MF/DS

Numéro 17/00581

COUR D’APPEL DE PAU

3^e Chambre Spéciale

ARRÊT DU 02/02/2017

Dossier : 16/00451

Nature affaire :

Demande en paiement de cotisations, majorations de retard et/ou pénalités

Affaire :

EURL X

C/

Association CAISSE DE CONGES PAYES INTEMPERIES BTP CAISSE SUD OUEST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 02 Février 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

*****

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 30 Novembre 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Madame PEYROT, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 10 août 2016

assistées de Madame DEBON, faisant fonction de greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE : EURL X

XXX

XXX

Représentée par Maître Jean michel GALLARDO, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

Association CAISSE DE CONGES PAYES INTEMPÉRIES BTP CAISSE SUD OUEST

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP GRAVELLIER, avocats au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 02 FEVRIER 2016

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

RG numéro : 2015001415

FAITS ET PROCÉDURE :

L’EURL X est affiliée à la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest depuis le 1^er juillet 2011.

Par assignation du 4 mars 2015, la Caisse a saisi le Tribunal de Commerce de PAU afin de voir :

*obtenir les déclarations trimestrielles pour les périodes du deuxième et troisième trimestre 2014 ;

*condamner l’EURL X à lui payer :

—  4.656,04 € au titre des deuxième et troisième trimestres 2014, faute de déclaration ;

—  9.764,39 € au titre des cotisations dues pour les périodes du deuxième trimestre 2013 au premier trimestre 2014 inclus ;

—  1.328,99 € au titre des majorations de retard dues à hauteur de 1% par mois en application de l’article 6 du règlement intérieur de la Caisse, arrêtées au 31 janvier 2015 ;

—  469,56 € au titre des frais d’actes et de contentieux et honoraires dus en application de l’article 6 du règlement intérieur de la Caisse, arrêtés au 31 janvier 2015 ;

—  11,20 € au titre des mises en demeure qui lui ont été adressées et en dernier lieu par lettre recommandée avec accusé de réception le 8 janvier 2015 et qui est demeurée infructueuse ;

soit un total de 16.230,18 €, outre les intérêts de retard de 1% par mois à compter du 1^er février 2015 ;

*condamner l’EURL à lui verser la somme de 600 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens ;

*prononcer l’exécution provisoire du jugement.

L’EURL X a conclu au débouté de la Caisse de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, à sa condamnation à rembourser les cotisations déjà réglées ainsi qu’au paiement d’une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

Par jugement rendu le 2 février 2016, le Tribunal de Commerce de PAU a :

* condamné la société X à remettre à la Caisse Congé Intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest, les déclarations trimestrielles pour les deuxième et troisième trimestres 2014 ;

* condamné la société X en deniers ou quittances à verser à la Caisse Congé Intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest les sommes de :

—  4.656,04 € au titre des deuxième et troisième trimestres 2014, faute de déclaration ;

—  9.764,39 € au titre des cotisations dues pour les périodes du deuxième trimestre 2013 au premier trimestre 2014 inclus ;

—  1.328,99 € au titre des majorations de retard dues à hauteur de 1% par mois en application de l’article 6 du règlement intérieur de la Caisse, arrêtées au 31 janvier 2015 ;

—  469,56 € au titre des frais d’actes et de contentieux et honoraires dus en application de l’article 6 du règlement intérieur de la Caisse, arrêtés au 31 janvier 2015 ;

—  11,20 € au titre des mises en demeure qui lui ont été adressées et en dernier lieu par lettre recommandée avec accusé de réception le 8 janvier 2015 et qui est demeurée infructueuse ;

soit un total de 16.230,18 €, outre les intérêts de retard de 1% par mois à compter du 1^er février 2015 ;

* débouté la société X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

* condamné la société X à verser à la Caisse Congés Payés Intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest la somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

* dit qu’il n’y avait pas lieu à exécution provisoire du jugement ;

* débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

* condamné la société X aux entiers dépens dont les frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 70,20 € en ce compris l’expédition de la décision.

Par déclaration enregistrée le 9 février 2016, le conseil de l’EURL X a constitué avocat et interjeté appel de ce jugement, l’intimé a constitué avocat le 30 mars 2016.

L’ordonnance de clôture, rendue le 28 octobre 2016, a fixé l’audience des plaidoiries devant la Troisième Chambre Spéciale de la présente Cour le 30 novembre 2016. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon les conclusions récapitulatives déposées le 27 octobre 2016 au greffe, l’EURL X demande à la cour de :

* voir dire qu’il a été mal jugé, bien appelé ;

* voir débouter la caisse de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

* la voir condamner à rembourser les cotisations déjà réglées ;

* la voir condamner à régler la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions :

L’EURL X rappelle que le champ d’adhésion obligatoire à la caisse des congés payés du bâtiment suppose que l’activité de l’entreprise relève du bâtiment et des travaux publics. Or, elle fait valoir qu’elle est une holding, que par conséquent les articles L. 3141-30 et D. 3141-2 du Code du travail, les statuts et l’objet de la Caisse permettent d’exclure une obligation d’adhésion à son régime de cotisations.

* Sur les articles L. 3141-30 et D. 3141-2 du Code du travail, l’EURL X rappelle qu’ils ne prévoient une adhésion obligatoire que pour les entreprises obligatoirement affiliées aux conventions collectives nationales du bâtiment. Or, la convention nationale du bâtiment ne vise pas dans son champ d’application les sociétés d’animation financière détenant des participations dans les entreprises relevant du secteur BTP. Elle ajoute qu’au moins une de ses filiales ne relève pas du secteur du bâtiment et qu’elle-même, selon son code APE et ses statuts, exerce une activité administrative en qualité d’entité autonome.

Par ailleurs, l’EURL X conteste l’existence d’une jurisprudence de principe permettant l’adhésion obligatoire pour les sociétés holding et explique que les exemples jurisprudentiels cités par la Caisse sont relatifs à des sociétés qui emploient du personnel affecté à des missions de bâtiment ou sont antérieurs au décret n°2009-493. Contrairement à la lecture de l’intimé, l’EURL X prétend que dans son arrêt du 16 décembre 2015, la Cour de Cassation a jugé qu’une holding n’est pas assujettie, sauf à exécuter matériellement des travaux de bâtiment, ou à conclure des contrats de construction directement avec la clientèle. Or, l’EURL X prétend ne compter qu’une seule salariée secrétaire qui ne participe pas aux travaux, plans ou devis et que l’intégralité des prestations facturées sont extérieures aux opérations de construction.

* Sur l’article 5 des statuts de la caisse : l’EURL X soutient que ces statuts sont irréguliers en ce qu’ils donnent une définition propre de l’obligation d’adhésion au-delà du champ défini par la loi ou le règlement. En tout état de cause, elle estime que cet article ne prévoit que l’adhésion obligatoire des entreprises appliquant la législation spéciale du bâtiment et des travaux publics en matière de congés payés et d’indemnisation du chômage pour intempéries. En outre, il fait référence à l’article D.5424-7 du code du travail qui donne la liste de code APE correspondant tous à des travaux de bâtiment.

* L’objet de la caisse des congés payés : l’EURL X rappelle que cet objet est de gérer le chômage intempéries et les congés payés des travailleurs des bâtiments et des travaux publics alors même qu’elle n’emploie que du personnel administratif ne dépendant ni des chantiers ni des conditions climatiques. Elle ajoute que la Cour de Cassation refuse d’ailleurs que les caisses puissent étendre l’obligation d’adhésion au-delà des obligations légales et réglementaires. * Enfin, l’EURL X fait valoir que la Caisse ne justifie pas des cotisations réclamées et que son affiliation résulterait d’une erreur imputable à cette dernière de sorte qu’elle demande le remboursement des cotisations déjà versées.

Selon les conclusions responsives et récapitulatives déposées le 30 septembre 2016 au greffe, la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest demande à la cour de :

*confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de Pau en date du 2 février 2016 en toutes ses dispositions ;

*débouter l’EURL X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

*condamner l’EURL X à verser à la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

*condamner l’EURL X aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de la SCP GRAVELLIER LIEF DE LAGAUSIE RODRIGUES.

A l’appui de ses prétentions, la Caisse invoque une jurisprudence constante selon laquelle les holdings, sauf à exercer uniquement des droits attachés à des titres du fait du contrôle de leurs filiales sans participer à l’exploitation ou à la gestion d’une entreprise du secteur bâtiment, doivent être affiliées au régime de la Caisse de congés payés et intempéries. Elle précise que cette obligation juridique est justifiée par l’interdépendance économique et sociale entre une holding et les entreprises du groupe (identité de siège, de direction, transferts de personnel, activités complémentaires etc.).

Elle soutient ensuite que les exemples jurisprudentiels sur lesquels elle appuie son argumentation ne sont pas contredits par le décret de 2009 et concernent du personnel administratif, que la jurisprudence s’attache au lien d’interdépendance économique et sociale pour reconnaître le caractère obligatoire de l’affiliation à la Caisse.

Elle conteste la jurisprudence produite par l’appelant en ce qu’elle ne vise pas des sociétés holdings et serait donc inapplicable à l’espèce, elle ajoute que l’appelant n’apporte aucun fondement juridique à son argumentation.

En l’espèce, la Caisse expose avoir diligenté un contrôle de l’activité de l’EURL X le 18 septembre 2014 et fait état du rapport du contrôleur agréé et notamment des éléments suivants :

' l’existence préalable de deux filiales Y Béarn et C D ayant des activités de bâtiment et étant adhérentes à la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest ;

' la création postérieure de la holding X dont le chiffre d’affaires provient à 100% de l’activité des filiales via une refacturation de prestations, notamment administratives, ce qui n’est pas contesté par l’appelant ;

' une direction commune à l’ensemble des sociétés du groupe en la personne de Monsieur Y ;

' un actionnaire commun : Monsieur Y détient 100 % du capital de X qui détient quant à elle 100 % du capital des filiales ;

' une adresse commune entre X et une de ses filiales ;

' un intérêt social commun, la société X assistant techniquement, administrativement, financièrement, commercialement et comptablement ces deux filiales spécialisées dans le BTP par l’intermédiaire de la secrétaire et de la comptable;

' un transfert des postes comptable et administratif de la société Y BEARN vers la holding créée postérieurement, les contrats de travail des deux salariés mentionnant la gestion des congés payés par la Caisse ;

' l’application dès l’origine de la convention collective des ETAM du bâtiment et travaux publics par X.

La caisse déduit de ces éléments que l’activité de la holding est indissociable de celle de ses deux filiales spécialisées dans le secteur du bâtiment, de sorte qu’elle exerce une activité visée dans le champ d’application de la convention collective du bâtiment. Elle souligne que l’interdépendance économique et sociale caractérisée entre la holding et ses deux filiales justifie le maintien de l’affiliation de l’EURL X à la caisse.

En réponse aux arguments de l’appelant, la caisse fait valoir que le code APE qui ne crée aucune obligation et n’ouvre aucun droit, ne peut être pris en considération au détriment de l’activité réellement exercée comme l’a retenu le premier juge.

Par ailleurs, elle rappelle que le législateur lui a confié la mission de gérer les congés payés et intempéries de l’ensemble des salariés attachés à une activité de bâtiment. À ce titre, elle garantit, outre la protection des salariés grâce au régime d’intempéries, la capitalisation des droits à congés acquis, l’exactitude du calcul du montant des congés et la garantie de prise effective des congés, même en cas de changement d’employeur, les deux salariés de la holding ayant bénéficié pleinement de ces avantages suite à leur transfert vers la holding.

Elle souligne enfin que l’EURL X avait adhéré à la caisse avant de cesser soudainement de déclarer et verser les cotisations.

MOTIFS :

Selon l’article D. 3141-12 du code du travail, « dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d’application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré, sur la base de celles-ci, par des caisses constituées à cet effet. Toutefois, lorsque l’entreprise applique, au titre de son activité principale, une convention collective nationale autre que celles mentionnées à l’alinéa précédent et sous réserve d’un accord conclu, conformément à l’article D. 3141-15, entre la caisse de surcompensation mentionnée à l’article D. 3141-22 et l’organisation ou les organisations d’employeurs représentatives de la branche professionnelle concernée, le service des congés peut être assuré par l’entreprise. Pour l’application du présent article, l’activité principale s’entend comme celle dans laquelle l’entreprise emploie le plus grand nombre de salariés ».

En application de ce texte, il est admis que l’objet social de l’entreprise ne saurait prévaloir sur l’activité réelle de l’entreprise qui doit, en tout état de cause, être toujours recherchée. En cas de contestation, c’est à l’employeur d’administrer la preuve que son activité n’entre pas dans le champ de la loi.

En l’espèce, l’EURL X est une holding pour les sociétés Y BEARN et Y C D, ses filiales, qui exercent dans le secteur du bâtiment.

Au soutien de son appel, il convient de constater que l’EURL X ne produit qu’un extrait du site societe.com, ses statuts et la liste de son personnel. Ces pièces sont insuffisantes à justifier de son activité réelle alors même que la charge de la preuve de celle-ci lui incombe. Pourtant, il convient de rappeler que ni le code APE ni l’objet social ne sont suffisants et ne peuvent prévaloir sur l’activité réelle.

En revanche, la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest produit le bulletin d’adhésion signé par l’EURL X dès sa création, cette adhésion à la caisse ne comportant ni réserve ni limitation. D’ailleurs l’EURL X a toujours réglé les cotisations appelées par la Caisse et a fait les déclarations obligatoires jusqu’en 2014. En outre, l’EURL X ne justifie d’aucune démarche en vue de résilier cette adhésion.

Le rapport de contrôle d’activité effectué le 18 septembre 2014 par la Caisse permet de constater les éléments suivants :

— le dirigeant de la société X est M. Y A qui détient 100% du capital social ;

— la société X détient 100 % du capital social des sociétés suivantes :

* SARL Y BEARN ;

* SARL Y C D ;

— M. Y A est gérant de ces deux entreprises de bâtiment ;

— la Convention collective appliquée notamment dans la société X est celle du bâtiment ETAM et la Caisse de retraite est la PRO BTP ;

— les assurances souscrites : responsabilité civile et décennale garantissant les activités suivantes (plâtrerie staff stuc, vitrerie miroiterie, peinture, revêtements de surfaces en matériaux souples et parquets flottant) pour son compte, ainsi que pour le compte des sociétés Y Bearn et C D ;

— les contrats de travail ainsi que les bulletins de paie mentionnent l’application de la convention collective du bâtiment ETAM et précisent que les droits à congés payés seront indemnisés par la caisse de congés payés du bâtiment.

Sur les activités exercées par l’EURL X il a été constaté que jusqu’au 31 août 2013, elle employait un métreur. L’EURL X refacturait le métrage aux autres sociétés du groupe (comptablement compris dans la gestion administrative). D’autres activités importantes du bâtiment sont refacturées par l’EURL X à ses deux filiales : dossiers d’appel d’offre, publicité, locations de bennes et personnel intérimaire.

Par ailleurs, si elle exerce une activité de prestations de services (assistance technique, administrative, juridique, financière, comptable et commerciale) pour les sociétés Y BEARN et Y C D, aucune convention de prestation de service n’a été conclue entre les sociétés. Elle refacture également certaines prestations à ces sociétés (assurances multirisques et véhicules, téléphones, entretien des locaux…), ainsi que la location des locaux à la société HARlCHOURY BEARN.

L’analyse du chiffre d’affaires de l’EURL X permet de constater qu’hormis celui relatif à deux autres sociétés gérées également par Monsieur Y mais placées depuis en liquidation judiciaire, il provient exclusivement des prestations refacturées à ses deux filiales.

Il en résulte que l’activité de ces trois sociétés est indissociablement liée et que les deux filiales ne peuvent exercer sans le concours de l’EURL X qui elle-même ne peut exercer son activité indépendamment de ses filiales. Comme l’a jugé le Tribunal de Commerce, il convient d’en déduire que l’EURL X exerce bien une activité de bâtiment et doit, à ce titre, être affiliée à la Caisse Congés Intempéries BTP. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

* Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :

En application de l’article 696 du Code de Procédure Civile, la partie perdante est condamnée aux dépens.

Il convient en conséquence de condamner l’EURL X aux entiers dépens et d’ordonner la distraction des dépens au profit du conseil de la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest.

Enfin, il convient de condamner l’EURL X à verser à la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest la somme de 750 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile. L’EURL X sera déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour,

— CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 2 février 2016 rendu par le Tribunal de Commerce de PAU,

Y AJOUTANT,

— CONDAMNE l’EURL X à verser à la Caisse congés intempéries BTP Caisse du Sud-Ouest la somme de 750 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— DÉBOUTE l’EURL X de sa demande fondée de ce chef ;

— CONDAMNE l’EURL X aux entiers dépens ;

— AUTORISE la SCP GRAVELLIER LIEF DE LAGAUSIE RODRIGUES à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,