8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°297

N° RG 18/06589 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-PGXP

M. B X

C/

SAS MEDIAPOST

Confirmation

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur C D, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Mai 2021

En présence de Monsieur E F, médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 10 Septembre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur B X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représenté par M^e Sandrine VIVIER substituant à l’audience M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Avocats postulants du Barreau de RENNES et ayant M^e Emmanuelle POULARD-CHOBLET de la SELARL GUIMARAES & POULARD, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS MEDIAPOST prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe LHERMITTE substituant à l’audience M^e Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocats postulants du Barreau de RENNES et ayant M^e Benjamin DESAINT, Avocat au Barreau de PARIS, pour conseil

La SAS MEDIAPOST exerce une activité de distribution de prospectus publicitaires.

M. B X a été engagé par la SAS MEDIAPOST en contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, à compter du 13 mars 2006, en qualité de distributeur, statut employé, niveau 1.1 au sens de la convention collective nationale de la distribution directe.

Le 19 juin 2015, M. X a été convoqué à un entretien préalable tenu le 2 juillet 2015, avant d’être licencié pour faute grave par lettre du 16 juillet 2015.

Le 14 juin 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de :

' Requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat de droit commun à temps plein,

' Condamner la société MEDIAPOST au paiement des sommes suivantes, avec intérêts de droit outre leur capitalisation :

—  32.871,04 ' brut à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat à temps plein pour la période de juillet 2011 à juillet 2015,

—  3.287,10 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  2.348,13 ' brut à titre de rappel sur prime d’ancienneté pour la période de juillet 2011 à juillet 2015,

—  234,81 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  5.000 ' net à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires,

—  3.157,72 ' brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  315,77 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  3.287,97 ' brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  15.788,60 ' brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9.473 ' brut à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

—  645,75 ' brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire du 19 juin au 20 juillet 2015,

—  64,58 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et éventuels frais d’exécution forcée,

' Fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 754,99 ' brut,

' Ordonner la remise des bulletins de salaire récapitulatifs mois par mois et année par année, et de tous documents conformes à la décision à intervenir, sous astreinte journalière de 100 '.

La cour est saisie d’un appel régulièrement formé le 11 octobre 2018 par M. X contre le jugement prononcé le 6 septembre 2018 et notifié le 11 septembre 2018 par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Dit que les demandes de M. X portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont recevables et non prescrites,

' Débouté M. X de sa demande de requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat de droit commun à temps plein,

' Débouté en conséquence M. X de ses demandes de rappel de salaire et des congés payés afférents ainsi que du complément de prime d’ancienneté et des congés payés afférents, et des dommages-intérêts pour retard au paiement desdites sommes,

' Dit que le licenciement n’est pas justifié par une faute grave et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Condamné la société MEDIAPOST à payer à M. X les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal :

—  4.600 ' brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.510 ' brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  151 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  1.572,26 ' brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  645,75 ' brut à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire du 19 juin au 20 juillet 2015,

—  64,58 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  1.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et éventuels frais d’exécution forcée,

' Débouté M. X de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

' Ordonné la remise par la société MEDIAPOST de bulletins de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés, tous documents conformes au présent jugement, et ce, sous astreinte provisoire de 30 ' par jour de retard à compter du 15^e jour jusqu’au 45^e jour suivant la date de prononcé du présent jugement,

' Dit que le conseil de prud’hommes se réserve expressément le pouvoir de liquider cette astreinte, charge à la partie intéressée d’en formuler la demande au greffe,

' Fixer le salaire de référence à la somme de 754,99 ' brut,

' Ordonné l’exécution provisoire du jugement,

' Débouté la société MEDIAPOST de ses demandes reconventionnelles,

' Condamné en outre d’office la société MEDIAPOST à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. X dans limite d’un mois d’indemnités.

Vu les écritures notifiées le 10 juillet 2019 par voie électronique, suivant lesquelles M. X demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit que les demandes de M. X portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont non prescrites et donc recevables,

— Dit que le licenciement n’est pas justifié par une faute grave et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamné la société MEDIAPOST au paiement d’une somme à titre de rappel de salaire sur mise à pied et congés payés afférents,

— Ordonné la remise des documents sociaux sous astreinte provisoire,

' Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Débouté M. X de sa demande de requalification et de ses diverses autres demandes pécuniaires,

— Condamné la société MEDIAPOST au paiement de diverses sommes au titre du licenciement,

' 'Constater le non-respect par la société MEDIAPOST dc l’obligation de décompte des heures réellement travaillées',

' 'Constater le non-respect par la société MEDIAPOST de l’accord de modulation',

' Requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. X en contrat de droit commun à temps plein,

' Condamner la société MEDIAPOST au paiement des sommes suivantes, avec capitalisation des intérêts :

—  32.871,04 ' brut à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat à temps plein pour la période de juillet 2011 à juillet 2015,

—  3.287,10 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  2.348,13 ' brut à titre de rappel sur prime d’ancienneté pour la période de juillet 2011 à juillet 2015,

—  234,81 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  5.000 ' net à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires,

—  3.157,72 ' brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  315,77 ' brut au titre des congés payés afférents,

—  3.287,97 ' brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  15.788,60 ' brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  9.473 ' brut à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

—  2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et éventuels frais d’exécution forcée.

Vu les écritures notifiées le 10 avril 2019 par voie électronique, suivant lesquelles la SAS MEDIAPOST demande à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de requalification de contrat et de ses diverses autres demandes pécuniaires,

' Infirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau,

' Constater que les demandes de M. X portant sur la période de juillet 2011 à juin 2013 sont irrecevables car prescrites et l’en débouter,

' Dire que le licenciement pour faute grave de M. X est 'parfaitement justifié',

' Dire que la société MEDIAPOST a parfaitement respecté les obligations légales et conventionnelles lui incombant,

' Dire que M. X a perçu l’intégralité des sommes auxquelles il pouvait prétendre pour le temps de travail effectué,

' Débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

' Le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est en date du 11 mai 2021.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la prescription des demandes de rappel de salaire pour la période de juillet 2011 à juin 2013

Pour infirmation à ce titre, la SAS MEDIAPOST soutient essentiellement que les demandes de rappel de salaire ne peuvent porter que sur les trois années précédant la saisine du conseil de prud’hommes, de sorte que celles portant sur une période antérieure au 14 juin 2013 sont prescrites.

M. X rétorque que par application de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, il disposait d’un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de cette loi, soit jusqu’au 16 juin 2016, pour introduire une demande de rappel de salaire, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder cinq ans.

En droit, par application de l’article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Par application de l’article 21 V de la loi n° 2013-504, le délai de prescription de trois ans ainsi fixé par cette loi promulguée le vendredi 14 juin 2013 ne s’applique qu’aux demandes en justice formées à compter du lundi 17 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq années.

En l’espèce, le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud’hommes effectuée le 14 juin 2016 par M. X. Les demandes portant sur des sommes réclamées pour une période postérieure au 14 juin 2011 soit cinq années avant la saisine du conseil de prud’hommes ne sont donc pas prescrites.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a écarté la prescription.

***

Sur la requalification du contrat de travail

A ce titre, M. X soutient principalement qu’il n’était pas rémunéré de 1'intégralité des heures de travail effectuées, mais seulement sur la base d’une 'pré-quantification’ mentionnée sur les feuilles de route et reprise sur les récapitulatifs d’activité et les bulletins de salaire ; que ce temps pré-quantifié ne correspondait pas au temps réel de travail ; que la SAS MEDIAPOST s’est dispensée de décompter le temps de travail effectif, ne lui permettant donc pas de vérifier s’il était bien rémunéré au moins sur la base du SMIC ; qu’elle n’a jamais pris en considération les décomptes effectués par les distributeurs ; qu’en prenant une 'mesure unilatérale relative au calcul et à l’enregistrement du temps de travail des distributeurs' en date du 17 février 2015, elle a reconnu que le temps de travail n’était jusqu’alors pas correctement quantifié ; qu’elle se contente encore d’une unique 'pré-quantification’ du temps de travail pour les temps de chargement et d’assemblage ; que dans les faits, le salarié ne pouvait prévoir son temps de travail, lequel variait de façon importante d’une semaine sur l’autre et d’un mois à l’autre ; qu’il n’était jamais prévenu à l’avance de ses horaires, même concernant des prestations additionnelles ; qu’il se trouvait donc à la disposition permanente de son employeur ; que l’accord de modulation n’a pas été respecté par l’employeur pour les prestations additionnelles et la limite du tiers pour la haute et basse modulation, ainsi que pour la remise du programme indicatif annuel, celle du planning prévisionnel hebdomadaire, ainsi que pour ses disponibilités ; que le contrat de travail doit en conséquence être présumé à temps complet.

La SAS MEDIAPOST rétorque essentiellement que les dispositions conventionnelles de 'pré-quantification’ du temps de travail doivent être appliquées et permettent à l’employeur de ne pas mentionner dans le contrat la répartition de la durée du temps de travail ; que l’information aux salariés distributeurs est faite par voie d’affichage une fois par an sur chaque plate-forme, ce dont attestent les responsables de plate-forme ; que M. X ne verse aux débats aucun élément démontrant qu’il aurait effectué des prestations additionnelles, qu’il aurait dépassé les limites de la modulation ou aurait subi un préjudice relatif à la communication des plannings ; qu’il a bien perçu la rémunération correspondant aux heures mentionnées sur les feuilles de route, acceptées et signées par lui ; qu’il ne se tenait pas à disposition permanente de l’entreprise ; que les relevés 'Distrio’ sur le secteur géographique de M. X démontrent que sa rémunération correspondant au temps pré-quantifié, était même supérieure au temps de travail réellement effectué par lui.

Il est constant que la modulation du temps de travail permet de faire varier la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l’année de telle sorte que les semaines de haute activité soient compensées par des semaines de moindre activité, dans la limite du plafond négocié et en tout état de cause du plafond légal.

En application de l’article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :

'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures,

5° Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

La convention collective de la distribution directe, datée du 9 février 2004, prévoit à l’article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d’appréciation de la variation de la durée du travail :

'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l’issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l’horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l’accord du salarié dans les cas suivants :

- surcroît temporaire d’activité ;

- travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;

- absence d’un ou de plusieurs salariés.

Le temps partiel modulé n’est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d’une durée inférieure à 1 an.

'

L’article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d’effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles:

'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d’annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d’autres distributions pour le compte de l’entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.

En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n’atteint pas la durée contractuelle du fait que l’entreprise n’a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l’entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation,

après avoir respecté la procédure de révision prévue à l’article 2.2.3 suivant.

'

L’article 2.2.3 précise que :

'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d’un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s’appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l’activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l’année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l’objet d’une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :

- soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ;

- soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d’un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l’année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l’employeur est constitutive d’une modification

d’un élément essentiel du contrat de travail.

'

L’accord d’entreprise de la SAS MEDIAPOST en date du 22 octobre 2004 comporte les précisions qui suivent :

'Article 2.2 Calendriers individualisés :

Le calendrier individuel indiquera la répartition du temps de travail sur l’année, sur la base de fourchette de temps et sera communiqué aux intéressés par voie d’affichage au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation; chaque semaine, il sera remis aux salariés le programme horaire précis pour la semaine suivante; ce nombre d’heures sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution et signées par eux; dans l’hypothèse où un salarié serait, par ailleurs, titulaire d’un contrat de travail dans une autre entreprise, celui-ci doit impérativement indiquer ses jours de disponibilité afin qu’il en soit tenu compte pour l’élaboration de son calendrier ; dans ce cas, le salarié indique le nombre d’heures hebdomadaires travaillées au service de son autre employeur et ceci afin de respecter la durée maximale de travail autorisée ; dans tous les cas, il sera tenu compte de ces deux paramètres pour établir le calendrier du salarié.

Article 2.3 Modification des horaires collectifs ou individuels de travail :

Afin de faire face à des variations d’activité principalement d’origine commerciale modifiant la qualité de la semaine (haute, moyenne ou basse) pour plus des deux tiers des distributeurs et sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, il est possible de modifier le calendrier indicatif de la plate forme après consultation des délégués du personnel.

Il est néanmoins constant que la quantification préalable (ou 'pré-quantification') de l’ensemble des missions confiées au distributeur, même suivant des critères associés à un référencement horaire du temps de travail et prévus par l’accord collectif, ne peut à elle seule apporter la preuve de la durée réelle du travail effectué par le salarié. Par application de l’article L.3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

D’autre part, il est constant qu’à défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet ; il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir

constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail de M. X, daté du 13 mars 2006 (pièce n°1 de l’employeur), comporte les mentions suivantes :

'Art.3 – REPARTITION DE LA DUREE DU TRAVAIL

Conformément à l’accord de modulation du temps de travail conclu le 22 octobre 2004, M. B X exercera ses fonctions selon des alternances de périodes de forte, moyenne et faible activité afin de faire face aux fluctuations d’activité de MEDIAPOST SA.

L’horaire mensuel moyen de M. B X est fixé à 65,00.

Cette durée pourra varier de plus ou moins 21 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l’article 1.2, chapitre IV de la Convention Collective.

La répartition du travail de M. B X se fera, en fonction de ses jours de disponibilité, sur:

- 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes,

- 4 jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes,

- 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faible.

Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l’année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M. B X au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation.

Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par M. B X et figurant dans son dossier administratif.

Chaque semaine il sera indiqué à M. B X le nombre d’heures précis pour la semaine suivante.

Le nombre d’heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises à M. B X avant chaque distribution.

Art. […] :

Conformément à l’article 2.2.5, chapitre IV de la Convention Collective et à l’article 10 de l’accord de modulation conclu le 22 octobre 2004, M. B X pourra, s’il est volontaire, accomplir ses prestations additionnelles.

Dans ce cas, le document signé vaudra avenant au présent contrat.

(…)

Art.5 – MODIFICATION DES HORAIRES DE TRAVAIL :

Conformément à l’article 2.3 de l’accord de modulation conclu le 22 octobre 2004 et à l’article 1.2 du Chapitre IV de la Convention Collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l’article 3 ci-dessus, peut être modifié sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d’activités modifiant la qualification de la semaine.

Pour faire face à des situations imprévues, M. B X sera informé, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plus tôt dès le bouclage de la planification de la distribution.

En outre, M. B X bénéficiera d’une contrepartie attribuée conformément à l’article 2.3 de l’accord de modulation en date du 22 octobre 2004.'

Plusieurs avenants ont été signés, portant sur ces modalités, dont en dernier lieu :

— Un avenant signé le 29 janvier 2013 (pièce n°4 de l’employeur), portant l’horaire mensuel moyen à 65 heures à compter du 1^er février 2013,

— Un avenant signé le 27 août 2013 (pièce n°5), portant cet horaire mensuel moyen à 78 heures à compter du 1^er septembre 2013,

— Un avenant signé le 28 octobre 2014 (pièce n°8), portant cet horaire mensuel moyen à 69,33 heures à compter du 1^er novembre 2014.

Par ailleurs, il est constant qu’à compter du 13 mars 2015, la SAS MEDIAPOST a mis en place un outil d’enregistrement du temps de travail effectif des distributeurs, dénommé 'Distrio’ et censé favoriser un contrôle régulier des heures de travail effectives, ce changement étant toutefois intervenu seulement quatre mois avant le licenciement de M. X.

Force est de constater à la lecture des dernières écritures de M. X, que celui-ci se borne à affirmer que les limites conventionnelles pour la modulation de la durée de son travail ont été régulièrement dépassées, mais ne produit aucun élément chiffré à l’appui de cette affirmation et ne présente pas le moindre élément relatif à ses heures de travail ou de disponibilité.

Or la SAS MEDIAPOST établit, notamment par diverses attestations (pièces n°18 à 20, 96 à 99) que le calendrier indicatif annuel était bien porté à la connaissance des distributeurs, chaque année par voie d’affichage, sans que M. X apporte d’autres éléments de nature à laisser apparaître qu’il n’en aurait pas lui-même été informé.

M. X produit lui-même un planning indicatif annuel (pièce n°37) et affirme sans autre précision l’avoir reçu 'hors délai'. Il n’apporte pas d’autre élément de nature à établir que ce planning n’aurait pas été respecté, sauf à faire observer de manière plus générale que les représentants du personnel au comité d’établissement régional signalaient des remises tardives ou un défaut d’affichage dans chaque plate-forme avant le 15 mai de chaque année, sans qu’il soit justifié de difficultés particulières concernant M. X lui-même au cours de l’exécution de son contrat de travail.

Quant au planning hebdomadaire, suivant ses écritures (page 20), M. X vise une réunion du comité d’établissement en date du 15 avril 2011, au cours de laquelle un délégué du personnel déplorait le fait que les distributeurs se voyaient remettre leur planning hebdomadaire 'le lundi pour la semaine ou le vendredi pour le lundi matin' ; il ne conteste pas avoir régulièrement reçu ses plannings hebdomadaires mais reproche ainsi à l’employeur de ne pas les lui avoir communiqués 'une semaine à l’avance'. Or la SAS MEDIAPOST est fondée à faire observer sur ce point qu’un tel délai n’est pas imposé par l’accord collectif applicable ni par le contrat de travail, lequel n’impose en effet un ' délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés' que dans les cas de modification du calendrier indicatif.

M. X n’apporte aucune autre précision quant au nombre de plannings hebdomadaires qui ne lui auraient pas été remis avant le début de la semaine et ne fait état par ailleurs d’aucune irrégularité relative aux feuilles de route.

D’autre part, la SAS MEDIAPOST a versé aux débats (pièce n°9) un 'point sur la situation contractuelle individuelle', document signé le 8 août 2014 par M. X, indiquant à cette date ses disponibilités et ses souhaits concernant la durée du travail, sans observation particulière de la part du salarié qui répondait ' oui' à la question ' Votre contrat horaire vous satisfait-il ''

Le salarié ne produisant aucun décompte de ses heures de travail ni aucune autre pièce à l’appui de ses affirmations, les éléments d’appréciation ainsi soumis à la juridiction ne permettent pas de considérer que les modalités conventionnelles du temps partiel modulé n’auraient pas été respectées ni d’établir que des heures de travail auraient été effectuées par M. X sans avoir été rémunérées dans le cadre du contrat de travail liant les parties, ou que la limite légale et conventionnelle du tiers n’aurait pas été respectée s’agissant de la variation du volume horaire.

De surcroît, pour ce qui concerne la période postérieure à la mise en place du système d’enregistrement 'Distrio', la SAS MEDIAPOST a visé dans ses écritures les décomptes de temps de travail enregistré, dont il résulte que la rémunération perçue par référence au planning (pièce n°13 de l’employeur) est supérieure sur cette période à celle correspondant au seul volume d’heures de travail enregistrées, sans autre observation ou décompte contraire de la part du salarié.

Le jugement entrepris doit ainsi être confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein, de ses demandes de rappel de rémunération en résultant et par suite, de sa demande de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires.

Sur le travail dissimulé

Pour infirmation à ce titre, M. X soutient principalement que la SAS MEDIAPOST ne peut se contenter du seul système de 'pré-quantification’ du temps de travail, d’autant qu’elle ne respecte pas l’accord de modulation, lequel ne la dispense pas de décompter les heures de travail réelles ; que l’intention frauduleuse de cette entreprise est manifeste, au regard des nombreuses interventions des inspecteurs du travail dans de multiples régions et a déjà été condamnée pour travail dissimulé ; qu’elle a également été 'rappelée à l’ordre’ par les syndicats en 2012 après des décisions de justice ; qu’elle continue néanmoins à violer la loi et a se 'réfugier derrière la convention collective et les prétendues négociations sociales et ministérielles’ ; qu’en mettant en place en 2015 le système 'Distrio’ ayant pour objectif de calculer plus précisément le temps de travail accompli, elle a reconnu que l’ancien système ne permettait pas d’assurer une égalité de traitement entre distributeurs.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Selon l’article L.8221-5 du même code en sa rédaction applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Or en l’espèce, il résulte des précédents développements relatifs au temps de travail de M. X que l’existence d’heures de travail effectuées par le salarié et non rémunérées ou non déclarées n’est pas établie, le salarié n’ayant pas démontré un manquement de l’employeur aux modalités du temps de travail modulé convenu entre les parties.

Le fait que la SAS MEDIAPOST a pu être condamnée dans d’autres litiges portant sur ses relations de travail avec d’autres salariés, est à cet égard sans incidence sur l’exécution du contrat de travail de M. X.

Le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu’il a débouté le salarié à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour infirmation à ce titre, la SAS MEDIAPOST précise quel était le processus habituel de distribution des prospectus et soutient que les faits reprochés à M. X ont bien été constatés par le responsable de plate-forme et le chef d’équipe distribution ; que le salarié a reconnu qu’il s’agissait bien des prospectus qu’il était chargé de distribuer et que les documents litigieux comportaient son code couleur ; que contrairement à ses dires, les documents de distribution retrouvés dans un dépôt sauvage ne pouvaient être des surplus; qu’il est établi qu’il n’a pas respecté la procédure, n’a pas tenté de distribuer ces documents mais les a jetés pour éviter d’avoir à les distribuer ; que son licenciement pour faute grave est donc justifié.

Pour confirmation de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. X conteste la réalité des griefs formulés par l’employeur. Il admet ne pas avoir rempli de fiche de retour de distribution mais conteste avoir jeté des documents ou manqué à les distribuer ; il ajoute que les quantités alléguées par l’employeur sont incohérentes.

En matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’appelant dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, les faits reprochés au salarié selon la lettre de licenciement datée du 16 juillet 2015 (pièce n°11 de l’employeur) sont les suivants :

'Monsieur,

Faisant suite à notre entretien du 2 juillet 2015, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.

Nous vous rappelons ci-dessous les motifs de ce licenciement qui vous ont été exposés lors de l’entretien préalable et sur lesquels nous avons recueilli vos explications.

Le 19 juin 2015, Monsieur Y, Attaché commercial, a été alerté par le Directeur du Magasin Auchan au sujet d’un jet de documents avec des photos à l’appui.

Compte tenu de la gravité de la situation, nous nous sommes rendus sur place, Monsieur Z, Chef d’Equipe Distribution, et moi-même, afin de vérifier cette information.

A notre arrivée, nous avons effectivement constaté qu’un nombre important de publicités, 38 liasses de 20 documents (clients AUCHAN, BRICOMAN, GIFI, SFR et LES 3 MOULINS) avaient été jetées dans un dépôt sauvage situé […]' à Nantes.

A l’intérieur de ce dépôt, se trouvaient au total 760 imprimés publicitaires dont 4 liasses correspondant à la distribution de la semaine 23 et 34 liasses correspondant à la distribution de la semaine 25.

Vous n’êtes pas sans savoir que les documents sont identifiés pour chaque distributeur de façon individuelle par un code couleur.

L’ensemble de ces documents portait votre code couleur (Bleu-Rouge-Noir-Vert-Rouge).

Nous vous avons immédiatement convoqué à un entretien préalable en vue d’une éventuelle mesure de licenciement et nous vous avons remis en parallèle un courrier vous signifiant votre mise à pied à titre conservatoire.

Lors de l’entretien du 2 juillet 2015 au cours duquel vous étiez assisté de M^me A, Déléguée du Personnel, vous avez nié être l’auteur de cet acte.

Vous avez indiqué avoir jeté les reliquats de votre distribution en semaine 25 dans 1^e bac 'retour des imprimés publicitaires’ mis à disposition au sein de notre plateforme de Carquefou ajoutant même que le Chef d’Equipe Distribution et le magasinier vous avaient réprimandé pour cela.

Contrairement à vos indications, ces derniers affirment ne pas vous avoir vu à votre retour de distribution en semaine 25. Monsieur H Z, Chef d’Equipe Distribution, vous a d’ailleurs contacté le jeudi 18 Juin pour vous demander d’apporter votre titre de séjour actualisé afin de mettre à jour votre dossier du personnel, ce que vous n’avez pas fait cette semaine-là.

Par ailleurs, compte tenu de la quantité importante de reliquats retrouvés, nous sommes surpris de ne pas avoir reçu de fiche retour de votre part.

En effet, et comme vous le savez, la fiche retour nous permet de recueillir les informations relatives au déroulement de votre distribution et notamment les motifs justifiant l’absence de distribution pour les adresses non desservies ainsi que les quantités manquantes ou excédentaires.

Vous justifiez le nombre important de reliquats par l’impossibilité d’accéder à deux tronçons de route 'route de la Haie Fouassière’ et 'route de la Loué’ sur votre secteur de Haute Goulaine 2, ces deux voies étant fermées pour cause de travaux.

Nous tenons à vous préciser que ces deux tronçons représentent une distribution équivalente à 58 boîtes aux lettres. Or, nous avons récupéré 760 documents.

Vous ne pouvez ignorer les consignes de distribution 'Dans le cadre de ses attributions le salarié devra notamment :

… effectuer la distribution en boîte aux lettres dans les délais qui lui sont indiqués en respectant les procédures de distribution.

A ce titre le salarié s’interdit d’encarter les documents à distribuer, d’effectuer des dépôts non prévus dans les plans de distribution sur les tablettes ou en tas, de jeter ou de détruire les documents qui lui sont confiés, de conserver des documents par-devers lui. Il devra remettre les reliquats de distribution à son responsable et rendre compte en fin de mission de l’accomplissement de celle-ci.'

Ce comportement consistant à jeter vos documents porte gravement préjudice à la qualité de notre service ainsi qu’à 1'image de marque de notre Société.

Les explications que vous avez pu fournir ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

Nous nous voyons donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement qui sera donc effectif dès la première présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité de rupture.

Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.

Nous vous rappelons qu’il est interdit de conserver, d’utiliser et de diffuser les informations qui vous ont été communiquées dans le cadre de votre activité professionnelle au sein de MEDIAPOST SAS. A cet égard, nous vous rappelons que les documents mis à la disposition de nos salariés dans l’exercice de leur activité professionnelle sont notre propriété exclusive et à ce titre ne sont dédiés qu’à un usage strictement interne.

Par ailleurs, vous êtes en possession de matériels appartenant à la société et dont le manque pénalise le fonctionnement de votre équipe d’appartenance.

Nous vous prions de restituer à votre responsable le matériel et les documents qui vous ont été confiés appartenant à la société.

Si vous êtes dans l’impossibilité de procéder à cette remise, vous voudrez bien alors contacter téléphoniquement Monsieur I au 02 28 01 90 16 afin de convenir des modalités de remise de ces éléments.

Enfin, vous recevrez votre solde de tout compte comprenant l’indemnité de congés payés à laquelle vous pouvez prétendre, ainsi que votre certificat de travail et votre attestation POLE EMPLOI.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur, l’expression de nos salutations distinguées.

'

A l’appui des griefs ainsi formulés, la SAS MEDIAPOST s’appuie notamment sur les 'consignes de distribution’ portées à la connaissance des salariés (pièce n°58) incluant notamment les mentions suivantes :

' (…) Il est obligatoire et impératif que chaque retour soit justifié par la fiche de non distribution qui vous est remise à chaque enlèvement (…)

Tous les documents publicitaires qui vous sont confiés sont la propriété de nos clients : vous ne devez en aucun cas les conserver ou les jeter. Ceci sous peine de sanctions pénales (…)

Toute impossibilité de distribution doit nous être signalée dans la journée

'

Elle a versé aux débats :

— L’attestation du chef d’équipe distribution (pièce n°94) relatant les faits décrits :

'(…) nous avons localisé les documents jetés dans un emplacement prévu pour les encombrants au croisement du square J K et de la rue Léon Serpollet à Nantes. Nous nous y sommes rendus en personne Monsieur L… et moi-même.

Nous y avons trouvé plusieurs liasses de publicité. Ces liasses portaient un marquage de couleur que j’ai identifié formellement comme étant bien-rouge-noir-vert-rouge. Ce code couleur étant celui de Monsieur X B. De plus nous avons trouvé une fiche de production précisant qu’il s’agissait bien des documents prévus à la distribution sur le secteur Haute Goulaine 002, que Monsieur X avait pris pour distribution cette semaine là. J’ai aussi procédé à la

prise de photographies des documents sur place (…)

'

— L’attestation du responsable de plate-forme (pièce n°95) ayant également constaté ces faits :

'(…) Nous avons découvert une grande quantité de liasses d’imprimés publicitaires qui portaient le code couleur suivant bleu-rouge-noir-vert-rouge. Ce code couleur étant celui de Monsieur X B distributeur sur le site MEDIAPOST de Carquefou. Nous avons également retrouvé sur une liasse la fiche de production concernant l’UG n° 2 de Haute Goulaine. Nous avons pris plusieurs photographies avant de recharger les documents pour les ramener sur la

plateforme.

'

Elle a également produit les échanges de courriels relatifs à la non distribution de documents ayant suscité le mécontentement du client (pièce n°91) ainsi qu’un document de contrôle de distribution (pièce n°92) laissant apparaître qu’à la date du 18 juin 2015, 12 boîtes aux lettres sur 23 n’avaient pas été distribuées par M. X.

Par ailleurs, selon le décompte produit par la SAS MEDIAPOST au vu de la feuille de route, M. X devait distribuer 1.324 documents publicitaires au total.

L’estimation de 760 documents non distribués par ce salarié s’appuie sur les attestations précitées ; elle n’est toutefois pas corroborée par le document photographique peu explicite versé aux débats (pièce n°90) qui n’apporte pas un tel renseignement par lui-même, aucune autre pièce ne permettant d’étayer davantage cette estimation.

Face aux éléments ainsi produits par l’employeur, force est de constater que M. X conteste les faits reprochés mais ne procède essentiellement que par affirmations, notamment en faisant valoir l’absence de constat d’huissier et en contestant tout jet de documents sur la semaine 25, mais ne produit pas d’autre élément contraire relatif aux faits constatés les 18 et 19 juin 2015 ; d’autre part, s’il fait état de difficultés d’accès rencontrées au cours de la semaine 23 en particulier, il ne démontre pas avoir signalé à sa hiérarchie une quelconque impossibilité de distribution et admet dans ses écritures n’avoir rempli aucune 'fiche de non distribution' dans les conditions prévues par le règlement intérieur et les 'consignes de distribution' rappelées plus haut, tandis que l’employeur a produit des exemples de fiches similaires remplies par d’autres salariés permettant de vérifier les retours (pièces n°23 et suivantes).

Aucune autre pièce à son dossier ne permet de corroborer l’affirmation de M. X selon laquelle il aurait bien distribué l’ensemble des prospectus de la semaine 25 à l’encontre des pièces produites par la SAS MEDIAPOST.

Au vu de ces éléments d’appréciation, le grief tenant à un manquement aux consignes de distribution est bien établi, même si la quantité précise de documents non distribués et en fait déposés par le salarié aux 'encombrants’ sans signalement à son employeur ne peut être tenue pour déterminée avec exactitude dans les proportions visées par la lettre de licenciement.

Dans ces circonstances et même en l’absence d’antécédent disciplinaire, les faits établis à l’encontre de M. X rendaient effectivement impossible la poursuite du contrat de travail, même pour la durée du préavis, compte tenu du risque de perte de contrat auquel le comportement du salarié exposait l’employeur.

Le licenciement de M. X pour faute grave est donc justifié.

En conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé à ce titre et en ce qu’il a fait droit partiellement aux demandes de M. X relatives à la rupture du contrat de travail.

Sur les frais irrépétibles

Succombant à l’instance, M. X devra également être débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris,

Y ajoutant,

DÉBOUTE M. B X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. B X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.