5ème Chambre

ARRÊT N°-180

N° RG 19/00230 – N° Portalis DBVL-V-B7D-POLI

Société SHD-IMMO

C/

SARL H&M – HENNES & MAURITZ

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 01 JUIN 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Mars 2022

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Juin 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS SHD-IMMO

Centre Commercial Atlantis

[Localité 1]

Représentée par M^e Yann MICHEL de la SELARL ASEVEN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Représentée par M^e Emmanuelle BLOND, Postulant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

SARL H&M – HENNES & MAURITZ

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Arnaud FRON de la SELARL PFB AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Romain LESUEUR de l’AARPI PREMIERE LIGNE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

Par acte sous seing privé du 24 octobre 2001, la société SHD-Immo (anciennement dénommé Saint Herblain Distribution) a donné à bail à la Société H&M Hennes & Mauritz (dénommée H&M), un local à usage commercial d’une surface de 1 546 m² environ, situé au sein du centre commercial Atlantis à Saint Herblain, pour une durée de douze années à compter du 29 octobre 2001 soit jusqu’au 28 octobre 2013.

Suivant exploit d’huissier de justice du 8 avril 2013, la société SHD-Immo a fait délivrer à la société H&M un congé sans offre de renouvellement avec offre d’indemnité d’éviction pour le 28 octobre 2013.

Par ordonnance du 6 mars 2014, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nantes a fait droit à la demande de la société SHD-Immo et désigné Monsieur [F] [C] en qualité d’expert judiciaire.

Le rapport d’expertise a été déposé le 20 mars 2015.

Par acte du 30 avril 2015, la société SHD-Immo a usé de son droit de repentir et notifié à la société H&M qu’elle renonçait au refus de renouvellement précédemment signifié à sa requête le 8 avril 2013 et a consenti expressément et à titre irrévocable, au renouvellement de son bail commercial.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 octobre 2015, la société SHD-Immo a notifié à la société H&M un mémoire préalable. Les parties ont mené des négociations confidentielles en vue de parvenir à la fixation du prix du bail renouvelé, lesquelles n’ont pas abouti.

Par acte du 29 octobre 2015, la société SHD-Immo a fait assigner la société H&M afin de voir fixer le montant de l’indemnité d’occupation annuelle, due par la Société H&M à la société SHD-Immo, depuis le 29 octobre 2013 jusqu’au 30 avril 2015, à la somme de 1 113 925 euros hors taxe et voir condamner la société H&M au paiement de la somme de 743 539,68 euros.

Par jugement en date du 15 novembre 2018, le tribunal :

— a fixé l’indemnité d’occupation annuelle due par la société H&M à la SAS SHD-Immo à la somme de 638 993,61 euros hors taxes hors charges du 29 octobre 2013 au 30 avril 2015,

— a condamné la SARL H&M à payer à la SAS SHD-Immo la somme de

29 255,74 euros au titre de l’arriéré d’indemnités d’occupation du 29 octobre 2013 au 30 avril 2015 avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2015 et avec capitalisation des intérêts par années entières,

— s’est déclaré compétent pour statuer sur la demande additionnelle de fixation du loyer du bail renouvelé qui est recevable,

— a fixé le loyer du bail renouvelé au 1er mai 2015 à la somme de

709 992,90 euros hors taxes hors charges par an,

— a condamné la SARL H&M à payer à la SAS SHD-Immo les arriérés de loyers depuis le 1er mai 2015 soit la somme de 302 024,88 euros arrêtée au 30 septembre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2016 pour les loyers échus et au fur et à mesure de leurs échéances pour les loyers postérieurs et avec capitalisation des intérêts par années entières,

— a condamné la SAS SHD-Immo à payer à la SARL H&M la somme de

10 000 euros au titre des frais et honoraires en vertu de l’article L 145-58 du code de commerce et la somme de 4 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a rejeté toutes autres prétentions plus amples ou contraires,

— a ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la SAS SHD-Immo aux dépens y compris les frais d’expertise avec autorisation de recouvrement direct donnée à maître Front avocat au barreau de Nantes dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le 11 janvier 2019, la société SHD-Immo a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 8 octobre 2019, elle demande à la cour de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en son appel et l’y accueillant,

— infirmer le Jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nantes en date du 15 novembre 2018,

Et, statuant à nouveau,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation annuelle due par la société H&M Hennes & Mauritz depuis le 29 octobre 2013 jusqu’au 30 avril 2015, à la somme de 1 113 925 euros hors taxe, hors charge par an, sauf à parfaire,

— condamner la société H&M à lui payer les compléments d’indemnités d’occupation dus depuis le 29 octobre 2013 jusqu’au 30 avril 2015 et correspondant à la différence entre le loyer effectivement payé et l’indemnité d’occupation fixée par le tribunal soit, sauf à parfaire, la somme de 743 539,68 euros HT,

— condamner la société H&M, en application de l’article 53 du bail commercial en date du 24 octobre 2001, à lui payer les intérêts de retard au taux d’escompte de la Banque de France, majoré de quatre points sur les compléments d’indemnité d’occupation dus depuis le 29 octobre 2013, à compter de chaque échéance et jusqu’à parfait paiement,

— ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

— confirmer la décision entreprise et se déclarer compétente pour statuer sur la demande additionnelle de fixation du bail renouvelé qui est recevable,

— fixer le prix du bail renouvelé, c’est-à-dire le montant du loyer minimum garanti, à compter du 1er mai 2015, au montant de 1 113 925 euros hors taxe, hors charge par an, sauf à parfaire, toutes les autres clauses, charges et conditions du bail commercial en date du 24 octobre 2001 demeurant inchangées,

— condamner la société H&M à lui payer les compléments de loyers dus depuis le 1er mai 2015 et correspondant à la différence entre le loyer effectivement payé et le loyer minimum garanti fixé par le tribunal,

— condamner la société H&M en application de l’article 53 du bail commercial en date du 24 octobre 2001, les intérêts de retard au taux d’escompte de la Banque de France, majoré de quatre points sur les compléments de loyer minimum garanti dus depuis le 1er mai 2015, à compter de chaque échéance et jusqu’à parfait paiement,

— ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

— débouter la société H&M de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

— condamner la société H&M au paiement de la somme de 25 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société H&M aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise, dont distraction au profit de maître Javaux, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 9 juillet 2019, la société H&M Hennes & Mauritz demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

Avant dire droit,

— réformer le jugement rendu le 15 novembre 2018 par le tribunal de grande instance de Nantes en ce qu’il a retenu sa compétence pour fixer le loyer de renouvellement et a déclaré la demande de fixation du loyer de renouvellement recevable et non prescrite,

— retenir l’incompétence du tribunal de grande instance pour fixer le loyer de renouvellement du bail du 24 octobre 2001 à effet du 1er mai 2015, au profit du président du tribunal de grande instance de Nantes, le juge des loyers commerciaux étant exclusivement compétent pour en juger,

— dire et juger que la société SHD-Immo n’a pas saisi le président du tribunal de grande instance de Nantes, statuant ès qualités de juge des loyers commerciaux, dans le délai de deux ans suivant la notification de son mémoire préalable du 26 octobre 2015 conformément à l’article L 145-60 du code de commerce,

— renvoyer l’affaire devant le juge des loyers commerciaux près du tribunal de grande instance de Nantes aux fins de juger prescrite l’action en fixation du loyer de base de renouvellement du bail du 24 octobre 2001 et fixer le loyer de base renouvelé le 1er mai 2015 au prix annuel du loyer du bail expiré, à 620 152,60 euros hors taxes et hors charges,

A titre principal,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une valeur locative de 561,67 euros HT / HC / m² pour déterminer le montant de l’indemnité d’occupation due à la société SHD-Immo du 29 octobre 2013 au 30 avril 2015,

— réformer le jugement entrepris, en ce qu’il a retenu une superficie pondérée de 1 263,40 m² pour calculer l’indemnité d’occupation, n’a pas déduit le montant de la taxe foncière supportée par elle et a appliqué un abattement de précarité limité à 10 %,

Statuant à nouveau,

— dire et juger que la surface à prendre en compte pour déterminer l’indemnité d’occupation correspond à la surface de vente d’une superficie 1 000 m² conformément aux dispositions du bail,

— dire et juger qu’un abattement de précarité de 15 % doit être appliqué à l’indemnité d’occupation,

— dire et juger que la taxe foncière d’un montant de 33 865 euros en 2015 doit venir en déduction de l’indemnité d’occupation,

— fixer le montant de l’indemnité d’occupation annuelle due elle auprès de la société SHD-Immo à un montant de 443 809,31 euros hors charges et hors taxes, sauf à parfaire,

— fixer le montant dû par la société SHD-Immo au titre du loyer trop perçu, du 29 octobre 2013 au 30 avril 2015, à 264 387,77 euros HT, sauf à parfaire,

— condamner la société SHD-Immo à lui payer des intérêts au taux légal sur la somme de 264 387,77 €, avec capitalisation annuelle desdits intérêts dus au moins pour une année entière,

— condamner la société SHD-Immo à lui payer la somme de 12 695 euros au titre des frais et honoraires en vertu de l’article L 145-58 du code de commerce,

— condamner la société SHD-Immo à supporter l’intégralité des frais et des dépens de l’instance antérieure à l’exercice de son droit de repentir, dont les frais de l’expert [C] à hauteur de 5 181,60 euros,

En tout état de cause,

— débouter la société SHD-Immo de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société SHD-Immo à lui verser la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société SHD-Immo à payer les entiers dépens de 1ère instance et d’appel, dont distraction pour ceux le concernant au profit de maître Fron, cabinet PFB, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 février 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’indemnité d’occupation.

Au soutien de son appel la SAS SDH-Immo indique que pendant la période intermédiaire entre l’échéance du bail initial suite à un congé sans offre et la date d’exercice du droit de repentir, le preneur est redevable d’une indemnité d’occupation qui doit être fixée en fonction de la valeur locative.

Elle signale que le tribunal a retenu une somme de 561,97 euros HT/HC/m² alors que l’expert a arrêté une somme de 850 euros HT/HC/m².

Elle signale que le local de la société H&M est situé au sein du centre commercial Atlantis, et bénéficie d’un emplacement favorable à peu de distance de l’enseigne Ikéa, qui est la locomotive pour cette partie du centre.

Elle rappelle que le bail du 24 octobre 2001 est classique et comparable aux baux afférents aux autres locaux situés dans le centre commercial. Pour elle, il n’y a pas lieu à déduire la taxe foncière.

La SAS SDH-Immo explique qu’elle a procédé à une extension de la galerie marchande de 5 100 m², la création d’un mail complémentaire et une extension du parc de stationnement.

Elle verse aux débats un autre rapport d’expertise de M. [O] (pour l’évaluation d’un autre fonds du centre commercial), aux termes duquel l’expert a conclu à une valeur locative annuelle de voisinage de 890 euros HT/m² et à une valeur locative des nouveaux loyers de 1 213 euros HT/m².

Elle indique que le bail commercial a été signé en l’état futur d’achèvement avant édification des locaux et que les surfaces indiquées dans le contrat sont approximatives et que la superficie du local est de 1 546 m² dont 1 075 m² au rez-de-chaussée et 471 m² de réserve en mezzanine. Elle conteste la superficie retenue par l’expert.

La SAS SDH-Immo explique que la mezzanine du local est une véritable étable et qu’une pondération à 0,5 doit être retenue.

Elle discute l’abattement pour précarité de 10 % retenu par le premier juge.

En réponse, la société H&M soutient que l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative qui doit être minorée pour tenir compte de la précarité de l’occupation du preneur pendant la période où le renouvellement a été refusé.

Elle déclare que la situation des locaux n’est pas optimale au regard du positionnement stratégique des parkings.

Elle signale que mises à part les surfaces exploitées par les enseignes Ikéa et E. Leclerc, elle exploite la surface la plus importante du centre commercial et précise que plus les surfaces louées sont petites, plus leur prix est élevé. Elle souligne que la surface dédiée à la réserve représente plus de 30 % de la surface globale. La société H&M entend se prévaloir de l’article 6 des conditions particulières du bail qui retient une surface de vente de 1 000 m² sans majoration pour les surfaces supplémentaires.

Elle invoque le principe de pondération des locaux pour la mezzanine (suivant un coefficient de 0,3 et non pas 0,5), et pour les différentes zones composant le rez-de-chaussée.

La société H&M estime que la prise en charge de l’impôt foncier (aux lieux et place du bailleur) constitue une charge exorbitante justifiant une minoration de la valeur locative et que le bailleur ne démontre pas que les baux d’Atlantis mettent systématiquement à la charge des preneurs les impôts fonciers.

Elle conteste qu’il y ait eu une évolution notable ou une modification des facteurs locaux de commercialité en cours de bail.

La société H&M considère que l’expert a procédé à des calculs sans disposer de tous les éléments sur les surfaces notamment, et qu’il ne pouvait résumer la valeur locative à un calcul par simple moyenne.

Elle compare son local à celui de la société Zara.

Elle précise que doit être écartée la décapitalisation du droit d’entrée et du droit de cession pour calculer la valeur locative.

Elle entend faire part de sa surprise parce que la société SDH-Immo a communiqué un rapport d’expertise de M. [O] qui concerne une banque dont les locaux n’ont rien à voir avec ceux qu’elle exploite.

La société H&M affirme qu’il convient de prendre en compte la précarité subie durant la période intermédiaire avant l’exercice du droit de repentir du bailleur.

En application de l’article L 145-28 du code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction (comme dans le cas présent) ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue. Jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections VI et VII, compte tenu de tous éléments d’appréciation.

Cette indemnité d’occupation est due pour la période de cessation du bail jusqu’au jour d’exercice du droit de repentir soit, dans le cas présent, du 29 octobre 2013 au 30 avril 2015 ; elle est fixée par référence à la valeur locative.

Au visa de l’article L 145-33 du code de commerce, la valeur locative est déterminée d’après :

1° les caractéristiques du local considéré,

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité,

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Selon l’article R 145-3 du même code, les caractéristiques propres au local s’apprécient en considération :

1° de sa situation dans l’immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public,

2° de l’importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l’exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les locaux,

3° de ses dimensions, de la conformation de chaque partie et de son adaptation à la forme d’activité qui y est exercée,

4° de l’état d’entretien, de vétusté ou de salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail,

5° de la nature et de l’état des équipements et des moyens d’exploitation mis à la disposition du locataire.

'Il ressort du rapport d’expertise que le local est situé au sein du centre commercial Atlantis, lequel est le plus grand centre commercial du grand Ouest. Situé en bordure du périphérique nantais, ce centre commercial regroupe autour d’un hypermarché 151 enseignes et 31 restaurants.

Le local de la société H&M est situé au rez-de-chaussée dans la partie Est du mail principal, près de l’enseigne Ikéa.

Si les entrées extérieures (en provenance du parking extérieur) ne donnent pas directement sur le commerce H&M, ce dernier bénéficie d’un emplacement favorable à peu de distance du magasin Ikéa (décrit comme la locomotive de cette partie du centre commercial) et à proximité des escalators desservant les parkings au niveau inférieur.

'Concernant la surface, l’article 6 du bail indique : les surfaces indiquées dans les documents afférents à la présente location sont approximatives. Préalablement à la livraison des locaux au preneur, il sera procédé, par l’Architecte du bailleur ou toute personne désignée par lui, à un mesurage précis, base de calcul définitif du loyer en présence du preneur ou de son représentant.

Les conditions particulières du bail précise : article 6, alinéa 1-deuxième phrase- la rédaction devient la suivante : préalablement à la livraison des locaux au preneur, il sera contradictoirement entre, d’une part, l’architecte du bailleur ou toute personne désignée par lui, et, d’autre part, le preneur ou toute personne désignée par lui, à un mesurage précis, base de calcul définitif du loyer.

Il est ajouté les dispositions suivantes : la surface de vente étant limitée à 1 000 m², toutes surfaces complémentaires ressortant du mesurage contradictoire, n’entraîneront aucun surcoût de loyer pour le preneur.

Ces clauses contractuelles ont été rédigées alors que les locaux étaient en construction. Il en résulte que la commune intention des parties était une vérification des surfaces après leur livraison et l’adaptation du montant du loyer, sauf si les surfaces s’avéraient supérieures à 1 000 m². Les parties ont voulu figer le montant de loyer minimum de 2 900 000 francs HT

(442 102,15 euros) au titre du loyer indépendamment d’éventuelles variations de la surface du local livré. Il ne peut être considéré, comme l’a fait le premier juge, que la surface de 1 000 m² a été contractualisée.

L’expert a précisé que la superficie globale du local loué s’élève à 1 546 m² se répartissant comme suit :

—  1 075 m² dont 1 000 m² de surface de vente au rez-de-chaussée,

—  471 m² pour la mezzanine, le tout à usage de réserves, locaux techniques, locaux sociaux non accessibles au public.

Ces superficies sont précisées dans les conditions particulières du bail.

Suivant les recommandations de la Charte de l’expertise en évaluation immobilière qui constituent les références adoptées de façon habituelle par l’ensemble des professionnels de l’immobilier commercial, il convient de retenir, comme l’a fait l’expert, le principe d’une pondération.

Suivant la nouvelle grille de pondération, il convient de retenir un coefficient de 0,4 pour la mezzanine qui sert de réserve (et non pas de surface de vente) et un coefficient de 1 pour la surface du rez-de-chaussée.

La surface pondérée est donc évaluée à 1 263,40 m².

' La destination des lieux est prévue dans le bail, les locaux étaient exploités à usage exclusif de 'prêt à porter mixte hommes-femmes-enfants-lingerie, à titre accessoire : cosmétiques et tous accessoires se rapportant à l’activité principale.

Cette destination n’a pas été modifiée.

' Sur la précarité de l’occupation.

L’expert a proposé un abattement de 10 %.

Certes le chiffre d’affaires de la société H&M a progressé normalement, durant la période intermédiaire mais cette seule constatation de l’absence d’impact sur le chiffre d’affaires est insuffisante pour faire droit à la demande de la société SHD-Immo pour plusieurs raisons : tout d’abord le chiffre d’affaires de la société H&M a diminué entre 2010 et 2012 pendant les travaux, et ensuite l’évolution de ce chiffre d’affaire s’explique par l’effet d’ouverture du magasin.

L’incertitude économique dans laquelle s’est trouvée la société H&M du fait du congé avec refus de renouvellement pendant la période entre la date d’expiration du bail du fait du congé et l’exercice du droit de repentir par la bailleresse, justifie de fait un abattement de précarité contrairement à ce que soutient la société SHD-Immo, sans qu’il soit nécessaire pour le preneur d’établir l’existence d’un préjudice.

La société H&M pour sa part n’établit pas l’existence de circonstances exceptionnelles pouvant justifier de pratiquer un abattement supérieur à celui habituellement pratiqué de 10 % qui tient compte de la précarité inhérente à la délivrance d’un congé privant le locataire de pouvoir investir et/ou céder son fonds, abattement qui sera retenu par la cour.

Le taux de 10 % est retenu.

' L’article R 145-8 du code de commerce expose : du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages.

L’article 27 du bail prévoit en son paragraphe 27 intitulé 'impôts’ : le preneur devra payer au bailleur la quote-part de taxe foncière correspondant aux locaux loués, ainsi que toutes taxes actuelles ou futures afférentes. Il devra acquitter tous les impôts, taxes relatifs aux locaux loués (impôts locaux, taxe professionnelle, etc…) Ainsi que les charges de ville, de police, de voirie, de manière que le bailleur ne puisse être aucunement recherché à ce sujet. (…).

Cette obligation est une charge exhorbitante justifiant une minoration de la valeur locative sauf pour le bailleur à démontrer que l’ensemble des baux de référence utilisés pour déterminer le prix couramment pratiqué dans le voisinage mettent à la charge des locataires l’impôt foncier.

L’expert a procédé à l’étude des baux des sociétés Benetton, Okaidi, Zara, Burton, Bizzbee, Jriu, Camieu, Naf Naf, les conditions particulières Pull and Bear. Toutes ces sociétés (à l’exception de Pull and Bear) supportent toutes les mêmes charges.

Il n’y a pas lieu à opérer une déduction au titre de la clause sur la prise en charge de l’impôt foncier. Le jugement est confirmé à ce titre.

' Sur les facteurs locaux de commercialité.

Selon l’article R 145-6 du code de commerce, les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire.

Des deux pièces versées au dossier par la société SDH-Immo, il résulte que le parc de stationnement a été agrandi et que des magasins existant sur l’ancienne avenue Océane ont été réintégrés dans la galerie commerciale.

Il apparaît également que l’enseigne Mac Donald’s a transféré son activité en dehors de la galerie marchande.

L’expert n’a pas mis en évidence de changement des facteurs locaux de commercialité.

Ce point n’est pas retenu.

' Sur les prix pratiqués dans le voisinage.

Dans son pré-rapport, l’expert a réalisé un tableau récapitulatif de cellules proches de celles exploitées par la société H&M en précisant leur surface réelle, le loyer minimum garanti (LMG) et le ratio LMG/surface réelle, surface communiquée par le bailleur, sans production des baux en première instance.

La surface de la société Zara retenue par l’expert est erronée.

Ainsi les locaux loués par la société Zara ont une superficie de 1 477 m² (et non pas 918 m² comme retenue pas l’expert) soit 795m² dont 642 m² de surface de vente au rez-de-chaussée, et 682 m² dont 358 m² de surface de vente à l’étage.

Le magasin Zara est sensiblement similaire au magasin H&M. Ils ont tous des cellules de grande superficie, une activité identique et sont situés à proximité immédiate.

La cellule de la société Zara constitue une référence de comparaison pertinente et ce d’autant plus que le bail de la société Zara a été conclu le 20 novembre 2011, à une date proche de la date de renouvellement du bail de la société SHD-Immo.

La cellule disposant d’accès directs aux deux étages, l’ensemble doit être pondéré à 1 de sorte qu’il convient de retenir une surface de 1 477 m².

Le loyer annuel rapporté au m² est donc de 473,93 euros tel que rapporté par le premier juge.

Pour le local Pull & Bear, la surface est de 353 m², pour une surface utile de 407 m² pondérée à 1. Au regard d’un loyer annuel de 264 550 euros HT, la valeur locative est de 650 euros le m² (sans qu’il n’y ait lieu de décapitaliser le droit d’entrée).

L’enseigne Bizbee dispose d’une surface de 680 m² dont 544 m² de surface de vente. Il s’agit d’une enseigne de prêt à porter relativement importante. Le prix unitaire de cette enseigne ressort à 570 euros HT/HC/m².

Il convient de signaler qu’il n’est pas tenu compte d’un rapport dressé par M. [O] qui concerne une autre instance et une cellule plus petite occupée par une agence bancaire.

La moyenne des trois valeurs retenues est de 564,64 euros.

En fonction de la pondération des surfaces, la valeur locative est donc de 564,64 x 1 263,40 m² soit 713 366,17 euros.

Après application du taux de précarité, l’indemnité d’occupation est fixée à 713 366,17 – (713 366,17 x 10 %), soit 713 366,17 – 71 336,61 soit

642 029,56 euros.

Pour les 65 jours de l’année 2013, la somme due est de 114 334,03 euros. La société H&M a versé une somme de 109 572,95 euros. Une somme de 4 761,08 euros reste due.

Pour l’année 2004, la société H&M a versé 620 152,60 euros alors qu’était due une somme de 642 029,56 euros, soit une différence de 21 876,96 euros.

Pour les 120 jours de 2015, était due une somme de 211 078,21 euros ; la société H&M a réglé une somme de 203 885,79 euros, de sorte qu’il reste dû une somme de 7 192,42 euros.

En conséquence, la société H&M est condamnée à payer à la société SHD-Immo une somme de 33 830,46 euros avec intérêts au taux légal à compter de la demande soit le 26 octobre 2015 avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière (le taux d’intérêt contractuel ne peut s’appliquer sur des indemnités d’occupation).

Le jugement est infirmé sur le quantum de la somme.

— Sur la fixation du bail renouvelé.

La cour constate que, dans ses dernières écritures, la société H&M n’a pas repris ses prétentions au regard de l’article 56 du code de procédure civile.

' Sur la compétence.

La société H&M allègue que les contestations relatives à la fixation du bail révisé ou renouvelé sont portées devant le président du tribunal ou le juge qui le remplace en qualité de juge des loyers commerciaux. Elle conteste la compétence du tribunal de grande instance de Nantes au visa de l’article L 145-53 du code de commerce.

Elle considère que les conclusions de l’expert ne peuvent être utilisées pour déterminer le loyer de base renouvelé.

La société H&M indique que l’action en fixation du loyer de renouvellement se prescrit par deux ans à compter de la date d’effet du congé offrant le renouvellement du bail en application de l’article L 145-60 du code de commerce, ou dans les deux ans de la notification du repentir.

Elle précise que cette prescription entraîne le renouvellement du bail au prix du bail expiré.

En réponse, la société SHD-Immo conteste toute prescription.

Elle soutient que la demande de fixation du loyer renouvelé est l’accessoire de la demande de fixation de l’indemnité d’occupation due en raison de l’exercice du droit de repentir du bailleur, justifiant la compétence du tribunal de Nantes. Elle souligne l’incompétence du juge des loyers commerciaux pur fixer le prix du bail renouvelé comportant une clause-recette.

Au visa de l’article R 145-23 du code de commerce, les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal judiciaire [ancienne rédaction: tribunal de grande instance] ou le juge qui le remplace. Il est statué sur mémoire.

Les autres contestations sont portées devant le tribunal judiciaire [ancienne rédaction: tribunal de grande instance] qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demandes mentionnées à l’alinéa précédent.

Dans le cas présent, le tribunal a été saisi, à la suite du congé sans offre de renouvellement, de la fixation de l’indemnité d’occupation du fait de l’exercice du droit de repentir, et se trouve compétent, à titre accessoire, pour fixer le montant du loyer renouvelé par l’effet de l’exercice du droit de repentir.

Le bail a prévu un loyer minimum et un loyer variable correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le preneur (soit une clause recette).

L’article 34 du bail prévoit :

Le loyer de renouvellement sera nécessairement le loyer à deux composantes de l’article 15 du bail, c’est-à-dire un loyer de base égal à la valeur locative du local considéré à la date d’effet du renouvellement du bail et un loyer variable complémentaire fixé au taux convenu aux conditions particulières du présent bail…… à défaut d’accord amiable, les parties décident dès à présent de demander au juge compétent de fixer le loyer de base en fonction de la valeur locative, laquelle sera déterminée par ce dernier(….)

Les conditions particulières du bail sont ainsi rédigées : les parties ont opté pour la fixation du loyer en pourcentage du chiffre d’affaires avec un minimum fixe.

1) loyer minimum : montant annuel, hors taxe, hors charges : 442 102,15 euros,

Règlement du loyer minimum, par trimestre et d’avance.

Clause-recette : pourcentage convenu 6,00 % HT du chiffre d’affaires hors TVA.

Les parties n’ont pas ainsi désigné le juge des loyers commerciaux dans l’hypothèse d’un désaccord. Elles n’ont pas donné compétence exclusive au juge des loyers commerciaux pour statuer sur le prix du bail renouvelé.

Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société H&M.

' Sur la prescription.

L’action en fixation d’un bail renouvelé se prescrit par deux ans à compter de la date d’effet du congé offrant le renouvellement du bail en application de l’article L 145-60 du code de commerce.

L’action en fixation du bail devait être introduite dans les deux ans de la date de notification du repentir du 30 avril 2015.

La société SHD-Immo a déposé un mémoire par lettre recommandée avec accusé de réception le 26 octobre 2015 et a saisi le tribunal d’une demande de fixation du prix du bail renouvelé par conclusions notifiées le 26 décembre 2016, soit dans le délai de deux ans.

Le jugement est confirmé à ce titre.

' Sur le prix du bail renouvelé.

En application du bail, et de l’article L 145-33 du code de commerce, le prix du bail renouvelé est fixé à la valeur locative réelle des lieux.

Les éléments du dossier sont suffisants pour permettre à la cour de statuer sans qu’il ne soit besoin de désigner un expert.

Il a été dit ci-avant que la valeur locative était de 713 366,17 euros (au titre du loyer minimum garanti).

Ce montant est supérieur aux sommes réglées, le preneur est condamné à payer au bailleur les sommes suivantes :

— pour les 245 jours de 2015

478 834,82 euros – 416 266,81 euros = 62 568,01 euros

— pour 2016 : 713 366,17 euros – 619 466,72 euros = 93 899,45 euros

— pour 2017 : 713 366,17 euros – 619 581,04 euros = 93 785,13 euros

— pour les 273 jours de 2018 :

—  533 558,80 euros – 470 252,72 euros = 63 306,08 euros

soit un total de 313 558,67 euros.

L’article 53 du bail commercial prévoit : toute somme exigible payé en retard sera d’autre part productive d’intérêt de retard au taux d’escompte de la Banque de France, majoré de 4 points, qui s’appliquera de plein droit, sans mise en demeure préalable à compter de l’échéance.

Cette clause s’applique dans le cas présent.

En conséquence il convient de condamner la société H&M à payer à la société SDH-Immo la somme de 313 558,67 euros au titre des arriérés de loyers à compter du 1er mai 2015 avec les intérêts de retard au taux d’escompte de la Banque de France majoré de 4 points à compter de chaque échéance et dit que les intérêts dus pour une année entière sont capitalisés.

— Sur les autres demandes.

En application de l’article L 145-58 du code de commerce, le propriétaire peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l’indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation.

Le bailleur doit supporter les frais de l’instance, c’est-à-dire l’ensemble des frais, qu’ils soient constitués de frais taxables ou d’honoraires d’avocat, exposés par le locataire jusqu’au terme de l’instance pendant laquelle le repentir est exercé.

La société H&M produit aux débats les factures concernant ses frais soit :

—  12 695 euros HT au titre des frais et honoraires,

—  5 181,60 euros au titre des frais de l’expert.

La société SHD-Immo est condamnée au paiement de ces sommes.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Succombant principalement en son appel, la société SHD-Immo est déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, est condamnée à payer à la société H&M la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ainsi qu’aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, étant par ailleurs précisé que les dispositions du jugement sur les frais irrépétibles et les dépens sont confirmées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe :

Confirme le jugement sauf en ses dispositions :

— fixant l’indemnité d’occupation annuelle due par la société H&M,

— concernant le montant de la condamnation de la société H&M au titre de l’indemnité d’occupation,

— fixant le prix du bail renouvelé,

— concernant le montant de la condamnation de la société H&M au titre du bail renouvelé et les intérêts,

— concernant les sommes dues en application de l’article L 145-58 du code de commerce,

Statuant à nouveau,

Fixe l’indemnité d’occupation annuelle due par la société H&M à la somme de 642 029,56 euros ;

Condamne la société H&M à payer à la société SHD-Immo une somme de 33 830,46 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 octobre 2015 ;

Fixe le loyer du bail renouvelé (soit le loyer minimum garanti) au 1er mai 2015 à la somme de 713 366,17 euros hors taxes et hors charge par an ;

Condamne la société H&M à payer à la société SHD-Immo la somme de 313 558,67 euros au titre des arriérés de loyers à compter du 1er mai 2015 avec les intérêts de retard au taux d’escompte de la Banque de France majoré de 4 points à compter de chaque échéance et dit que les intérêts dus pour une année entière sont capitalisés ;

Condamne la société SHD-Immo à payer à la société H&M les sommes de 12 695 euros HT au titre des frais et honoraires et 5 181,60 euros au titre des frais de l’expert ;

Y ajoutant,

Condamne la société SHD-Immo à payer à la société H&M la somme de 6 000 euros au titre des frais et honoraires irrépétibles d’appel ;

Condamne la société SHD-Immo de sa demande en frais irrépétibles ;

Condamne la société SHD-Immo aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La greffièreLa présidente