet 2020.

-37 132,77 euros de dommages et interêts au titre des repos compensateurs,

-1 500 euros à titre d’indemnité pour non-respect des temps de repos.

-45 000 euros majorés de 4500 euros de congés payés afférents à titre de prime sur l’atteinte de l’objectif de chiffre d’affaires du groupe Electrogeloz pour les années 2018 et 2019,

-120 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  27 058,47 euros outre 2 705,80 euros au titre des congés payés y afférents à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

-3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNE d’office à la la SAS Electrogeloz le remboursement des indemnités éventuellement versées à M.[K] [F] en suite de son licenciement, dans la limite de 6 mois d’indemnité.

CONDAMNE la SAS Electrogeloz aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE