ARRET N° 79

R.G : 17/00374

17/00394

XXX

JONCTION

SAS ETABLISSEMENTS H. Y

SCI DU MOULIN

C/

SARL Z A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS 1^re Chambre Civile ARRÊT DU 10 MARS 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 17/00374

Décision déférée à la Cour : Jugement référé du 13 décembre 2016 rendu par le Président du TGI de LA ROCHELLE ( 17/00374 et XXX) ordonnance de référé en date du 18 Octobre 2016 rendue par le Président du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE ( 17/00394).

APPELANTES :

SAS ETABLISSEMENTS H. Y

XXX

17138 X

SCI DU MOULIN

XXX

17138 X

Ayant tous les deux pour avocat postulant M^e Yann MICHOT de la SCP ERIC TAPON – YANN MICHOT, avocat au barreau de POITIERS.

Ayant tous les deux pour avocat plaidant M^e Marie-Anne BUSSIERES, avocat au barreau de LA ROCHELLE. INTIMEE :

SARL Z A prise en la personne de son gérant en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Thomas RIVIÈRE, avocat au barreau de BORDEAUX.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée sans audience, conformément aux dispositions de l’article 462 du code de procédure civile, devant la Cour composée de :

Madame Isabelle CHASSARD, Président, qui a présenté son rapport.

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller,

Madame Anne VERRIER, Conseiller,

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Annie FOUR,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Isabelle CHASSARD, Président, et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SCI DU MOULIN et la SAS ETABLISSEMENTS H. Y sont propriétaires de deux terrains contigus sur la zone commerciale de BEAULIEU, à X, sur lesquels étaient implantés deux bâtiments à usage commercial.

La SA RYSER exploitait au bénéfice d’un bail commercial dans les locaux de la SCI DU MOULIN une activité de vente de peinture et revêtement de sols et murs, et la SAS ETABLISSEMENTS H. Y, dans ses propres locaux la concession BMW de LA ROCHELLE.

La société Z A, projetant la réalisation d’un programme immobilier commercial formulait au mois de mai 2013 proposition d’achat de ces terrains tant auprès de la SCI DU MOULIN que de la SAS ETABLISSEMENTS H. Y.

Par acte authentique en date du 30 décembre 2014, la SCI DU MOULIN a vendu à la SARL Z A : le bâtiment situé à X (17138) ZAC DE BEAULIEU, Rue du 1.8 juin, édifié sur le terrain cadastré section XXX d’une contenance de 3 Sa 20 ca ; elle ajoute que cette opération de cession immobilière est intervenue moyennant un prix de 3.600.000 euros, payable à hauteur de 200.000,00 euros comptant et le solde : à concurrence de 2.443.525,00 euros au plus tard le 12 février 2015 ; à concurrence de 956.475,00 euros au plus tard le 30 juin 2015.

Par acte authentique en date du 2 janvier 2015, la SAS ETABLISSEMENTS H.Y expose que, par a vendu à la SARL Z A : un ensemble de bâtiments situé à X (17138) ZAC DL BEAULIEU, Rue du 18 juin, édifié sur les terrains XXX, d’une contenance de 15 a 47ca et XXX, d’une contenance de 23 a 81 ca. Elle indique que cette opération de cession est intervenue moyennant des prix de 3.890.000 euros, payable à hauteur de 200.000,00 comptant et le solde : à concurrence de 2.656,475,00 euros au plus tard le 12 février 2015 ; à concurrence de 1.033.525,00 euros au plus tard le 30 juin 2015.

Selon protocole d’accord du 27 novembre 2015, la SCI DU MOULIN et la SAS ETABLISSEMENTS H.Y ont convenus d’une période de négociation, par lequel elles s’interdisaient de se prévaloir de la clause résolutoire jusqu’au 15 janvier 2016.

Par exploits des 2 et 4 décembre 2015, la SAS ETABLISSEMENTS H. Y et la SCI DU MOULIN ont fait commandement à la SARL Z A d’avoir à payer :

—  2.356.475,00 euros correspondant au solde de l’échéance du 12 février 2015, déduction faite d’un acompte de 300.000 euros versé le 8 janvier 2015 (Y).

—  2.263.525,00 euros correspondant au solde de l’échéance du 12 février 2015, déduction faite du paiement partiel de 180.000 euros versé le 6 janvier 2015 (SCI DU MOULIN).

—  956.475,00 euros correspondant à l’échéance du 30 juin 2015 (SCI DU MOULIN).

Par une assignation du 29 décembre 2015 et suite au commandement avec rappel de la clause résolutoire délivré par les vendeurs, la Société OCÉAN A a saisi le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE statuant au fond au contradictoire de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H. Y aux fins de :

Par avenant du 1^er février 2016 au protocole du 27/11/2015, portant modification du prix de vente, et prévoyant que la partie fixe du prix de cession de 5.350.000,00 euros devrait intervenir au plus tard le 29 avril 2016, les parties constataient que la clause résolutoire prévue à l’acte de vente avait produit l’ensemble de ces effets, et prévoyaient qu’en cas d’inexécution, la SARL Z A pourrait être contrainte de satisfaire à ces obligations par ordonnance de référé, moyennant une astreinte conventionnelle définitive de 10.000 euros par jour de retard.

Par correspondance du 29 avril 2016, la SARL Z A indiquait que celle-ci ne serait pas en mesure de respecter le délai fixé pour payer le prix.

Après mise en demeure du 13 mai 2016 et du 17 mai 2016, réitérées le 25 mai et le 3 juin 2016, la SAS ETABL1SSEMENTS H.Y et la SCI DU MOULIN ont fait délivrer sommation à la SARL Z A d’avoir à restituer le bien vendu et de procéder pour ce faire, à la remise en état des lieux d’origine.

C’est dans ces conditions que la SAS ETABLISSEMENTS H.Y et la SCI DU MOULIN ont saisi le juge des référés par deux assignations des 28 juillet 2016 (la SCI DU MOULIN) et 9 août 2016 (la SAS ETABLISSEMENTS H Y).

Par ordonnance de référé en date du 18/10/2016, le président du Tribunal de Grande Instance de La Rochelle a statué comme suit : ' ORDONNONS la jonction du dossier RG 16/00358 avec le RG 16/00383 ;

CONSTATONS l’absence de litispendance et la régularité de la clause d’attribution insérée dans le contrat ;

DÉCLARONS IRRECEVABLES les demandes de la SCI DU MOULIN et des établissements Y pour défaut de publicité foncière ;

DEBOUTONS les parties de leurs plus amples demandes ;

CONDAMNONS la SCI DU MOULIN et les établissements Y aux entiers dépens. '

La SAS ETABLISSEMENTS H.Y et la SCI DU MOULIN ont interjeté appel général le 31/01/2017 , la procédure étant enregistrée sous le numéro RG 17000394.

*****

La SCI DU MOULIN a saisi à nouveau le juge des référés.

Par ordonnance de référé en date du 13/12/2016 ( n°minute 16/486), le président du Tribunal de Grande Instance de La Rochelle a statué comme suit :

' Déclare irrecevable l’action diligentée par la SCI DU MOULIN ;

Dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des frais irrépétibles;

Condamne la SCI DU MOULIN aux dépens. '

Le juge des référés a notamment retenu que :

— la SCI DU MOULIN verse aux débats le certificat de dépôt de l’assignation du 2 novembre 2016, dépôt enregistré le 4 novembre 2016 sous le numéro D15580.

— la preuve de ce dépôt ne constitue pas une circonstance nouvelle au sens de l’article 488 du Code de Procédure Civile, ne permettant pas au Juge des Référés de méconnaître l’autorité s’attachant à l’ordonnance d’irrecevabilité rendue entre les parties le 18 octobre 2016

— ce document ne constitue pas la publication exigée par l’article 28 du décret du 4 janvier 1955, seule la copie de l’assignation revêtue de la mention de la publicité, étant de nature à répondre à l’exigence du décret

La SCI DU MOULIN a interjeté appel général le 31/01/2017 et enregistré sous la procédure RG 1700397.

*****

La SAS ETABLISSEMENTS H.Y a également saisi à nouveau le juge des référés.

Par ordonnance de référé en date du 13/12/2016 ( n°minute 16/485) , le président du Tribunal de Grande Instance de La Rochelle a statué comme suit :

' Déclare irrecevable l’action diligentée par la Société ETABLISSEMENTS Y ;

Dit n’y avoir lieu à indemnisation au titre des frais irrépétibles ; Condamne la Société ETABLISSEMENTS Y aux dépens.'

Le juge des référés a notamment retenu que :

— la SAS ETABLISSEMENTS H.Y verse aux débats le certificat de dépôt de l’assignation du 2 novembre 2016, dépôt enregistré le 4 novembre 2016 sous le numéro D 15579.

— la preuve de ce dépôt ne constitue pas une circonstance nouvelle au sens de l’article 488 du Code de Procédure Civile, ne permettant pas au Juge des Référés de méconnaître l’autorité s’attachant à l’ordonnance d’irrecevabilité rendue entre les parties le 18 octobre 2016

— ce document ne constitue pas la publication exigée par l’article 28 du décret du 4 janvier 1955, seule la copie de l’assignation revêtue de la mention de la publicité, étant de nature à répondre à l’exigence du décret

La SAS ETABLISSEMENTS H.Y a interjeté appel général le 31/01/2017 , procédure enregistrée sous le numéro RG 1700374.

*****

Par ordonnance du 7 février 2017, Madame la Présidente de la 1 ère chambre civile de la Cour d’Appel de POITIERS, a autorisé la SCI DU MOULIN et la SAS ETABLISSEMENTS H. Y à faire assigner la société Z A pour l’audience du 28 février 2017 à 9 heures, l’assignation devant être délivrée au plus tard le 9 février 2017.

La société Z A a régulièrement été assignée par exploit du 8 février 2017 à comparaître à l’audience de la Cour.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 28/02/2017, la SCI DU MOULIN ( au visa des RG n° XXX et 17/00394) a présenté les demandes suivantes :

' In limine litis, dire et juger la Cour incompétente au profit du juge de la mise en état du Tribunal de grande instance de LA ROCHELLE pour connaître des demandes en payement de provisions de la SARL Z A au titre des acomptes versés ainsi que de toutes celles qui en sont le complément, l’accessoire ou la conséquence,

Dire et juger recevables et bien fondés les appels interjetés par la SCI DU MOULIN,

Y faisant droit, réformer et statuer à nouveau,

Constater que la SARL Z A, par le protocole d’accord du 1 er février 2016, a expressément reconnu que la clause résolutoire prévue à l’acte de vente avait produit l’ensemble de ses effets,

Constater que la SCI DU MOULIN avait renoncé à se prévaloir des effets de cette clause jusqu’au 29 avril 2016,

Constater que la SARL Z A a fait connaître qu’elle était dans l’impossibilité de régler le solde du prix de vente pour la date convenue,

Constater qu’en ce cas la SARL Z A s’est obligée à remettre immédiatement la SCI DU MOULIN en possession des lieux,

En conséquence, Ordonner à la SARL Z A de libérer et restituer à la SCI DU MOULIN la parcelle cadastrée section XXX pour une contenance de 35a 20 ca qu’elle occupe rue du 18 juin ZAC de Beaulieu, commune de X (17), dès la signification de l’arrêt à venir,

A défaut, ordonner l’expulsion de la SARL A Z, de sa personne, de ses biens et de tous occupants de son chef du terrain propriété de la SCI DU MOULIN au besoin avec le concours de la force publique passé le délai de huitaine à compter de la signification de l’arrêt à venir,

Condamner la SARL A Z à payement à la SCI DU MOULIN d’une astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et jusqu’à libération effective des lieux,

Donner acte à la SCI DU MOULIN de ce qu’elle se réserve la liquidation de l’astreinte ayant courue depuis le 30 avril 2016,

Débouter la SARL Z A de toutes demandes plus amples ou contraires aux présentes,

Condamner la SARL Z A à payer à la SCI DU MOULIN la somme de 8.000 € au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens.'.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 27/02/2017, la SAS ETABLISSEMENTS H Y ( au visa des RG n° 17/00374 et 17/00394 ) a présenté les demandes suivantes :

' Dire et juger recevable et bien fondés les appels interjetés par la SAS ETABLISSEMENTS H. Y,

Y faisant droit, réformer et statuer à nouveau,

Constater que la SARL Z A a reconnu expressément que la clause résolutoire pour défaut du paiement du prix de vente par l’acquéreur, a joué son plein et entier effet

Constater que la SAS ETABLISSEMENT H Y avait renoncé à se prévaloir de ladite clause résolutoire jusqu’au 29 avril 2016.

Constater que la SARL Z A a elle-même indiqué le 29 avril 2016 qu’elle n’était pas en mesure de payer les sommes dues.

Qu’en conséquence, la SARL Z A s’était engagée à remettre la SAS ETABLISSEMENTS H.Y en possession des lieux,

Qu’il y a donc lieu :

D’Ordonner en conséquence, à la SARL Z A, de libérer les lieux occupés et la restitution des terrains, et particulièrement les parcelles sises XXX à X, (Charente-Maritime) d’une surface totale de 39a 28ca, cadastrées :

— XXX, lieu-dit XXX, d’une contenance de 15a 47ca.

— XXX, lieu-dit XXX, d’une contenance de 23a 81ca.

Appartenant à la SAS ETABLISSEMENTS H.Y, et ce sous astreinte de 10 000,00 € par jour de retard jusqu’à la libération complète des lieux. De prononcer, s’il en est besoin, l’expulsion de la SARL Z A, ou de tout occupant de son chef, des parcelles précitées, et qu’en cas de difficulté la SAS ETABLISSEMENTS H.Y pourra se faire assister de la force publique

Donner acte à la SAS ETABLISSEMENTS H. Y de ce qu’elle réserve expressément la liquidation de l’astreinte conventionnelle courue depuis le 30 Avril 2016

Débouter la SARL Z A de toutes ses demandes et les dires infondées, et sur la demande d’expertise présentée, dire que l’expert désigné aux frais avancés de la SARL Z A devra chiffrer dans son analyse le coût de remise en état des lieux antérieurement à la vente, et chiffrer le coût de la démolition-reconstruction.

D’ordonner la publication à la conservation des Hypothèques de LA ROCHELLE de l’ordonnance à intervenir, étant ici précisé que ladite assignation a été publiée, conformément aux dispositions de l’article 28 du Décret du 4 Janvier 1955, et l’Ordonnance du 10 Juin 2010.

Débouter la SARL Z A de toutes demandes plus amples ou contraires aux présentes,

Condamner la SARL Z A à payer à la SAS ETABLISSEMENTS H. Y la somme de 8 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi que les entiers dépens de l’instance qui comprendront les frais de publication aux registres de la conservation des Hypothèques de LA ROCHELLE'.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 27/02/2017, la société Z A a présenté les demandes suivantes ( procédure 17/00394 relative à l’ordonnance du 18/10/2016 concernant la SCI DU MOULIN et la société ETABLISSEMENTS H Y) :

' * Vu les articles 808, 809 du Nouveau Code de Procédure Civile,

* Vu les articles 100 et suivants du Code de Procédure Civile,

* Vu le Décret du 04 janvier 1955 sur la publicité foncière article 30-5 et 28-4,

— Renvoyer le litige devant le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE statuant au fond précédemment saisi (Rôle 16/00035) en raison de la litispendance,

— Subsidiairement déclarer en tout état de cause l’action entreprise irrecevable pour défaut de publicité foncière,

— En tout état de cause débouter l’appelante de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— A titre infiniment subsidiaire, ordonner la restitution par la SCI DU MOULIN d’une somme provisionnelle de 440.000 euros,

— Ordonner la restitution par la société ETABLISSEMENTS H. Y d’une somme provisionnelle de 440.000 euros,

— Condamner la société ETABLISSEMENTS H. Y et la SCI DU MOULIN à payer 800.000 € au titre de provision sur enrichissement,

— Désigner tel expert qu’il plaira avec la mission ci-dessus décrite,

— Subsidiairement et en cas de résolution, allouer un délai raisonnable pour le transfert de la garde des lieux en sécurité et le retrait des équipements de chantier, – Condamner la Société ETABLISSEMENTS H. Y et la SCI DU MOULIN, chacune, au paiement de la somme de 4.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— Les condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction pour ces derniers au profit de Maître Jérôme CLERC ' SELARL LEXAVOUE POITIERS, en vertu des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile'.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 27/02/2017, la société Z A a , dans procédure XXX relative à l’ordonnance du 13/12/2016 concernant la seule SCI DU MOULIN présenté des demandes identiques à celles reprises ci dessus.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 27/02/2017, la société Z A a dans la procédure 17/00374 relative à l’ordonnance du 13/12/2016 concernant la société ETABLISSEMENTS H Y présenté les mêmes demandes que celles visées ci dessus.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

A l’audience les parties ont repris oralement leurs conclusions écrites et ajouté deux moyens sur lesquelles elles se sont expliquées contradictoirement à savoir :

— de la part de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y l’irrecevabilité des demandes non chiffrées de la société Z A, la société Z A répondant que ses demandes sont chiffrées

— de la part de la société Z A, l’irrecevabilité de la procédure faute de justification de la publication de l’assignation à jour fixe, les sociétés appelantes répondant que la publication des assignations à jour fixe n’est pas exigée par le décret du 04/01/1955.

SUR CE Il convient d’ordonner la jonction des procédures RG N°17/00374, 17/00394 et XXX compte tenu du lien manifeste existant entre elles.

I) SUR LES PRETENTIONS CONCERNANT L’ORDONNANCE DE REFERE DU 18/10/2016

Sur l’application du décret du Décret du 04 janvier 1955 sur la publicité foncière

La recevabilité des demandes formulées dans le cadre de la présente instance est conditionnée au respect des dispositions des articles 28 et 30 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

La question posée en l’espèce est de savoir si le certificat de dépôt peut suffire à justifier de la formalité de publication prévue par l’article 30 5°.

L’article 28 de ce texte énonce que : « Sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles :

1° Tous actes, même assortis d’une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs : a) Mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l’article L. 132-3 du code de l’environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ;

b) Bail pour une durée de (…)

c) Titre d’occupation du domaine public de l’Etat (…).

(…)

4° Les actes et décisions judiciaires, énumérés ci-après, lorsqu’ils portent sur des droits soumis à publicité en vertu du 1° :

(…)

c) Les demandes en justice tendant à obtenir, et les actes et décisions constatant, la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision d’une convention ou d’une disposition à cause de mort;

d) Les décisions rejetant les demandes visées à l’alinéa précédent et les désistements d’action et d’instance ;(…)»

L’article 2457 du code civil (Modifié par Ordonnance n°2010-638 du 10 juin 2010 – art. 4) énonce que 'Dans les services chargés de la publicité foncière dont le registre est tenu conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 2454, il est délivré un certificat des formalités acceptées au dépôt et en instance d’enregistrement au fichier immobilier sur les immeubles individuellement désignés dans la demande de renseignements. Un décret en Conseil d’Etat précise le contenu de ce certificat.'

L’article 8-1 du décret du 04/01/1955 ( Modifié par Ordonnance n°2010-638 du 10 juin 2010 – art. 14) ajoute que :

'1. Pour l’application de l’article 2457 du code civil, le certificat établi à partir du registre des dépôts tenu conformément au deuxième alinéa de l’article 2454 du même code fait apparaître pour chacun des documents acceptés :

— la date et le numéro de dépôt ;

— la qualification juridique de l’acte ;

— le nom de l’officier public ou ministériel rédacteur ou l’indication de l’autorité administrative ou judiciaire ;

— la date de l’acte.

2. Seules figurent dans le certificat délivré les formalités pour lesquelles il existe une complète concordance entre la désignation des immeubles telle qu’elle figure dans la demande de renseignements et celle contenue dans les documents déposés en instance d’enregistrement au fichier immobilier.

3.(…)'

Le non respect des dispositions relatives au dépôt est sanctionné pour le service de publicité foncière par une décision de 'REFUS’ dans les cas prévus par l’article 34 à savoir : '-Si l’expédition, extrait ou copie qui doit être conservé au service chargé de la publicité foncière ne comporte pas la mention de certification de l’identité des parties ;

— Si les immeubles ne sont pas individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés ;

— En cas d’inobservation des prescriptions du décret prévu au dernier alinéa du 1 ;

— En cas de défaut de remise de l’extrait cadastral ou des documents d’arpentage visés au cinquième alinéa de l’article 7 ;

— En cas de non-production de la partie normalisée de l’acte visée au deuxième alinéa du 1 du présent article'.

L’article 30 du même décret ajoute que :

' (…) 5. Les demandes tendant à faire prononcer la résolution, la révocation, l’annulation ou la rescision de droits résultant d’actes soumis à publicité ne sont pas recevables devant les tribunaux que si elles ont été elles-mêmes publiées conformément aux dispositions de l’article 28-4°, c, et s’il est justifié de cette publication par un certificat du service chargé de la publicité foncière ou la production d’une copie de la demande revêtue de la mention de publicité.'

==> Il résulte des dispositions susvisées que l’assignation à jour fixe ne relève pas des demandes en justice au sens de l’article 28 susvisé puisqu’elle a pour seul objet de mettre en oeuvre une procédure spécifique d’urgence devant la cour d’appel saisie non pas cette assignation mais par l’acte d’appel qui fixe la dévolution du litige.

Le moyen sera donc rejeté.

==> S’agissant de la régularité de la procédure au jour des plaidoiries devant la cour, la SCI DU MOULIN et la SAS ETABLISSEMENTS H Y produisent :

— l’assignation de la SAS ETABLISSEMENTS H Y du 09/08/2016 revêtue de la mention de la publicité au sens de l’article 30.5. ( pièce 25 de la SAS ETABLISSEMENTS H Y ).

— l’assignation du 28/07/2016 de la SCI DU MOULIN revêtue de la mention de la publicité au sens de l’article 30.5. ( pièce 35 de la SCI DU MOULIN).

L’enregistrement et la publication sont mentionnés comme ayant été effectués le 30/08/2016 pour la première et le 16/09/2016 conformément au certificat de dépôt pour la seconde .

Ces deux actes constituaient les demandes en justice ayant donné lieu à l’ordonnance de référé du 18/10/2016 à la suite des débats devant le premier juge du 20/09/2016.

Il est donc établi que la publication est effectuée d’ailleurs avant la clôture des débats conformément aux éléments contenus dans le certificat de dépôt même si la SCI DU MOULIN justifie qu’elle n’a pas été mise en mesure par le service de publicité foncière d’en transmettre en temps utile le justificatif à la juridiction de première instance.

La sanction d’irrecevabilité des demandes en justice répondant aux critères de l’article 28 4° sanctionne l’absence de justification de la publication effective exigée par l’article 30 5° .

En effet, l’acceptation du dépôt, justifié par le certificat de dépôt a pour seul objectif de faire prendre date à la publication après vérification et acceptation des points vérifiés à ce stade . Cependant, la publication effective n’est pas certaine dès lors que le décret ( article 34 3°) prévoit que :

' La formalité est rejetée si, après avoir accepté le dépôt, le service chargé de la publicité foncière constate :

a) Soit l’omission d’une des énonciations prescrites par les articles 5, 6 et 7, sous réserve du droit pour les intéressés de redresser les erreurs matérielles de l’expédition, extrait, ou copie, par un document rectificatif prenant effet à la date de son dépôt ;

b) Soit une discordance entre, d’une part, les énonciations relatives à l’identification des parties ou à la désignation des immeubles contenues dans le document à publier, et, d’autre part, les énonciations correspondantes contenues dans les titres déjà publiés depuis le 1^er janvier 1956, sauf justification de l’exactitude du document à publier ;

c) (…)'

En cas de refus au stade du dépôt de la demande de publication ou de rejet après inscription au registre des dépôts, est prévu un recours devant le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé.

Dès lors, le certificat de dépôt ne peut valoir certificat de publication effective au sens de l’article 30 5° du décret du 04/01/1955.

La sanction d’irrecevabilité des demandes judiciaires en cas d’absence de publication effective des demandes en justice visées par l’article 28 4 ° suppose que le service de publicité foncière, une fois alerté par la partie concernée de l’urgence ou des délais correspondant à la procédure en cours, délivre l’un des deux documents prévus par l’article 30.5 dans des délais particulièrement brefs ou mieux priorise systématiquement les publications des actes introductifs d’instances judiciaires et ce, dès l’engagement de la procédure de première instance .

Il importe en effet que les parties ne soient pas privées le cas échéant, d’un double degré de juridiction sur le fond du litige du seul fait d’absence de publication effective dans les délais nécessaires.

Pour autant, en l’espèce, et dès lors que l’intégralité de l’affaire est dévolue à la Cour par l’effet de l’appel, il convient de tenir compte de la régularisation intervenue depuis puisque la publication effective est désormais justifiée.

En effet, le défaut de publication constitue une fin de non-recevoir pouvant être régularisée, conformément aux dispositions de l’article 126 du Code de procédure civile et il peut être procédé à la publication tant en première instance qu’en cause d’appel jusqu’à la clôture des débats. (Cass. 3^e civ. 26 nov. 2003 : Bull. civ. 2003, III, n° 212).

En conséquence l’ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu’elle a déclaré la demande irrecevable compte tenu de cet élément nouveau.

Sur la demande de libération des lieux, restitutions des parcelles et à défaut d’expulsion sous astreinte définitive de 10000 euros par jour

Sur la compétence du juge des référés et la litispendance

A la suite du commandement de payer délivré les 2 et 4 décembre 2015 , la société Z A avait saisi le tribunal de grande instance de LA ROCHELLE au fond le 29 décembre 2015 en sollicitant au dispositif de son assignation des SCI DU MOULIN et SAS ETABLISSEMENTS H Y, au visa de l’article 1455 du code civil qu’il lui soit alloué 'un délai d’un an afin de procéder au paiement du solde du prix de vente, principal et intérêts’ sans autres prétentions que celles relatives aux frais irrépétibles et dépens.

L’article 1655 du code civil énonce que 'La résolution de la vente d’immeubles est prononcée aussitôt si le vendeur est en danger de perdre la chose et le prix. Si ce danger n’existe pas, le juge peut accorder à l’acquéreur un délai plus ou moins long suivant les circonstances. Ce délai passé sans que l’acquéreur ait payé, la résolution de la vente sera prononcée.'

En réponse, la société ETABLISSEMENTS H Y, invoquant le commandement délivré, a conclu au débouté au visa de l’article 1656 du code civil qui exclut la possibilité d’octroi de délais après sommation. Elle a en outre argué de ce que la clause résolutoire avait produit son plein et entier effet avec toutes conséquences de droit et a demandé de ' constater que la SARL Z A doit remettre en l’état antérieur à la date du 2 janvier 2015 les terrains du requérant , condamner la SARL Z A au paiement de justes dommages et intérêts en raison du préjudice matériel subi à hauteur de 550.000 € , et à hauteur de 50.000 € pour le préjudice moral subi’ outre les demandes pour frais irrépétibles et dépens.

Il importe de relever qu’au vu des dernières prétentions des appelantes dans la présente instance, les demandes de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y se fondent :

— non pas sur les contrats de vente et dans le cadre d’un débat sur le prononcé de la résolution des ventes ni même sur la constatation par le juge du jeu de la clause résolutoire après délivrance d’un commandement

— mais sur le protocole d’accord transactionnel du 27/11/2015 modifiées par l’avenant du 01/02/2016 par lequel les trois sociétés ont convenu d’un commun accord de nature transactionnel que la clause résolutoire avait déjà joué.

Il en résulte donc que le juge n’a pas même à constater l’acquisition de la clause résolutoire après délivrance du commandement de payer visant cette clause.

Dès lors que le litige se fonde sur l’accord transactionnel modifié du 01/02/2016 , la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y peuvent donc parfaitement saisir, nonobstant l’instance au fond et les conclusions émises en défense dans cette instance, le juge des référés aux fins de voir prononcer les mesures prévues par ledit protocole transactionnel en cas de non paiement des sommes dues par la société Z A au 29/04/2016.

Il résulte de ce qui précède que la société Z A ne peut utilement soutenir que l’article 7 du protocole désignant le Juge des référés comme compétent, soit de nul effet comme entrant en violation avec des règles de procédure civile dès lors que le protocole ne prévoit pas le désistement de l’instance de fond .

En effet, rien n’empêche les parties de tirer toutes conséquences de la mise en application du protocole au titre des modalités convenues quant à la fin de relations contractuelles conformément à l’objectif mentionné à l’article VI du protocole de base du 27/11/2015 modifié par l’avenant du 01/02/2016 ci après rappelé lequel est postérieur à l’assignation au fond.

Sur le bien fondé des demandes

L’article 7 dudit avenant du 01/02/2016 précise que :

— la clause résolutoire prévue à l’acte de vente a produit l’ensemble de ses effets. – la SCI DU MOULIN et la SAS ETABLISSEMENTS H Y ont accepté de renoncer à se prévaloir de cette résolution jusqu’au 29/04/2016

— ' en une telle hypothèse, la société Z A remettrait immédiatement les société SCI du MOULIN et ETABLISSEMENTS H Y en possession des lieux'

Les parties ont convenu dès la signature de cet avenant du 01/02/2016 que si la société Z A ' ne s’exécutait pas immédiatement’ , elle pourrait y être contrainte par simple ordonnance de référé moyennant une astreinte conventionnelle définitive de 10000 euros par jour de retard.

Cet avenant décline l’objectif du protocole transactionnel du 27/11/2015 mentionné à l’article VI précisant que le protocole a pour objet et effet de permettre :

— soit le bon accomplissement des obligations de chacune des parties modifiées

— soit ' soit la rupture des relations contractuelles à la date du 15/02/2016 en cas de désaccord définitif et par voie de conséquence, d’impossibilité de la société Z A d’acquitter le prix de vente'

L’article IV du protocole du 27/11/2015 précisait en outre que les appelantes n’ont accepté de consentir à la 'transaction’ qu’à la condition expresse de pouvoir parallèlement faire notification, chacune pour ce qui la concernent, d’un commandement de payer visant la clause résolutoire prévue à l’acte de vente ce qui a été fait à la suite de la signature du 27/12/2015 ( commandements de payer visant la clause résolutoire délivrés les 2 et 4 décembre 2015.)

Les parties convenaient en outre que ' toute éventuelle contestation dudit commandement par Z A n’emportera aucune novation ni résolution des présentes'.

A cet égard, l’avenant du 01/02/2016 n’a modifié , après avoir stipulé transactionnellement que la clause avait joué, que la date limite prévue initialement au 15/02/2016 en la portant au 29/04/2016.

Le fait que la société Z A délivre, le 29/12/2015, une assignation au fond pour obtenir des délais non conformes à ceux convenus dans la transaction du 27/11/2015 interroge.

Il est constant et reconnu par la société Z A que cette date limite pour assurer les paiements attendus n’a pas été respectée. ( courriel du 29/04/2016 12H58).

La demande de report à fin mai était refusée par les venderesses.

Conformément à la transaction conclue entre les parties, les venderesses ne se sont pas prévalues de la clause résolutoire acquise avant le 29/04/2016.

Il résulte de l’article 808 du code de procédure civile que 'Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que (…).'.

Il résulte de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile que 'Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

Compte tenu des motifs qui précèdent, l’obligation de la société Z A de restituer les parcelles ne se heurte à aucune contestation sérieuse au vu du protocole transactionnel modifié le 01/02/2016. En outre, eu égard aux conclusions de l’intimée ( page 4) qui argue elle même d’un risque de liquidation judiciaire, l’urgence est parfaitement caractérisée. En conséquence, rien ne s’oppose à ce que cette transaction soit mise en application et que :

— les biens vendus soient libérés et restitués à la SCI DU MOULIN et à la SAS ETABLISSEMENTS H Y

— sous astreinte de 10000 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt jusqu’à libération des lieux

— à défaut, l’expulsion soit ordonnée

et ce selon les modalités précisées au dispositif de la présente ordonnance

Les discussions soulevées par la société Z A sur les comptes à faire entre les parties ne sont pas de nature à empêcher l’application de ces mesures résultant exclusivement de l’application du protocole transactionnel.

De même l’intimée ne peut arguer d’une convocation proposée par devant le Notaire pour le 17/02/2017 très postérieure à la date limite convenue du 29/04/2016 en faisant valoir que le refus d’appliquer le protocole avec 10 mois de retard alors que les délais ont été repoussés déjà à 2 reprises soit abusif.

Elle ne peut pas plus, au vu des termes stricts du protocole , opposer aux vendeurs , le fait qu’elle ait permis des travaux sur le site alors que le financement et le paiement de son acquisition n’était pas faite. De plus, la SCI Z A n’a pas même réglé lesdits travaux ce qui a conduit, selon ses propres dires, la société B C qui avait commencé les travaux au redressement judiciaire.

En conséquence, l’ordonnance de référé en date du 18/10/2016 sera infirmée et il sera fait droit aux demandes de la SCI DU MOULIN et à la SAS ETABLISSEMENTS H Y .

Sur le délai de libération des lieux par la société Z A

La SARL Z A fait valoir qu’elle a besoin, en cas de résolution, d’un délai raisonnable pour le transfert de la garde des lieux en sécurité et le retrait des équipements de chantier.

Les appelantes n’ont pas répondu sur ce point, sauf à solliciter la restitution des lieux dès la signification de l’arrêt à intervenir en ne prévoyant dans leurs demandes un délai de 8 jours pour rendre applicable la mesure d’expulsion sollicitée.

Elles indiquent cependant que 'Z A a fait procéder à la démolition des bâtiments existants, à l’affouillement du terrain et au commencement d’une construction inachevée et abandonnée depuis le 21 avril 2015.'

Il n’appartient pas à la Cour statuant en matière de référé de préjuger des questions de 'garde’ juridiques ou de fait, des lieux et de responsabilités induites ni de déterminer les mesures à prendre tant pour la sécurité du site que pour les rapports avec les tiers.

Ces questions relèvent de la responsabilité de chacune des parties en considération de leurs droits et obligations par exemple en matière d’assurances ou à l’égard des tiers engagés ou non dans des relations contractuelles avec l’une des parties.

Sur les demandes de donner acte concernant l’astreinte conventionnelle ayant couru depuis le 30/04/2016 La cour n’a pas à statuer sur les demandes de donner acte.

Le rappel des prétentions émises des parties suffit à établir des réserves émises.

Sur les demandes de la société Z A tendant :

— à la restitution par la SCI DU MOULIN d’une somme provisionnelle de 440.000 euros et par la société ETABLISSEMENTS H. Y d’une somme provisionnelle de 440.000 euros

— tendant à condamnation de la société ETABLISSEMENTS H. Y et la SCI DU MOULIN à payer 800.000 € au titre de provision sur enrichissement

— à la désignation d’un expert

Les actes de vente initiaux se sont faits sans que le prix en soit soldé.

La société Z A réclame 440.000 euros à chacune des deux venderesses au titre des versements directement faits ou effectués par la comptabilité du Notaire.

Elle considère que les appelantes ne justifient pas d’un droit à compensation qui pourrait s’opposer au paiement de ces sommes compte tenu de l’augmentation du prix de vente envisagé grâce à la fin des relations contractuelles.

Les appelantes soutiennent au contraire que la demande d’indemnisation du préjudice est soumise à l’appréciation du tribunal de grande instance de La Rochelle dans le cadre de l’instance au fond par des conclusions régularisées le 11 mai 2016 et qu’il appartient à la société Z A de solliciter l’expertise et le versement de provisions du juge de la mise en état.

La société Z A ne peut utilement soutenir que dès lors que les appelants soutiennent que le Juge des référés est compétent pour statuer sur les questions de la résolution, ils ne peuvent logiquement soutenir que le Juge des référés serait incompétent au profit du Juge de la mise en état pour tirer les conséquences immédiates, et même par jeu de simple provision, de cette résolution à savoir la restitution des acomptes versés.

En effet, il résulte des motifs qui précèdent que la compétence du juge des référés est retenue en raison de l’application spécifique du protocole du 01/02/2016 et en particulier de son article 7 qui seul, fonde et justifie en l’état la demande de restitution des lieux et de ce fait celle de leur libération et à défaut de l’expulsion et la demande d’astreinte de 10.000 euros par jour de retard.

Par contre , aucune disposition du protocole ne détermine les modalités précises concernant, l’état des lieux de sortie et les comptes à faire entre les parties en cas de résolution des contrats de vente.

Il n’est pas contesté par la société Z A que le juge du fond soit saisi de la question des sommes éventuellement dues entre les parties.

En conséquence, les demandes de provisions et de désignation d’un expert sont irrecevables dans le cadre de la présente instance en référé par application de l’article 484 du code de procédure civile qui énonce que 'L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires.'.

Sur le maintien des lieux en l’état pour les besoins d’une expertise

Il est constant que les parties s’opposent sur la valeur des travaux réalisés sur les parcelles par la société Z A , sur la plus value éventuelle apportée par ces derniers aux parcelles et par la suppression de la ligne haute tension invoquée comme étant alléguée comme nécessaire à la constructibilité des parcelles .

Dès lors que la demande d’expertise est considérée comme irrecevable dans le cadre de la présente instance en référé, la Cour n’a pas à statuer sur ce point.

II) SUR LES ORDONNANCES DE REFERES EN DATE DU 13/12/2016

Il se déduit des motifs qui précèdent que les 2 ordonnances de référé du 13/12/2016 doivent être infirmées dès lors qu’elles consacraient également une irrecevabilité des prétentions de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y .

III) SUR LES AUTRES DEMANDES

Compte tenu de la solution apportée au litige, la société Z A sera condamnée aux dépens de la présente procédure.

Il est équitable d’allouer à la SCI DU MOULIN et à la SAS ETABLISSEMENTS H Y la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

ORDONNE la jonction des procédures RG 17/00374, 17/00394 et XXX

CONFIRME l’ordonnance de référé des 18/10/2016 sauf en ce que le premier juge a :

— déclaré irrecevables les demandes de la SCI DU MOULIN et des établissements Y pour défaut de publicité foncière ;

— débouté les parties de leurs plus amples demandes

— condamné la SCI DU MOULIN et les établissements Y aux entiers dépens.

INFIRME les 2 ordonnances de référé du 13/12/2016 en toutes leurs dispositions

Statuant de nouveau :

=> Dit les demandes de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y recevables

Vu le protocole d’accord transactionnel du 27/11/2015 modifié le 01/02/2016 et les dispositions des articles 808 et 809 alinéa2 du code de procédure civile

— Dit le juge des référés compétent pour statuer sur les demandes de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y

— Ordonne à la SARL Z A de libérer et restituer à la SCI DU MOULIN la parcelle cadastrée section XXX pour une contenance de 35a 20 ca qu’elle occupe rue du 18 juin ZAC de Beaulieu, commune de X (17)

— Ordonne à la SARL Z A, de libérer les lieux occupés et restituer à la SAS ETABLISSEMENTS H.Y les parcelles sises XXX à X, (Charente-Maritime) d’une surface totale de 39a 28ca, cadastrées :

— section XXX, lieu-dit XXX, d’une contenance de 15a 47ca.

— section XXX, lieu-dit XXX, d’une contenance de 23a 81ca.

Dit que la société OCÉAN A devra personnellement libérer les lieux de tous biens ou toutes personnes de son chef dans les 8 jours de la signification du présent arrêt sous l’astreinte conventionnelle définitive de 10.000 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et jusqu’à libération effective des lieux

— A défaut, à l’issue de ce délai de 8 jours :

— ORDONNE l’expulsion de la SARL A Z, de sa personne, de ses biens et de tous occupants de son chef des parcelles propriété de la SCI DU MOULIN et de la SAS ETABLISSEMENTS H Y au besoin avec le concours de la force publique

=> Dit les demandes de provisions formulées par la société Z A irrecevables en référé en application de l’article 484 du code de procédure civile .

Y ajoutant :

— Condamne la SARL Z A à payer à la SCI DU MOULIN et à la SAS ETABLISSEMENTS H Y la somme de 3000 euros à chacune, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

— Condamne la SARL Z A aux entiers dépens de première instance des trois ordonnances de référés susvisées et aux entiers dépens d’appel

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,