JMA/PR

ARRET N° 125

R.G : 16/00559

B

C/

SELARL CLINIQUE VETERINAIRE DES DEUX LAYS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 08 MARS 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 16/00559

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 25 janvier 2016 rendu par le Conseil de Prud’hommes de la Roche sur Yon.

APPELANTE :

Madame Y B

née le XXX à Bagnolet

de nationalité française

Profession : Vétérinaire

XXX

XXX

Représentée par M^e Elodie RAYNAUD, substituée par M^e Pascale COUTURIER, avocats au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMEE :

SELARL CLINIQUE VETERINAIRE DES DEUX LAYS

Activité : Vétérinaire

N° SIRET : 477 84 2 8 50

44 Avenue Monseigneur Batiot 85110 X

Représentée par M^e Nathalie HERMOUET, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Janvier 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur F ROVINSKI, Président

Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller

Monsieur F-Michel AUGUSTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIERE

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur F ROVINSKI, Président, et par Madame Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 4 juillet 2011, M^me Y B a été embauchée en qualité de vétérinaire par le docteur F-G H, vétérinaire à X, suivant contrat de travail dit 'de forfait annuel en jours’ à durée déterminée pour une période de quatre mois.

La convention collective applicable était celle des vétérinaires, praticiens salariés.

La relation de travail s’est poursuivie à compter du 1^er novembre 2011, dans le cadre d’un contrat dit 'de forfait annuel en jours’ à durée indéterminée à temps plein.

Ce contrat faisait référence à un forfait annuel en jours de 216 jours de travail sur une année civile avec répartition en journées ou demi-journées déterminées sur l’année selon un planning joint en annexe.

Fin 2012, le Docteur F-G H a notifié à M^me Y B un nouveau planning des jours travaillés devant s’appliquer jusqu’à la fin de l’année civile. M^me Y B a refusé ce nouveau planning.

M^me Y B est venue travailler les 27 octobre et 29 novembre 2012, jours durant lesquels, en vertu du nouveau planning établi par l’employeur, il n’était pas prévu qu’elle travaille.

A ce motif l’employeur a infligé à la salariée deux avertissements l’un le 21 novembre 2012 et l’autre le 7 décembre suivant. Début 2013, les docteurs F-G H et D E, ce dernier exerçant jusqu’alors à Z, se sont associés, créant la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays.

Le 22 janvier 2013, le docteur F-G H a infligé à M^me Y B un troisième avertissement pour manquement à l’obligation d’assurer la continuité des soins à une chienne.

Le 06 mars 2013, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à son éventuel licenciement. Le 19 mars, au cours de cet entretien, M^me Y B a informé l’employeur qu’elle était enceinte et celui-ci a interrompu la procédure de licenciement.

Suite à une visite de reprise consécutive à un arrêt de travail, la salariée a été déclarée inapte temporairement du fait de sa grossesse par le médecin du travail.

Le médecin du travail a précisé à l’employeur les risques susceptibles d’altérer le déroulement de la grossesse de M^me Y B afin de lui permettre d’effectuer une recherche de reclassement.

En l’absence de possibilité de reclassement la salariée a été placée en arrêt maladie à partir du 08 avril 2013 et ce jusqu’au début de son congé de maternité qui s’est déroulé du 1^er septembre 2013 au 04 janvier 2014.

Courant juillet 2013, M^me Y B a informé son employeur de son intention de suivre une formation relative à l’ophtalmologie vétérinaire, lui précisant que cette formation devait se dérouler sur une semaine en novembre 2013 ainsi que durant une semaine en janvier, une en mars et une en juin 2014.

Elle a également informé son employeur de son intention d’utiliser son solde de congés payés pour participer à la semaine de formation de janvier 2014.

L’employeur a pris acte de ce choix par courrier du 13 décembre 2013 et a demandé à M^me Y B de lui adresser son planning pour l’année 2014 des jours non travaillés et congés payés souhaités.

Ayant repris son travail le 6 janvier 2014, M^me Y B a demandé à l’employeur l’autorisation de quitter le cabinet de X à 18 heures 30 afin de pouvoir récupérer son enfant à la crèche.

Par courrier du 3 mars 2014, l’employeur a notifié à M^me Y B qu’elle devrait travailler, à compter du lundi 10 mars 2014, au sein du cabinet de la société situé à Z, se référant à la nécessité pour la salariée de quitter son travail à 18 heure 30 pour récupérer son enfant à la crèche. La salariée a refusé cette affectation.

Le 14 mars 2014, l’employeur a convoqué M^me Y B à un entretien préalable à son éventuel licenciement. M^me Y B a été licenciée le 1^er avril 2014 avec indication qu’elle était dispensée d’exécuter son préavis de trois mois.

Le 24 novembre 2014, M^me Y B a saisi le conseil de prud’hommes de la Roche-sur-Yon aux fins, en l’état de ses dernières prétentions et sous le bénéfice de l’exécution provisoire du jugement à intervenir, de voir :

— annuler les avertissements des 21 novembre et 7 décembre 2012 ;

— juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; – condamner la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays à lui payer les sommes suivantes :

—  234 euros à titre de rappel d’indemnités journalières ;

—  2 231,47 euros à titre de remboursement de cotisations de complémentaire santé ;

—  3 855,60 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  23 130 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et conventionnelles ;

—  17 085,91 euros brut au titre des heures supplémentaires outre 1 708,59 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  23 130 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  9 957,64 euros brut à titre de rappel de salaire sur son contrat à durée déterminée ;

—  23 130 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

—  5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fixer son salaire mensuel moyen brut à la somme de 3 855,60 euros.

Par jugement en date du 25 janvier 2016, le conseil de prud’hommes de La Roche sur Yon a :

— dit que la Clinique Vétérinaire des Deux Lays avait manqué partiellement à ses obligations contractuelles et conventionnelles ;

— condamné la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays à payer à M^me Y B une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 2.595,11euros brut ;

— dit que le forfait jours appliqué à M^me Y B était invalide ;

— condamné la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays à verser à M^me Y B les sommes suivantes :

—  10.488,95 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;

—  1.048,89 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

— dit que ces sommes porteront intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil et a rappelé que l’exécution provisoire était de droit conformément aux dispositions des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail ;

— dit que le licenciement de M^me Y B reposait sur une cause réelle et sérieuse ;

— fixé le salaire moyen mensuel de M^me Y B à la somme de 3.855,60 euros ;

— condamné la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays à verser à M^me Y B la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ; – condamné l’employeur aux entiers dépens de l’instance.

M^me Y B a interjeté appel de cette décision le 11 février 2016.

Par conclusions reçues au greffe les 24 août 2016 et 16 janvier 2017, soutenues oralement à l’audience, M^me Y B demande à la cour :

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 25 janvier 2016 ;

— de juger que l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles et conventionnelles ;

— d’annuler les avertissements des 21 novembre et 7 décembre 2012 ;

— de juger que le forfait annuel en jours n’est pas valide et que le délit de travail dissimulé est constitué ;

— de juger que son licenciement est sans cause réelle ni sérieuse;

— en conséquence, de condamner la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays à lui payer, sur la base d’un salaire moyen de référence de 3.855,60 euros, les sommes suivantes :

— à titre de rappel de 'complément de salaire maladie’ : 965,99 euros brut ;

— à titre de remboursement des cotisations de la complémentaire santé : 2.231,47 euros ;

— à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et conventionnelles : 23.130,00 euros ;

— à titre d’indemnité compensatrice de congés payés : 3.855,60 euros brut ;

— au titre des heures supplémentaires : 17.085,91 euros brut ;

— au titre des congés payés sur heures supplémentaires : 1.708,59 euros brut ;

— à titre d’indemnité pour travail dissimulé : 23.130,00 euros ;

— à titre de rappel de salaire sur le contrat à durée déterminée : 9.957,64 euros brut ;

— à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif : 23.130,00 euros ;

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 5.000,00 euros ;

— de dire que les sommes allouées à titre indemnitaire sont nettes de CSG et de CRDS ;

— de dire que le salaire moyen mensuel de référence s’élève à 3.855,60 euros.

Suivant conclusions reçues au greffe le 18 novembre 2016, et développées oralement à l’audience, la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté la salariée de ses demandes à titre :

— de rappel de salaire complément maladie ; – de remboursement de cotisations complémentaire maladie ;

— de dommages et intérêts pour non-respect des obligations contractuelles et conventionnelles;

— de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

— de rappel de salaire sur contrat à durée déterminée ;

— l’infirmer en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me Y B la somme de 2.595,11 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés, la somme de 10.488,95 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1.048,89 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

— en conséquence et statuant à nouveau :

— juger que le versement de l’indemnité compensatrice à hauteur de 15,5 jours de congés payés a intégralement rempli M^me Y B de ses droits ;

— juger la convention de forfait jours régulière,

— subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à M^me Y B les sommes suivantes :

—  10.488,95 euros bruts au titre des heures supplémentaires ;

—  1.048,89 bruts au titre des congés payés y afférents ;

— condamner M^me Y B à lui payer une indemnité de 2.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées et oralement reprises à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION :

— Sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par la salariée en raison de manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles :

— Sur les manquements au titre de la protection de la femme enceinte :

La salariée fait valoir que la société Clinique Vétérinaire des Deux Lays a manqué à ses obligations en matière de protection de la femme enceinte en ne lui ayant pas exposé les motifs du refus de l’aménagement de son poste de travail par écrit, suite à sa déclaration d’inaptitude temporaire en raison de sa grossesse et a ainsi violé les dispositions de l’article L.1225-14 du code du travail.

Elle estime par ailleurs n’avoir pas été indemnisée à hauteur de ce qui lui était dû durant ses arrêts maladie de mars et avril 2013.

Enfin, et sur le fondement de l’article L.1225-1 du code du travail, elle sollicite des dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de sa perte de salaire à l’époque et de toutes les démarches et relances qu’elle a dû entreprendre auprès de son employeur pour qu’il régularise sa situation auprès de la caisse primaire d’assurance maladie.

L’employeur rétorque que, par une correspondance du 23 mai 2013, il a fait savoir à la salariée les raisons s’opposant à son reclassement temporaire. Ces raisons ayant été données par écrit, il estime que la salariée n’est pas fondée à obtenir des dommages et intérêts à ce titre.

Sur la demande de complément d’indemnisation durant les arrêts de travail de la salariée, l’employeur demande la confirmation du jugement, se référant aux dispositions légales et conventionnelles applicables.

L’article L 1225-14 alinéa 1^er du code du travail énonce :

'Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi à la salariée, il lui fait connaître par écrit, ainsi qu’au médecin du travail, les motifs qui s’opposent à cette affectation temporaire'.

L’article L 1225-71 du même code prévoit le versement de dommages et intérêts au profit de la salariée lorsque l’employeur a manqué à ses obligations prévues notamment par l’article L 1225-14 précité.

En l’espèce, il suffit de se reporter à la pièce n°46 produite par la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays, étant observé qu’il s’agit d’un courriel adressé à M^me Y B le 23 mai 2013 que pour sa part celle-ci verse aux débats sous le n° 43 ce dont il se déduit qu’elle a bien reçu ce courriel, pour constater que l’employeur y explique les motifs qui l’ont conduit à exclure le reclassement temporaire de la salariée.

Aussi M^me Y B sera-t’elle déboutée de sa demande à ce titre.

S’agissant de la demande de la salariée au titre du maintien du salaire au cours de ses absences pour maladie de mars et avril 2013, il n’est pas contesté que M^me Y B devait, passé le délai de carence, bénéficier d’une garantie de rémunération à hauteur de 90% de son salaire durant 30 jours à compter de son arrêt de travail puis, passé cette période, à hauteur de 80% de son salaire. Il est également constant que durant la période concernée, M^me Y B a été placée en congés payés du 2 au 7 avril 2013.

Ces données étant acquises, il ressort du décompte détaillé établi par la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays figurant dans ses écritures que M^me Y B a été intégralement remplie de ses droits et sera donc déboutée de sa demande de ce chef et de sa demande consécutive en paiement de dommages et intérêts.

— Sur les manquements en matière de complémentaire santé :

La salariée fait valoir que son employeur aurait dû souscrire un contrat d’assurance complémentaire santé, en vertu de l’avenant n°19 du 25 octobre 2010, de la convention collective n°3332 des vétérinaires praticiens salariés, étendu par arrêté du 13 juillet 2011 et applicable à compter du 1^er janvier 2011.

Elle ajoute qu’en raison de la carence de l’employeur, elle a dû souscrire à titre personnel un contrat d’assurance complémentaire santé et qu’elle est donc fondée à demander le remboursement de ses cotisations pendant la durée de son contrat ainsi que le paiement des cotisations après la rupture du contrat de travail et ce pendant un an.

Enfin la salariée fait valoir que le non respect de cette obligation d’affiliation fonde une demande en dommage et intérêts. L’employeur objecte qu’il avait la faculté et non l’obligation d’affilier ses salariés au régime de frais de santé institué par la convention collective. Il ajoute qu’il rapporte une réponse de l’ordre régional des vétérinaires qui confirme le caractère facultatif de l’adhésion et ce jusqu’au 1^er janvier 2016.

L’annexe 5 de la convention collective des praticiens vétérinaires salariés relative à la mise en place d’un régime de remboursements complémentaires des frais de santé dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2011 contient :

— un article 2 rédigé comme suit :

'A compter de la date d’effet du présent avenant, les entreprises peuvent, si elles le souhaitent, affilier leurs salariés auprès de l’organisme assureur désigné par la signature d’un bulletin d’affiliation spécifique….'.

Il ressort de ces dispositions que le régime de remboursements complémentaires des frais de santé dont se prévaut la salariée était prévu, à titre facultatif, au cours de la période transitoire ayant débuté le 1^er janvier 2011 et permettait aux employeurs qui choisissaient d’adhérer volontairement à ce régime d’affilier leurs salariés auprès de Vauban Humanis Prévoyance, organisme assureur expressément désigné aux termes de l’article 14 de ladite annexe.

Dès lors M^me Y B sera déboutée de ses demandes en remboursement des cotisations qu’elle indique avoir réglées auprès de l’assureur de son choix au titre d’une assurance complémentaire santé et en paiement de dommages et intérêts.

— Sur les manquements en matière de congés payés :

La salariée estime que son indemnité de congés payés aurait dû être calculée sur la base de 30 jours ouvrables, et non sur celle de 17,5 comme l’a jugé le conseil des prud’hommes.

L’employeur indique, que le solde de congés payés de M^me Y B était de 14,5 jours ouvrés à son départ effectif de l’entreprise, soit en juillet 2014.

Il précise que 15,5 jours ont été réglés au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et que par conséquent la salariée a été plus qu’intégralement remplie de ses droits.

La salariée produit un décompte détaillé des jours de congés acquis, des congés payés pris et payés (sa pièce n° 87) dont il ressort qu’elle avait acquis, non pas 45,5 jours de congés payés non pris, mais 43,5 jours.

L’employeur pour en déduire que M^me Y B a été remplie de ses droits, se réfère exclusivement à ses pièces n° 79 et 81 bis. Or ce faisant il ne rapporte la preuve ni de ce que le décompte de la salariée est erronné ni qu’il a mis en oeuvre toutes les mesures pour que celle-ci prenne effectivement ses congés durant les périodes de référence, puisque la première de ces deux pièces est sans aucun rapport avec cette question des congés payés et la seconde réside dans un décompte qui n’est étayé pas aucun élément objectif relatif à la prise effective des jours de congés payés qu’il oppose à la salariée.

Aussi, la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays sera condamnée à payer à M^me Y B, déduction faite de la somme réglée au stade du solde de tout compte, la somme de 3 598,56 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

— Sur l’annulation des avertissements :

M^me Y B demande que les avertissements des 21 novembre et 7 décembre 2012 soient annulés puisqu’ils ont fait suite à une modification unilatérale de son planning de travail par l’employeur.

La salariée estime que son planning avait été contractualisé et que par conséquent il ne pouvait être modifié que d’un commun accord des parties.

L’employeur précise que la réorganisation du planning critiquée s’explique par l’absence inopinée d’un collègue vétérinaire. Il indique en outre que le planning « contractualisé » n’a été arrêté que jusqu’à la semaine 6 de l’année 2012 et que par conséquent rien n’était figé pour les semaines ultérieures.

S’agissant du contrôle juridictionnel en matière disciplinaire :

— L’article L 1333-1 du code du travail énonce :

'En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles . Si un doute subsiste il profite au salarié'.

— L’article L 1333-2 du même code dispose :

' Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute'.

L’article 6 alinéa 3 du contrat de travail ayant lié les parties stipule :

'Il est convenu un forfait de 216 jours sur une année civile, selon une répartition en journées et demi journées déterminée sur l’année entre les parties selon planning ci-joint en annexe'.

Il ressort de ces stipulations contractuelles que les parties étaient convenues que la répartition des temps de travail de la salariée résulterait de leur accord, lequel devait être consacré, pour chaque année, par un planning.

Or le seul planning contractuel produit aux débats est celui qui a été annexé au contrat de travail qui couvre la période allant de la semaine 43 de l’année 2011 à la semaine 19 de l’année 2012.

Aussi, à défaut d’accord entre les parties sur une nouvelle répartition des temps de travail de la salariée, l’employeur ne pouvait lui faire grief de ne pas avoir respecté ses consignes à ce sujet.

Dans ces conditions, les avertissements infligés à M^me Y B les 21 novembre et 7 décembre 2012 seront annulés.

— Sur le refus par l’employeur de l’imputation des congés payés sur la formation suivie par la salariée :

La salariée expose que l’employeur, étant débiteur de jours de congés payés et de RTT, ne pouvait refuser sa demande de congés payés pour suivre sa formation. Elle estime que cette attitude relève d’un abus de droit. L’employeur objecte que ce qui a été refusé à M^me Y B c’était d’utiliser ses droits à DIF durant son congé maternité. Il ajoute que la prise de congés payés n’a pas été refusée à M^me Y B mais qu’il était est en droit de fixer la date de départ en congés de ses salariés.

Il entre dans les prérogatives de l’employeur, sauf abus de droit, d’opposer son refus à un salarié qui réclame de prendre des congés payés.

En l’espèce, il ressort de la simple lecture de la lettre du 7 janvier 2014 à laquelle se réfère la salariée (sa pièce n° 50) que l’employeur ne lui a pas, définitivement et sans motif, refusé la prise de congés pour la semaine 4 de l’année 2014 mais a conditionné sa réponse, comme il était en droit de le faire, à des explications sur l’organisation de l’activité de la salariée pour l’année qui débutait, étant observé que celle-ci avait repris ses fonctions au terme de son congé maternité le 6 janvier 2014.

Aussi ce grief de la salariée n’apparaît pas fondé.

La salariée sollicite en réparation des conséquences dommageables de l’ensemble des manquements qu’elle impute à l’employeur, le paiement de la somme de 23 130 euros à titre de dommages et intérêts.

La cour, tenant compte de ce que seuls deux des manquements imputés par M^me Y B à l’employeur sont fondés et en outre de ce que, si le retard de paiement d’un élément de salaire ouvre droit au règlement d’intérêts moratoires, il ne peut être invoqué au soutien d’une demande de dommages et intérêts qu’à la double condition posée par l’article 1153 ancien du code civil, que le créancier établisse la mauvaise foi de son débiteur et l’existence d’un préjudice spécifique. Or en l’espèce la cour constate que M^me Y B ne justifie pas de ce préjudice s’agissant du non paiement de partie de ses congés payés.

Aussi il sera alloué à M^me Y B, en réparation des conséquences dommageables des deux manquements de l’employeur retenus par la cour, la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

— Sur la demande formée par M^me Y B au titre du forfait jours, des heures supplémentaires et du travail dissimulé :

M^me Y B indique que le litige relatif à la convention de forfait jours est soumis aux dispositions des anciens articles L.3121-40 à L3121-51 du code du travail.

Elle soutient que l’employeur n’a jamais établi de document individuel de suivi des périodes d’activité, des jours de repos et des jours de congés et qu’en outre il n’a pas respecté l’obligation d’un entretien annuel minimum avec le supérieur hiérarchique.

M^me Y B fait valoir encore que la convention de forfait annuel en jours est illicite puisqu’elle ne remplissait pas l’une des conditions essentielles à ce disposutif, à savoir l’autonomie dans l’organisation de son travail. Elle indique à cet égard que l’employeur lui imposait sa répartition des jours travaillés, des jours de congés et des horaires.

L’employeur estime que la convention de forfait est opposable à la salariée dans la mesure où le document de suivi a bien été établi et que c’est à l’occasion de l’élaboration de ce document et des discussions qui en découlaient que la salariée posait des exigences impossibles à tenir.

Il indique que l’entretien annuel a largement été compensé par les rencontres incessantes avec M^me Y B.

Ensuite la salariée fait valoir que la convention de forfait jours devant être considérée comme non valide, elle est en droit de prétendre au paiement d’heures supplémentaires et de repos compensateur.

L’employeur objecte que le relevé d’heures supplémentaires établi par la salariée est inexact et excessif.

Encore, M^me Y B expose que l’employeur ayant mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur aux heures réellement effectuées elle est en droit d’obtenir une indemnité pour travail dissimulé.

L’employeur rétorque que la salariée n’apporte aucunement la preuve de son intention de dissimuler la réalité des heures travaillées.

L’application d’un forfait en jours suppose notamment le respect des conditions relatives à l’identification des salariés éligibles au forfait, la régularisation d’une convention individuelle de forfait suffisamment précise notamment sur le nombre de jours travaillés et les modalités de décompte des jours travaillés et des jours de repos.

En outre, dans le but d’atteindre l’objectif de protection de la santé du salarié, l’employeur doit-il prévoir un mécanisme de contrôle effectif et de suivi régulier de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail qui assure la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, l’employeur n’apporte pas aux débats la moindre pièce faisant la démonstration de ce qu’il a satisfait aux dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail et ainsi organisé pour chaque période annuelle l’entretien individuel prévu par ce texte ou mis en oeuvre un quelconque mécanisme de contrôle effectif et de suivi régulier de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail qui ait assuré la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et finalement la protection de la santé et de la sécurité de sa salariée.

Dans ces conditions la convention de forfait en jours dont se prévaut l’employeur est privée d’effets et la salariée peut, sur la base des règles de droit commun relatives à la preuve des temps de travail, solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge, après avoir ordonné en cas de besoin toutes mesures d’instruction, forme sa conviction.

Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Ces éléments doivent être suffisamment précis pour d’une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d’autre part permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments. Ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu’il s’agit d’attestations, celles-ci doivent, afin d’étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs.

En l’espèce, M^me Y B verse aux débats un décompte des temps de travail qu’elle revendique (sa pièce n°88) qui mentionne, semaine par semaine, un nombre d’heures de travail dit 'effectif', le nombre d’heures de travail supplémentaire majorées à 25 % et à 50 % et le montant des rappels de salaire dont elle réclame le paiement, ce pour la période ayant couru de la semaine 1 de 2012 à la semaine 13 de 2014. Elle détermine les temps de travail de chaque semaine en s’appuyant sur les horaires de travail fixés par son contrat de travail.

Sur ce dernier point, la cour ne peut que relever que le planning des temps de travail annexé au contrat de la salariée mentionne les horaires suivants :

' Matin: 8 h 30 à 12 h 15

Après-midi: 14 h à 19 h', ce qui correspond, pour une semaine de travail de 5 jours à un temps de travail de 43 h 75.

Le décompte produit par la salariée apparaît donc suffisamment précis et fiable pour inverser la charge de la preuve et permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Or la cour ne peut que constater que la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays ne produit en tout et pour tout pour tenter de justifier des temps de travail effectif de M^me Y B qu’une seule pièce (sa pièce n° 88) qui est totalement inopérante à ce sujet.

S’agissant du taux horaire à prendre en considération pour procéder au calcul des heures supplémentaires effectuées mais non rémunérées, il ne peut être tenu compte, comme le préconise l’employeur, du salaire conventionnel du praticien salarié échelon 4 quand le contrat qui liait les parties et qui tient lieu de loi à celles-ci stipulait un salaire mensuel de 3 855,60 euros. Aussi seule ce montant mensuel de salaire devant être retenu, il convient de condamner la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays à payer à M^me Y B la somme de 17 085,91 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que celle de 1 708,59 euros brut au titre des congés payés afférents.

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Or s’il est acquis, comme le rappelle M^me Y B, que lorsque l’employeur n’a pas respecté les termes de l’accord collectif concernant l’application du forfait en jours prévu par cet accord, l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié est caractérisé, en l’espèce ce n’est qu’en vertu d’un avenant en date du 4 avril 2013, étendu par arrêté du 7 novembre 2013, soit plus de deux années après le début de la relation contractuelle, que les dispositions de l’accord du 27 décembre 2001 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail dans la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés ont été complétées pour y intégrer un dispositif de contrôle de l’organisation du travail (document individuel de suivi des périodes d’activité et de repos signé chaque mois par l’employeur et le salarié et entretien annuel avec le supérieur hiérarchique portant notamment sur la charge de travail). Aussi, sans méconnaître que la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays a manqué à ses obligations en matière de contrôle de la charge de travail de M^me Y B, la cour tire de la chronologie de l’évolution des dispositions conventionnelles en la matière que la condition d’intentionnalité caractérisant l’infraction de travail dissimulé n’est pas remplie en l’espèce et déboute en conséquence M^me Y B de sa demande de ce chef.

— Sur la demande formée par M^me Y B à titre de rappel de salaire sur le contrat à durée déterminée :

La salariée indique que son contrat de travail à durée déterminée prévoyait qu’elle percevrait chaque mois un salaire forfaitaire brut indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois.

L’employeur précise que, durant la période litigieuse, la salariée n’a travaillé qu’à temps partiel, qu’au demeurant elle travaillait pour d’autres employeurs et que par conséquent elle n’est pas fondée à obtenir le paiement d’un traitement à temps plein.

Le contrat ayant lié les parties contient un article 8 alinéas 1 et 2 rédigé en ces termes :

'Le salarié cadre autonome sera rémunéré sur la base de 216 jours sur l’année et percevra une rémunération annuelle brute forfaitaire de 46 267,20 euros. Cette rémunération forfaitaire intégre les éventuelles heures supplémentaires et les congés payés.

Cette rémunération sera versée par douzièmes indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois. Une régularisation pourra être effectuée avec le dernier mois de l’année. Ainsi le salarié percevra chaque mois un forfait brut de 3 855,60 euros'.

Si ces dispositions qui correspondent à l’emploi d’un salarié durant une année complète, prévoient le versement d’une rémunération toujours identique versée chaque mois de l’année à hauteur de 3 855,60 euros indépendamment du nombre de jours travaillés, elles stipulent également une régularisation possible le dernier mois de l’année. L’introduction de cette régularisation qui, dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée couvrant une période de 4 mois comme en l’espèce devait intervenir le dernier mois de cette période, conduit nécessairement à considérer que les parties étaient convenues de ce que, in fine, il serait tenu compte, dans le cas où comme en l’occurrence la salariée avait travaillé pour d’autres employeurs, du nombre de jours travaillés pour le seul compte de l’entreprise.

Aussi, M^me Y B ne démontrant ni même ne soutenant que l’employeur a fait un décompte inexact du nombre de jours travaillés pour son compte pour fixer, après proratisation, ses salaires de la période, sera déboutée de sa demande de ce chef.

— Sur les demandes formées par M^me Y B au titre du licenciement :

Le licenciement de M^me Y B a été prononcé aux motifs énoncés suivants :

— son refus d’aller travailler au sein du cabinet de Z ;

— un manque de communication avec ses confrères nuisible à la bonne prise en charge des animaux ;

— le non respect de consignes données ;

— une attitude de défiance et de constestation systématique.

La salariée conteste un à un ces griefs.

Sur le premier de ces griefs, la salariée fait valoir que son contrat initial à durée déterminée, ainsi que celui à durée indéterminée prévoyaient que le lieu d’exécution du travail serait « au(x) domicile(s) professionnel(s) de l’employeur… », que ces contrats ont été régularisés antérieurement à l’association des docteurs H et E et que cependant aucun avenant à son contrat de travail ne lui a été présenté.

Elle ajoute que dans ces conditions, son affectation au cabinet de Z doit s’analyser en une modification de son contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée.

Elle soutient que cette décision de l’employeur a été prise dans le but qu’elle refuse sa proposition, pour ensuite justifier son licenciement.

L’employeur précise que les communes de Z et A sont distantes de 12 km et peuvent être ralliées en un quart d’heure et que par conséquent, elles se situent dans le même secteur géographique, ce dont il se déduit qu’il était fondé à imposer cette nouvelle affectation à M^me Y B, celle-ci ne pouvant s’analyser en une modification du contrat de travail.

L’employeur fait en outre valoir que ce changement d’affectation avait pour objet de répondre à la demande de la salariée de quitter ses fonctions dès 18h30 pour pouvoir aller chercher son enfant à la crèche.

S’agissant du motif de licenciement tiré d’une absence de communication avec ses confrères, M^me Y B indique qu’elle rapporte différents éléments qui démontrent qu’elle communiquait avec ses confrères notamment sur les dossiers délicats.

L’employeur fait état de trois faits qui selon lui démontrent cette absence de communication de la part de M^me Y B, voir de collaboration avec ses confrères.

S’agissant du motif tiré du non respect des consignes relatives à l’application d’un nouveau protocole anesthésique par la salariée, celle-ci fait valoir que ce grief n’est pas fondé puisqu’en vertu de son contrat de travail, elle avait toute liberté pour appliquer les protocoles de soins de son choix dans la limite du respect des règles et usages de la profession.

L’employeur précise que bien qu’indépendante, M^me Y B était tenue, en vertu du lien de subordination juridique qui les unissait de respecter les procédures internes qui avaient justement pour objet d’instaurer de bonnes pratiques professionnelles.

Sur le second point, relatif à l’utilisation personnelle par la salariée, d’un réfrigérateur destiné à stocker des médicaments à usage vétérinaires, M^me Y B conteste la matérialité des faits.

Enfin s’agissant du grief tiré de l’attitude de défiance et de contestation de la salariée, celle-ci indique qu’il n’est pas fondé puisque c’est le fait de défendre ses droits qui lui ont valu des reproches.

L’article 4 du contrat de travail ayant lié les parties intitulé 'Lieu d’exercice’ est rédigé comme suit :

'Le salarié exercera ses fonctions au domicile professionnel de l’employeur ainsi qu’au domicile des clients….'.

Il est acquis que le lieu de travail n’est pas en principe un élément essentiel du contrat de travail s’il n’a pas été contractualisé.

Cette contractualisation du lieu de travail suppose que soit stipulé, par une clause claire et précise que le salarié exécutera exclusivement son travail dans ce lieu, à défaut de quoi l’indication du lieu de travail au contrat a seulement valeur d’information.

Or en l’espèce, l’article 4 précité ne stipule aucun lieu d’exécution exclusive du travail, et prévoit au contraire que M^me Y B devait exécuter son travail notamment au domicile des clients.

Ensuite, il est de principe qu’en l’absence de contractualisation du lieu de travail, la modification de ce lieu à l’intérieur d’un même secteur géographique ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail.

Or en l’espèce, il n’est pas discuté que la distance séparant le lieu de travail initial de M^me Y B du lieu d’affectation proposé par l’employeur était de l’ordre d’une douzaine de kilomètres pouvant être parcourue en un quart d’heure. Ces données conduisent la cour à retenir que la modification du lieu de travail décidée par l’employeur s’analyse en une simple modification des conditions de travail de la salariée que celui-là, en vertu de son pouvoir de direction, pouvait imposer à celle-ci.

Le refus de M^me Y B de se rendre à Z pour y travailler comme l’exigeait l’employeur justifie à lui seul le licenciement de la salariée et il n’est pas sérieux de la part de cette dernière de prétendre que cette mutation lui imposait des horaires, un salaire et des compétences différents quand l’employeur n’a jamais entendu modifier son salaire ou ses fonctions et les horaires de la clinique de Z devaient précisément permettre à M^me Y B de quitter son travail à 18 h 30 comme elle en avait exprimé le souhait à plusieurs reprises.

Aussi M^me Y B sera déboutée de ses demandes formées au titre de son licenciement.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles :

M^me Y B ayant obtenu gain de cause pour partie de ses demandes, les dépens tant de première instance que d’appel seront supportés par la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays.

En outre il serait inéquitable de laisser à la charge de M^me Y B l’intégralité des frais par elle exposés et non compris dans les dépens. Aussi, mais en tenant compte de ce que la plupart des prétentions de M^me Y B ne sont pas fondées, il sera mis à la charge de la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays à payer à M^me Y B une indemnité de 1 500 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS LA COUR,

Confirme le jugement déféré sauf d’une part en ce qu’ il a débouté M^me Y B de sa demande d’annulation des avertissements des 21 novembre et 7 décembre 2012 et de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et conventionnelles et d’autre part en ce qu’il porte sur les montants alloués à M^me Y B au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ;

Et statuant à nouveau sur ces points :

— annule les avertissements des 21 novembre et 7 décembre 2012 ;

— condamne la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays à payer à M^me Y B les sommes suivantes : – 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations contractuelles et conventionnelles ;

—  3.598,56 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  17.085,91 euros brut au titre des heures supplémentaires ;

—  1.708,59 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;

Et y ajoutant, condamne la société Clinique Vétérinaire des 2 Lays à verser à M^me Y B la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,