JPL/SB

Numéro 21/1452

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 1^er/04/2021

Dossier : N° RG 18/03379 – N° Portalis DBVV-V-B7C-HB5X

Nature affaire :

Demande de paiement de créances salariales sans contestation du motif de la rupture du contrat de travail

Affaire :

I Y

C/

SASU ABALONE TT LANDES,

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 1^er avril 2021, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 04 Février 2021, devant :

Monsieur X, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Monsieur X, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente

Monsieur X, Conseiller

Monsieur GRACIA, Vice-Président placé désigné par Ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d’Appel de Pau en date du 08 décembre 2020,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur I Y

[…]

[…]

Représenté par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de PAU et Maître LALLIARD de la SELARL BENOIT – LALLIARD – ROUANET, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

SASU ABALONE TT LANDES pris en son établissement secondaire situé […]

[…]

[…]

[…]

Représentée par Maîrtre MARCHESSEAU LUCAS de la SELARL AVOCADOUR, avocat au barreau de PAU et Maître BARICHARD, avocat au barreau de NANTES

sur appel de la décision

en date du 25 SEPTEMBRE 2018

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : F 17/00173

FAITS ET ROCEDURE

La société Abalone TT Landes exerce une activité spécialisée dans le secteur du placement, du recrutement et de la mise à disposition de personnel intérimaire auprès d’entreprises utilisatrices par l’intermédiaire d’un réseau d’agences locales.

M. Y a été embauché par contrat à durée indéterminée du 09 novembre 2011 en qualité de responsable d’agence; il s’agissait des seuls salariés permanents de la société avec M^me Z embauchée par contrat à durée déterminée du 22 décembre 2012, puis par CDI au poste d’assistante administrative et recrutement.

Une clause de non-concurrence était prévue à l’article 14 du contrat.

Par courrier recommandé daté du 11 octobre 2016, M. Y a démissionné de son poste.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 25 octobre 2016, la société Abalone TT Landes a pris acte de la démission et informé le salarié du terme de son préavis fixé au 13 janvier 2017, et précisé qu’il avait été décidé d’appliquer la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail.

M. Y ayant sollicité et obtenu la réduction de son préavis, a quitté l’agence Abalone TT Landes le 16 décembre 2016, M^me Z également démissionnaire depuis le 23 novembre 2016 quittant l’entreprise le 22 décembre 2016.

Dans le même temps, la société Landes Intérim a ouvert une agence d’intérim en face des locaux de société Abalone TT Landes et embauché les deux anciens salariés de cette dernière.

La société Abalone TT Landes a dans un premier temps saisi le conseil des prud’hommes de Dax en la forme des référés qui, par deux ordonnances du 20 mars 2017, a ordonné sous astreinte provisoire de 1000 € net par jour à M. Y et M^me Z de cesser de commettre des actes de concurrence à l’encontre de leur ancien employeur en leur interdisant de rentrer en contact avec l’ensemble des clients et intérimaires de la société.

M. Y et M^me Z ayant fait appel de ces décisions, la cour d’appel de Pau les a confirmées par deux arrêts du 9 novembre 2017. Par deux arrêts du 6 mars 2019, la Cour de cassation a rejeté les pourvois formés par chacun des salariés.

La société Abalone TT Landes ayant assigné la société Landes Intérim devant le tribunal de commerce de Dax en la forme des référés, ses demandes ont été partiellement rejetées par ordonnance du 5 septembre 2017, décision qui a été confirmée par arrêt de la cour d’appel de Pau en date du 6 mars 2018.

Par requête du 21 juin 2017, la société Abalone TT Landes a saisi le conseil des prud’hommes de Dax pour voir condamner M. Y au paiement de 6 mois de salaire brut outre l’indemnisation du préjudice commercial pour violation de la clause de non-concurrence.

Par jugement du 25 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. Y est licite,

— dit que le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas dérisoire,

— débouté M. Y de l’ensemble de ses demandes,

— fixé le salaire de référence de M. Y à la somme de 3 839,72 € brut,

— condamné M. Y à payer à la société Abalone TT Landes les sommes suivantes :

*23.038,36 € nets au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence,

*259.597 € nets au titre du préjudice commercial,

*2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire totale au titre du paiement de la clause pénale,

— ordonné l’exécution provisoire partielle à hauteur de 50% du montant de la condamnation au titre

du préjudice commercial,

— condamné M. Y aux entiers dépens.

Par déclaration transmise au greffe le 24 octobre 2018, M. Y a fait appel de cette décision dans des conditions de régularité qui ne sont pas contestées.

Par conclusions transmises au greffe par voie électronique en date du 24 décembre 2018, M. Y demande à la cour d’infirmer dans son intégralité le jugement dont appel, et, en conséquence, statuant de nouveau, :

> à titre principal,

— dire et juger que la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail porte atteinte à sa liberté de travailler et comporte une contrepartie financière dérisoire,

— dire et juger ladite clause nulle et non avenue,

— en conséquence, débouter la société Abalone TT Landes de sa demande de paiement de la somme de 23.038,36 euros nets à titre d’indemnité prévue par la clause pénale insérée dans l’engagement de non-concurrence,

— débouter la société Abalone TT Landes de sa demande de paiement, solidairement avec M^me Z, de la somme de 259.597 € nets au titre du préjudice commercial prétendument subi,

> à titre subsidiaire,

— réduire à de plus justes proportions l’indemnité due au titre de la clause pénale, conformément au pouvoir modérateur octroyé à votre juridiction en application de l’article 1229 ancien (1231-5 nouveau) du code civil,

— dire et juger que la société Abalone TT Landes ne justifie et n’évalue pas le préjudice commercial qu’elle prétend avoir subi, de même qu’elle n’établit pas de lien de causalité entre celui-ci et la prétendue violation par lui de son obligation de non-concurrence,

— en conséquence, débouter la société Abalone TT Landes de la demande indemnitaire qu’elle formule à ce titre,

> en tout état de cause,

— débouter la société Abalone TT Landes de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Abalone TT Landes au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens.

Par conclusions transmises par voie électronique le 21 mars 2019, la société Abalone TT Landes demande à la cour de:

> confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

— dit la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. Y licite,

— dit que le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence n’est pas dérisoire,

— débouté M^me M. Y de l’ensemble de ses demandes ;

— condamné M. Y à payer à la société Abalone TT Landes les sommes de :

' 259.597 € net au titre du préjudice commercial,

' 2000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire totale au titre du paiement de la clause pénale,

— ordonné l’exécution provisoire partielle à hauteur de 50% du montant de la condamnation au titre du préjudice commercial,

— condamné M. Y aux entiers dépens,

> réformer le jugement dont appel et en conséquence :

— prononcer la condamnation in solidum avec M^me Z s’agissant du paiement de la somme de 259 597 € net au titre du préjudice commercial,

— dire que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la décision

de première instance du 25 septembre 2018 avec capitalisation des intérêts en application des articles 1153, 1153-1 et 1154 du code civil,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 23.128,32 € net au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— condamner M. Y aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DECISION':

Sur la clause de non concurrence.

Le contrat de travail conclu entre les parties comporte une clause de non concurrence ainsi rédigée':

« Compte tenu des fonctions exercées par M. Y, de sa connaissance de la clientèle et des techniques commerciales, celui-ci s’interdit à la cessation de son contrat de travail pour quelque motif que ce soit :

- de s’engager au service d’une entreprise concurrente et en particulier des entreprises dont l’activité se rapporte sous quelque forme que ce soit, à l’activité du travail temporaire ;

- de créer directement ou par une personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la Société Abalone TT Landes.

Cette interdiction est limitée à une période de 1 an dans les départements 40 et limitrophes.

Il est expressément convenu entre les parties que cette interdiction de non-concurrence comporte une contrepartie financière à la charge de la Société, dans le cas d’une rupture du présent contrat, à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

Le montant de cette indemnité est fixé à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses trois derniers mois de présence dans l’entreprise.

Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié au cours de ces trois derniers mois, sera proratisée.

Cette indemnité ayant le caractère de salaire, elle sera soumise aux cotisations sociales, C S.G. et C.R.D.S.

Cette somme sera versée mensuellement à compter de la rupture effective du contrat de travail. En cas de violation de la présente clause, quelle qu’en soit la gravité, la Société sera libérée du versement de cette indemnité et M. Y sera redevable d’une somme fixée dès à présent et forfaitairement à 6 mois de salaire bruts.

Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la Société Abalone TT Landes se réserve expressément de poursuivre M. Y du préjudice effectivement subi et faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrente » .

— sur la validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est :

— indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

— limitée dans le temps et dans l’espace,

— tient compte des spécificités de l’emploi du salarié,

— comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière qui ne doit pas être dérisoire, ces conditions étant cumulatives.

En application de l’article 1168 du code civil, le défaut d’équivalence de la contrepartie financière n’est pas cause de nullité.

Seul son caractère dérisoire, qui ne résulte pas de la simple faiblesse de son montant, est cause de nullité car lui seul équivaut à une absence de contrepartie.

En l’espèce, M. Y soutient que la clause de non concurrence stipulée n’est pas licite dans la mesure où':

— elle couvrait l’ensemble des domaines d’intervention d’une société de travail temporaire alors qu’une telle clause de non-concurrence doit permettre au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle et qu’il n’a pas d’autre formation que celle lui permettant de travailler dans la branche du travail temporaire où il exerce ses fonctions depuis plus d’une vingtaine d’années,

— l’interdiction de non-concurrence s’étendait sur cinq départements, à savoir les Landes (40), la Gironde (33), le Lot-et-Garonne (47), le Gers (32), et les Pyrénées-Atlantiques (64), l’importance de cette limitation géographique étant de nature à l’empêcher d’exercer son activité professionnelle,

— une contrepartie financière équivalente à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération peut

être considérée comme étant dérisoire selon les circonstances, peu important à cet égard que ce montant soit conforme à celui prévu par la convention collective.

Pour sa part, l’employeur fait valoir que':

— l’accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire, prévoit, en son article 7.4, que la clause de non-concurrence doit être de 2 ans maximum et limitée dans l’espace et que sa contrepartie financière ne peut être inférieure à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise,

— la clause était bien indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et tenait compte des spécificités de l’emploi du salarié lequel a démarché et entretenu des liens commerciaux directs avec les clients et intérimaires de l’agence Abalone TT Landes sur l’ensemble de la région,

— elle était limitée dans l’espace et le temps, et ne portait pas atteinte à la liberté du travail puisqu’elle se limitait aux activités temporaires de l’intérim et que le salarié pouvait librement candidater dans une agence de placement,

— elle comporte bien une contrepartie financière non dérisoire .

Cela étant, il sera relevé que':

— les attributions du salarié telles que définies par le contrat de travail, étaient les suivantes : – « Développement Commercial – Recrutement, délégation et placement dans le cadre de la législation – Suivi administratif – Gestion du personnel – Contact clients, suivi Règlements Clients, impayés, couvertures SFAC et toutes autres tâches qui pourront lui être confiées compte tenu de sa fonction dans l’entreprise », soit des fonctions larges en adéquation avec son emploi de responsable d’une agence comptant outre lui-même une autre salariée,

— en faisant interdiction au salarié de se mettre au service « des entreprises dont l’activité se rapporte sous quelque forme que ce soit, à l’activité de travail temporaire », soit l’activité qu’exerce la société Abalone TT Landes, la clause ne comporte pas des restrictions excessives en termes d’emploi et d’activité puisqu’elle n’empêche pas le salarié d’occuper un emploi dans des entreprises ayant une activité de placement,

— en prévoyant qu’elle est applicable « dans les départements 40 et limitrophes », donc, outre le département des Landes (40), les départements du Gers (32), de la Gironde (33), du Lot-et-Garonne (47), et des Pyrénées-Atlantiques (64), soit ceux sur lesquels il n’est pas contesté que le salarié a prospecté pour le compte de son employeur, elle est limitée dans l’espace puisqu’elle ne recouvre pas la totalité de l’ancienne région Aquitaine (la Dordogne (24) non limitrophe des Landes n''étant pas concernée) et elle n’interdit pas au salarié de travailler dans le département des Hautes-Pyrénées dont le chef-lieu, Tarbes, est situé à moins de 120 km de Dax,

— elle est limitée dans le temps puisqu’applicable pendant une année soit une durée inférieure à la durée maximale prévue à l’article 7.4 de l’accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire,

— la contrepartie financière prévue est conforme à celle fixée par ces dernières dispositions, et représente, calculée sur un salaire brut mensuel moyen de 3.467,81 euros (moyenne des trois derniers mois de présence de M. Y dans l’entreprise), une somme mensuelle de 693,56 € qui ne peut être considérée comme dérisoire rapportée à une interdiction de concurrence limitée à 5 départements dans un rayon de 200 km de Dax ne l''empêchant pas de travailler dans d’autres départements du Sud-Ouest, et pour une durée limitée à une année.

Au regard de ces éléments, la clause de non concurrence stipulée doit être considérée comme licite et le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur la mise en 'uvre de la clause de non-concurrence

L’appelant fait valoir que':

— son salaire mensuel moyen brut sur les douze derniers mois s’élevait à la somme de 3.854,72 €, le montant de la clause pénale devait s’élever au maximum à la somme de 23.128,32 € bruts,

— la somme réclamée au titre de la clause pénale est disproportionnée dans la mesure où l’indemnité qu’il devait percevoir en contrepartie de son engagement de non-concurrence s’élevait à la somme totale de 8.322,72 euros (693,56 x 12 mois),

— cette disproportion doit également être retenue au regard de l’absence de justification d’un quelconque préjudice en lien direct avec la prétendue violation de son obligation de non-concurrence (résultant notamment de la perte de clients/travailleurs intérimaires ayant contracté par son intermédiaire avec la Société Landes Interim, postérieurement à la prise d’effet de sa démission).

Il sollicite que par application de l’article 1231-5 du code civil, le montant de l’indemnité soit modéré et soit fixé à une somme symbolique.

Pour sa part, l’intimée sollicite la condamnation de M. Y à lui verser la somme de 23.128,32 € net conformément à la clause pénale applicable en cas de non-respect de la clause de non-concurrence.

Aux termes de l’article 1231-5 du code civil': «'Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent'».

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. Y en s’engageant auprès de la société Landes Intérim exerçant une activité d’entreprise de travail temporaire dans des locaux situés en face de ceux de son ancien employeur, a violé son obligation contractuelle de non-concurrence.

Il n’est pas non plus contesté que son salaire mensuel moyen brut sur les douze derniers mois s’élevait à la somme de 3.854,72 €, le montant de la clause pénale devait s’élever à la somme de 23.128,32 €.

La clause pénale ayant le caractère d’une indemnité et doit être payée en net et non en brut comme soutenu par le salarié.

L’appelant ne peut se prévaloir de ce que l’indemnité forfaitaire stipulée est d’un montant plus important que la contrepartie financière convenue à son profit ,la clause pénale s’analysant autant comme un moyen de contrainte et de dissuasion à l’encontre du débiteur de l’obligation que comme une évaluation anticipée du préjudice subi par le créancier.

La cour considère que la peine stipulée entre les parties n’est pas manifestement excessive et n’a donc

pas à être réduite.

Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point sauf à fixer le montant de l’indemnité à la somme de 23.128,32 €.

Sur la demande indemnitaire au titre du préjudice commercial.

L’appelant soutient que la Société Abalone TT Landes ne démontre pas avoir subi un préjudice commercial en relation directe avec les agissements qu’elle lui impute, en faisant valoir que':

— si l’employeur produit l’attestation de son expert-comptable, M. K L du cabinet comptable CECCOM, qui confirme la baisse du chiffre d’affaires réalisé par la société entre janvier et juin 2017 par comparaison avec le chiffre d’affaires réalisé sur la même période en 2016, ce seul constat ne suffit pas à établir que cette baisse résulte directement d’une perte de clients potentielle liée à son départ, d’autant qu’une baisse de chiffre d’affaires peut avoir de multiples causes,

— s’il n’est pas contesté que son départ et celui de M^me M Z de l’agence a pu en perturber l’activité dans la mesure où cela a nécessité le recrutement de nouveaux salariés permanents, leur formation et leur adaptation à l’entreprise, c’est le départ de deux salariés expérimentés de l’agence, quelle que soit l’entreprise qu’ils ont ensuite rejointe, combiné au manque de compétence et de résultats de leurs remplaçants, qui a conduit à cette baisse d’activité,

— la société intimée ne peut tirer argument des contrats de mission établis par la Société Landes Interim au profit de l’un de ses anciens salariés intérimaires, M. N C, celui-ci était libre de recourir à n’importe quelle agence de travail temporaire, et rien ne permet d’établir que lui-même ou M^me A l’ont démarché,

— la société Landes Interim, qui a été immatriculée auprès du Registre du Commerce et des Sociétés de Lyon le 2 août 2016, a commencé à exercer son activité le 21 juillet 2016, soit bien avant que lui-même et M^me Z ne démissionnent des fonctions qu’ils occupaient,

— les attestations établies par des intérimaires pour indiquer qu’il les a relancés, sont à de pure complaisance, et ne permettent pas de caractériser un quelconque détournement de clientèle et d’établir l’existence du préjudice commercial allégué,

— préalablement à son entrée au sein de la société Abalone TT Landes, il a travaillé pour le compte de la société Vediorbis (du mois d’octobre 1994 à celui de mai 2006) avant d’intégrer les effectifs de la société 64-40 Intérim (du mois de juin 2006 à celui de mars 2011), et il s’est ainsi constitué un portefeuille clients considérable, de sorte qu’il n’est pas étonnant que certains de ses clients historiques aient délibérément choisi de le suivre lors de son départ de la société Abalone TT Landes, sans qu’il n’ait eu besoin de les solliciter.,

— les entreprises utilisatrices comme les travailleurs intérimaires qui ont l’usage de travailler avec plusieurs agences à la fois. sont libres de contracter avec l’entreprise de travail temporaire de leur choix.

Pour sa part, la société intimée soutient que les agissements de M. Y et ceux de M^me Z lui ont causé un préjudice commercial pour un montant de 259.597 € net correspondant à la perte de marge nette sur 2017 compte tenu d’une perte de chiffre d’affaire finalement établie à ' 1.207.720,09 € et qui ne peut avoir pour cause déterminante que le départ des deux salariés conjugué à la concurrence déloyale active qu’ils ont organisée.

Il ressort des pièces produites aux débats’que':

— après sa démission et son départ de l’entreprise au mois de décembre 2016, en même temps que M^me Z, M. Y comme cette dernière a été embauché par la société Landes Intérim qui exerçait une activité concurrente dans des locaux situés en face de ceux de la société Abalone TT Landes,

— la société Landes Intérim bien qu’immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Lyon en date du 2 août 2016 avant de transférer son établissement à Dax, n’y a exercé effectivement son activité qu’après l’embauche de M. Y,

— le capital social de cette société est détenu par la société civile Financière Landes dont les parts étaient entièrement détenus par M. S-U V qui exerce la fonction de directeur général de la société Landes Intérim et qui, par acte du 28 novembre 2017, a cédé à M. Y 250 des 1000 parts sociales qu’il y détenait et 249 à M^me Z,

— M. Y dès décembre 2016 soit avant même son départ de la société Abalone TT Landes , puis au cours de l’année 2017, y compris postérieurement à l’ordonnance de référé du 20 mars 2017, a entrepris des démarchages auprès d’intérimaires qui en attestent (MM B, C, D, Chartier , E) pour les inciter à s’inscrire auprès de l’agence Landes Intérim, ainsi qu’auprès d’entreprises utilisatrices.

La société intimée produit plus particulièrement les documents de fin de mission émis pour M. N C par la société Landes Interim signés par M. Y en qualité de responsable de l’agence desquels il ressort que le salarié qui avait été placé par Abalone TT Landes auprès de la Sarl Napias jusqu’au 22 Novembre 2016, a été ensuite placé par Landes Interim chez le même employeur du 19 au 23 décembre 2016, puis du 13 au 18 janvier 2017. Elle fait à juste titre observer que le premier contrat porte le n°2 et le second le n° 71 de sorte qu’il peut en être déduit qu’entre le 19 décembre 2016 et le 13 janvier 2017 , 71 contrats de mission avaient déjà été conclus au nom de la société Landes Intérim.

Elle établit également que des entreprises qui étaient auparavant ses clientes lui ont adressé par erreur des relevés d’heures en février 2017 (entreprise F) ou encore des courriels de prolongation de mission en juin et juillet 2017 (entreprise T ) pour des salariés intérimaires que ces entreprises pensaient encore employés par elle alors qu’ils travaillaient désormais pour le compte de la société Landes Intérim, ce qui démontre qu’elles étaient entretenues dans la confusion entre les précédentes fonctions de M. Y et son nouvel emploi.

Elle communique encore le contrat de mission de M. O H conclu par Landes Interim le 13 décembre 2017,auprès de l’entreprise utilisatrice MPS laquelle était également cliente d’Abalone TT Landes selon contrat de prestation conclu le 24 octobre 2016 par M. Y, étant relevé que ce contrat a été établi postérieurement à un courriel du 13 octobre 2017 par lequel M. V, directeur général de Landes Intérim, invitait ses salariés à «'ne plus visiter les anciens clients Abalone'» .

M. Y ne peut utilement invoquer la liberté de choix des travailleurs intérimaires ni le fait qu’ils puissent faire appel à plusieurs entreprises de travail intérimaire, alors qu’il ressort des pièces produites par la société Abalone TT Landes qu’il a démarché activement des travailleurs intérimaires pour qu’ils s’engagent au service de la société Landes Intérim.

Si M. Y expose encore qu’il s’était constitué un portefeuille clients lorsqu’il a travaillé pour le compte de la Société Vediorbis puis de la Société 64-40 Intérim, la liste de clients qu’il produit ne permet pas de le démontrer ni que les entreprises qui y sont mentionnées, ont été apportées à la Société Abalone.

Il doit donc être déduit des éléments produits par la société Abalone TT Landes que M. Y a

mis en 'uvre des procédés de concurrence par le détournement de personnel intérimaire ainsi que de clientèle.

La société Abalone TT Landes est bien fondée à se prévaloir d’un préjudice en relation directe avec ces agissements et insuffisamment réparé par l’indemnité contractuelle qui lui a été allouée au titre de la violation de la clause de non concurrence.

Pour justifier du montant de son préjudice, la société intimée produit une attestation de son expert comptable qui fait état':

— d’un chiffre d’affaires de 738.878 € sur le premier semestre 2017 contre celui de 1.607.537 € sur le premier semestre 2016 soit une diminution de 53,95%,

— d’une perte de chiffre d’affaires de 1.443.511,59 € entre l’exercice 2016 et 2017 , et, compte tenu d’un taux de marge de 17,98% pour l’exercice, un manque à gagner de 259.597,70 €.

Il sera cependant relevé que la société intimée ne produit pas des éléments comptables complets.

Elle ne conteste pas qu’après le départ de ses deux salariés, ceux-ci ont été remplacés par de nouveaux salariés qui ont été d’abord en phase de formation, l’intimée indiquant dans ses écritures que M^me P Q puis son assistante se sont succédé sur le poste de responsable mais ont finalement quitté leur poste faute de perspective, les dates de ces départs successifs n’étant pas précisées.

En outre, si la société Abalone TT Landes soutient que le 17 décembre 2016, elle comprenait 60 intérimaires placés auprès de 23 clients et qu’au 6 janvier 2017, elle ne comptait plus que 18 intérimaires placés auprès de 10 clients dont un seul nouveau, elle ne l’établit d’aucune manière, alors que, par ailleurs, les pièces qu’elle produit ne se rapportent qu’à moins de 10 salariés intérimaires repris par la socité Landes Intérim et 5 entreprises utilisatrices (Sarl Napias pour M. C, Sarl RCT Industrie pour M. E, F pour M. G, R S T pour 4 salariés, MPS pour M. H).

La cour considère dès lors qu’elle ne justifie d’un préjudice commercial en relation avec les agissements de M. Y qu’à concurrence d’une somme de 52.000 €.

Le jugement entrepris sera dès lors réformé de ce chef.

Enfin, la demande de la société Abalone TT Landes tendant à ce que la condamnation soit prononcée in solidum entre M. Y et M^me Z ne peut être accueillie, cette dernière n’étant pas partie à la présente procédure et n’ayant été attraite que dans une instance distincte dans le cadre de laquelle les moyens des parties doivent être examinés.

Sur les demandes accessoires.

En application de l’article 1153-1 du code civil, les intérêts légaux sur les dommages et intérêts seront calculés à compter de la date du présent arrêt, ces intérêts étant capitalisables annuellement conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

M. Y qui succombe doit supporter les dépens d’appel ainsi que ceux de première instance.

L’équité ne commande pas de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement entrepris étant cependant confirmé en ce qu’il a condamné M. Y à verser une somme de 2.000 € sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

• Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fixé aux sommes de':

—  23.038,36 € l’indemnité au titre de la clause pénale pour violation de la clause de non concurrence,

—  259.597 € les dommages et intérêts au titre du préjudice commercial,

• Le réforme sur ces points,

• Statuant à nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant';

• Déclare licite la clause de non concurrence stipulée au contrat de travail,

• Dit n’y avoir lieu à réduire la clause pénale stipulée au titre de la clause de non concurrence,

• Condamne M. Y à payer à la société Abalone TT landes les sommes de':

—  23.128,32 € au titre de la clause pénale stipulée au titre de la clause de non concurrence,

—  52.000 € en indemnisation du préjudice commercial subi ,

• Déclare irrecevable la demande de la société Abalone tendant à une condamnation in solidum de M^me Z,

• Dit que les sommes allouées portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

• Dit que les intérêts dus sont capitalisables annuellement conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

• Dit n’y avoir lieu à application en cause d’appel de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamne M. Y aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,