COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/00453 – N° Portalis DBVP-V-B7B-EDIO.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 05 Avril 2017, enregistrée sous le n° 15/01059

ARRÊT DU 14 Mars 2019

APPELANTS :

Maître P Q de la SELARL X, pris en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de continuation de la Sté ETABLISSEMENTS DAVY

[…]

[…]

LA SOCIETE ETABLISSEMENTS DAVY (SAS)

[…]

49410 SAINT G LE VIEIL

M^e BM-AA, pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la Sté ETABLISSEMENTS DAVY

[…]

[…]

représentés par Maître DONDANU, avocat substituant Maître PEDRON de la SCP SULTAN – PEDRON – LUCAS- DE LOGIVIERE, avocats au barreau d’ANGERS

INTIMES :

Monsieur Z Y

L’Eventail

[…]

comparant – assisté de Maître TORDJMAN de la SCP ACR, avocats au barreau d’ANGERS – N° du dossier 30150218

Association LE CENTRE DE GESTION ET D’ETUDE DE L’AGS DE RENNES

[…]

[…]

représentée par Maître MARIEL, avocat substituant Maître CREN, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2018 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur F S, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

—  2 -

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame BW BX-BY

Conseiller : Monsieur F S

Conseiller : Madame Estelle GENET

Greffier lors des débats : M^me T U

ARRÊT :

prononcé le 14 Mars 2019, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame BW BX-BY président, et par M^me T U, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z Y, né le […], a été embauché le 16 juin 1998 en qualité de technico-commercial par la société Etablissements Davy qui est spécialisée dans la fabrication et la pose d’escaliers pour les entreprises et les particuliers.

Il est devenu cadre en vertu d’un avenant du 28 juillet 2008 ayant pris effet le 1^er juillet 2008 et occupait en dernier lieu un poste au statut cadre, niveau 7, échelon 1 de la grille de la convention collective nationale de la menuiserie et de la charpente industrialisée avec une rémunération mensuelle brute de 4 643,70 €.

Après avoir été mis à pied à titre conservatoire le 19 octobre 2015 et convoqué par lettre du même jour à un entretien préalable qui s’est déroulé le 29 octobre suivant, M. Y a été licencié pour fautes graves par lettre recommandée du 3 novembre 2015.

Le 4 novembre 2015, la société Etablissements Davy a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d’Angers. La Selarl X, en la personne de M^e P Q, a été désignée en qualité d’administrateur judiciaire et la Selarl BM-AA, en la personne de M^e W AA, a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers le 21 décembre 2015 aux fins d’obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une

indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et une indemnité de licenciement. Il a également sollicité l’annulation de la convention de forfait-jours ainsi qu’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et les congés payés afférents, une somme pour la contrepartie obligatoire en repos et une indemnité pour travail dissimulé. Il a en outre fait valoir que la clause de non-concurrence est illicite et a sollicité une indemnité pour le préjudice résultant de la mise en oeuvre de cette clause de non-concurrence illicite. Il a enfin demandé une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Etablissements Davy et le CGEA-AGS de Rennes se sont opposés à ces demandes et ont sollicité l’une et l’autre la condamnation de M. Y au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 5 avril 2017, le conseil de prud’hommes a :

— fixé les créances dues à M. Y ainsi qu’il suit :

* 60 000 € au titre des heures supplémentaires réalisées et 6 000 € au titre des congés payés afférents ;

—  3 -

* 14 170,38 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 1 417,03 € au titre des congés payés afférents ;

— condamné la société Etablissements Davy à payer à M. Y la somme de 1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Y à verser solidairement à la société Etablissements Davy et à M^e BM-AA la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de marchés ;

— débouté les parties de leurs autres prétentions ;

— condamné la société Etablissements Davy aux dépens ;

— donné acte à l’AGS de son intervention par le CGEA de Rennes.

La société Etablissements Davy, M^e Q et la Selarl BM-AA ont interjeté appel de cette décision par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 2 mai 2017.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 17 novembre 2017, la société Etablissements Davy, la Selarl X, en la personne de M^e P Q, et la Selarl BM-AA, en la personne de M^e W AA, demandent l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a fait droit en partie aux demandes salariales de M. Y et fixé diverses créances à son bénéfice.

Ils demandent en revanche la confirmation du jugement en ce qui concerne le bien fondé du licenciement pour fautes graves de M. Y, l’absence de travail dissimulé, et la condamnation du salarié au versement de dommages et intérêts pour atteinte à l’image de la société Etablissements Davy et détournement de marchés, sauf à porter le montant de la condamnation à 10 000 €.

Ils sollicitent également la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes au titre de la clause de non-concurrence et de l’absence de visites médicales périodiques.

Ils demandent en définitive que M. Y soit débouté de l’ensemble de ses prétentions et condamné à verser à la société Etablissements Davy la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Les parties appelantes principales demandent enfin que la décision à intervenir soit déclarée opposable au CGEA-AGS de Rennes.

*

Dans ses dernières conclusions récapitulatives communiquées par voie électronique le 19 février 2018, M. Y demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté la nullité de la convention de forfait et a condamné l’entreprise à régler des heures supplémentaires et à indemniser les repos obligatoires non pris ;

— de l’infirmer en ce qu’il a minoré le montant du rappel de salaires sollicité, l’a débouté de ses demandes au titre du licenciement, du travail dissimulé, de la clause de non-concurrence et des visites médicales périodiques, et l’a condamné à régler à l’entreprise la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts.

M. Y demande à la cour de dire que la convention de forfait en jours est nulle et de nul effet.

—  4 -

Le salarié demande en conséquence de condamner la société Etablissements Davy, M^e P Q, en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement, et la Selarl BM-AA, en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Etablissements Davy, à lui verser les sommes suivantes :

—  70 644,80 € brut au titre des heures supplémentaires et 7 064,48 € brut au titre des congés payés afférents ;

—  16 532,11 € brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

—  27 862,20 € au titre du travail dissimulé.

M. Y soutient également que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et il sollicite en conséquence la condamnation des parties appelantes principales à lui verser les sommes suivantes :

—  13 931,11 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 393,11 € brut au titre des congés payés afférents ;

—  27 332,57 € à titre d’indemnité de licenciement ;

—  69 655,50 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. Y demande aussi à la cour de dire que la clause de non-concurrence mise en oeuvre par l’entreprise est illicite et de condamner en conséquence les parties appelantes principales à lui verser la somme de 12 000 € en réparation de son préjudice.

Il sollicite aussi la somme de 1 000 € en réparation du préjudice causé par la violation des dispositions de l’article R. 4624-16 du code du travail concernant les visites médicales périodiques.

Le salarié conclut au rejet de la demande en dommages et intérêts présentée à son encontre et sollicite la condamnation des parties appelantes principales au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans l’hypothèse d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, il demande l’inscription au passif de la société Etablissements Davy de l’ensemble des condamnations prononcées.

Il sollicite enfin qu’il soit dit que la décision à intervenir sera opposable au CGEA-AGS de Rennes.

*

Par conclusions transmises par voie électronique le 6 septembre 2017, le CGEA-AGS de Rennes demande :

— de donner acte à l’AGS de son intervention par le CGEA de Rennes ;

— par voie d’infirmation, de débouter M. Y de ses demandes relatives au temps de travail tant en ce qui concerne les heures supplémentaires que la contrepartie obligatoire en repos ;

— de confirmer le cas échéant les autres dispositions du jugement en ce qu’elles ont débouté M. Y de ses demandes.

En conséquence, il est demandé à la cour de débouter M. Y intégralement de l’ensemble de ses prétentions.

Subsidiairement, au cas où une condamnation de la société Etablissements Davy interviendrait, il est demandé de dire et juger que celle-ci ne sera garantie par l’AGS que dans les limites prévues par l’article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code.

—  5 -

Il sollicite enfin la condamnation de M. Y à lui verser la somme de 1 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

*

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 26 septembre 2018.

MOTIVATION

I – Sur le licenciement :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave privative du droit aux indemnités de rupture, qu’il appartient à l’employeur de démontrer, correspond à un fait ou un ensemble de faits qui, imputables au salarié, constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise.

En l’espèce, la lettre de licenciement comporte 16 pages et énonce plusieurs griefs regroupés en trois catégories.

M. Y conteste l’ensemble des faits qui lui sont reprochés en soutenant qu’il sont pour la plupart anciens et prescrits, qu’ils sont également mensongers ou volontairement détournés de leur contexte et qu’à les supposer établis, ils relèveraient tout au plus d’une insuffisance professionnelle et non du domaine disciplinaire. Il soutient que l’employeur ne justifie ni d’une faute grave, ni d’une cause réelle et sérieuse de licenciement et considère, en se référant au fait que la rupture de son contrat de travail est survenue la veille de l’ouverture du redressement judiciaire de la société Etablissements Davy, qu’il a été victime d’un licenciement économique déguisé.

Il convient d’examiner les griefs selon l’ordre fixé par la lettre de licenciement et à la lumière des contestations soulevées par le salarié.

A – Non-respect du contrat de travail :

Il est reproché à M. Y sous cet intitulé de n’avoir pas défendu les intérêts de la société Etablissements Davy dans plusieurs dossiers commerciaux.

1) Le client AS Menuiserie (client final Métais) :

La lettre de licenciement énonce ce grief dans les termes suivants :

'Le 30 septembre dernier, Monsieur AB AC, directeur des opérations, me présentait le projet Métais.

Il était inquiet car nous venions de recevoir une 9^e demande de devis, les 8^eres étant infructueuses.

Immédiatement, je me suis substitué à vous et j’ai dû prendre la décision de stopper ce projet pour une raison de rentabilité. Vous étiez focalisé sur la perspective de vendre un escalier d’une valeur deux fois supérieure aux ventes habituelles, mais vous ne pouviez pas être sans savoir que de son côté l’entreprise perdait déjà énormément d’argent.

En raison des huit études précédentes, la marge attendue était devenue négative et le manque à gagner était considérable. Les pertes totales pour l’entreprise se chiffraient ainsi :

- Plus de 10h d’études supplémentaires (par le chargé d’études) x 20 €/h = 200 €,

- Et un manque à gagner de plus de 6 000 € correspondant à des affaires commerciales non travaillées pendant ces 10h d’études supplémentaires.

- 6 -

Une seconde raison m’a poussé à prendre la décision de stopper ce dossier à votre place.

Malgré les 8 premières études, les besoins du client étaient toujours flous et la faisabilité incertaine. (Pour information, pour tous les clients de l’entreprise, 2 études sont réalisées en moyenne pour une demande client).

Ce même jour, à 15h40, ne pouvant vous joindre par téléphone, je vous ai adressé un SMS, en mettant Messieurs AB AC et F AD en copie.

Le message était simple et précis : « AS Menuiserie STOP ! 9 variantes STOP ! Z, merci d’expliquer au client ma décision, c’est-à-dire notre incapacité à répondre à ses attentes et cerner ses besoins. C. AF ».

Le lendemain matin, sans nouvelle de votre part, j’ai dû prendre l’initiative d’appeler moi-même notre client AS Menuiserie et d’expliquer la décision prise à Madame A.

Nous n’avons pu que constater votre silence et votre inaction en réponse à mon instruction.

Au cours de l’entretien préalable, vous avez affirmé que :

- « Le client n’a reçu que 4 plans,

- Le délai correspondait à notre délai,

- La conception de l’architecte ne permettait pas de faire une conception cohérente, c’est-à-dire qu’il y avait un problème d’échappée,

- Une 1^re étude a été faite avec palier,

- Une 2^e étude a été faite avec un garde-corps rampant,

- Le chargé d’études, AM C a réalisé ces versions sans même réfléchir comment accéder à l’escalier,

- Je lui ai demandé de faire une 3^e étude. Je lui ai formulé la même remarque que pour l’étude précédente,

- Puis, il a fallu que je passe par AG AH (son responsable) pour gérer les choses et réaliser une 4^e étude.

- Entre temps la cliente finale est intervenue directement auprès d’AM C concernant la largeur de l’escalier, nécessaire pour obtenir le label Gîte de France.

- De son côté, le client final a été à la foire du Mans et a rencontré un fournisseur d’escalier métal prêt à faire affaire avec lui,

- Pour ne pas perdre le marché sur lequel on avait déjà beaucoup travaillé, j’ai demandé à F AD de faire une nouvelle offre de prix pour un escalier métal, en récupérant la marge perdue sur les offres de prix non conclues précédentes. Il fallait rattraper le coup et la marge perdue ».

Dès le départ, vous signalez avoir identifié certaines contraintes dimensionnelles et techniques, notamment le problème d’échappée. (L’échappée = C’est la hauteur verticale mesurée entre le dessus d’une marche et l’obstacle vertical le plus bas. Connaître la côte de l’échappée permet de contrôler le passage d’une personne). Or, d’après les documents en notre possession, c’est le chargé d’études qui vous a averti par écrit d’un gros problème d’échappée, s’il respectait les côtes que vous lui aviez transmises.

Vous nous avez aussi indiqué, qu’après la 4^e étude, la clientèle avait eu une conversation téléphonique en direct avec le chargé d’études. Ce dernier confirme vos propos. Mais il précise, qu’il a alors appris de la cliente la réalité d’une seconde contrainte majeure : Devoir respecter impérativement les normes pour obtenir le label Gîte de France.

Cette nouvelle contrainte remettait en cause toute la faisabilité technique du projet.

Le traitement commercial de ce dossier met en évidence que :

' Vous avez mal appréhendé le besoin du client,

' Les 4^emes études techniques ont été réalisées en pure perte,

' Vous vous êtes permis de remettre en cause les capacités et les compétences du chargé d’études de l’entreprise alors qu’il ne disposait pas de toutes les informations exhaustives pour travailler de manière efficace et efficiente.

' Vous avez oublié qu’il est du ressort du technico-commercial de défendre les intérêts de son entreprise en jugeant dès le départ de la faisabilité technique et environnementale d’un projet. Au final, pour cette affaire commerciale, 8 études techniques ont été réalisées, sans succès.

Vous nous avez enfin tenu des propos surprenants à ce sujet. En nous disant « que l’on ne gagne pas à tous les coups, c’est le jeu du commerce ». Il s’agit là d’une évidente attitude de déloyauté envers les intérêts de l’entreprise qui vous emploie.

Vous comprendrez aisément, que sur ce dossier commercial, il y a une disproportion flagrante entre le CA prévisionnel « qui aurait pu et dû entrer » pour cette affaire commerciale, soit 3 000 € HT, la part variable que vous auriez dû toucher en proportion du CA de cette vente soit environ 100 € bruts et les pertes abyssales générées et subies pour l’entreprise, soit plus de 6 000 € HT, au mépris des instructions pourtant en vigueur dans l’entreprise.

- 7 -

Contrairement à ce que vous nous avez dit, il était irréaliste de penser pouvoir intégrer cette somme de 6 000 € HT sur une offre d’escalier métal, correspondant au dernier souhait du client. Cela aurait doublé le montant de l’offre de prix.

Vous comprendrez aisément, que sur ce dossier commercial, vous n’avez pas su, dès le début du projet, cerner les besoins et les contraintes du client. Il en est de votre responsabilité de le faire, pour mesurer la faisabilité d’un projet, en fonction :

' De l’environnement du projet,

' Des savoirs et faire-faire disponibles dans l’entreprise,

' De la faisabilité technique,

' Et de la stratégie commerciale et marketing de celle-ci.

Avant de transmettre les informations complètes, fiables et précises au chargé d’études.

'

La prescription de deux mois applicable en matière disciplinaire en vertu de l’article L. 1332-4 du code du travail ne court que du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

En l’espèce, l’employeur rapporte la preuve que son dirigeant, M. AE AF, a été informé par un courriel du 15 septembre 2015 de M. AB B, directeur des opérations, d’une perte de temps liée à la multiplication des devis dans le dossier AS Menuiserie, M. B ayant lui-même été informé de la difficulté par un courriel envoyé le même jour par M. AG AH, chargé d’études.

La convocation à l’entretien préalable envoyée le 19 octobre 2015 et la mise à pied disciplinaire du même jour sont intervenues moins de deux mois après la connaissance exacte des faits par l’employeur et ont eu pour effet d’interrompre la prescription. Ce moyen d’irrecevabilité doit dès lors être écarté.

Sur le fond, M. Y conteste les faits en soutenant que c’est seulement quatre plans et non huit qui ont été établis et il met en cause M. C, technicien chargé de l’élaboration des plans au motif qu’il n’a pas tenu compte de ses remarques. Il considère qu’il n’y a aucune faute dans le fait d’établir plusieurs devis pour répondre au mieux aux demandes des clients.

M. C a établi une attestation très circonstanciée dans laquelle il affirme que ce sont bien huit études techniques et non quatre qui lui ont été demandées par M. Y pour ce dossier et que ce nombre important est dû au fait qu’il recevait jour après jour des informations nouvelles. Il affirme également que les engagements pris par M. Y rendaient impossible une livraison et une pose de l’escalier en respectant des conditions de travail normales et que c’est lui qui a prévenu M. Y du problème d’échappée et non l’inverse.

Il apparaît donc que la preuve des reproches adressés au technicien par M. Y n’est pas rapportée.

M. Y avait été mis en garde à plusieurs reprises (23 juillet 2010, 7 octobre 2010, 10 juin 2010, 5 juillet 2011) en raison du non-respect des procédures internes à l’entreprise et notamment de la règle selon laquelle le

délai normal pour la fabrication et la pose d’un escalier est de 25 jours ouvrables, soit 5 semaines, et que le non-respect de cette règle désorganise la production. Le 13 janvier 2012, il a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour n’avoir pas respecté les règles établies en juillet 2010 et d’avoir engagé l’entreprise sur des délais de livraison en contradiction avec l’organisation de l’entreprise.

Compte tenu de ces précédentes mises en garde et sanctions, la persistance de M. Y à ne pas respecter les règles d’organisation de l’entreprise revêt un caractère fautif et ne peut être considérée comme une simple insuffisance professionnelle.

Ce fait est par conséquent établi.

—  8 -

2) Le client Perspectives 49 (client final D) :

Ce grief est motivé dans la lettre de licenciement de la façon suivante :

'Le 4 mars 2015, Monsieur AI E, gérant de la société Perspectives 49, signait le second devis que les établissements Davy ont réalisé pour ses clients, Madame et Monsieur D.

Mais une situation commerciale ubuesque et incompréhensible est apparue depuis cette date. En effet, à votre demande, 5 nouveaux devis ont été réalisés entre le 23 avril et le 13 octobre 2015.

Cette dérive a été décelée le 27 octobre 2015 par Monsieur AJ AK, qui en a immédiatement informé sa hiérarchie.

Ce dernier, en charge de réaliser des métrés, pour le compte de 2 technico-commerciaux dont Monsieur Z Y, a été contacté par Monsieur AI E le 27 octobre. Celui-ci lui a donné l’ordre de passer chez ses clients, Madame et Monsieur D pour «finaliser une huitième fois » le projet, en lieu et place de Z Y, afin de préserver les intérêts de l’entreprise.

En réponse à ces faits, vous nous avez dit « des clients font des demandes en direct », puis « plusieurs demandes de devis ont été faites sans passer par moi », et « c’est vos services qui ont réceptionné les demandes, je ne suis pas au courant de tout ».

Vous avez aussi ajouté « A la demande de Monsieur E, je suis allé voir Monsieur et Madame D un soir. On a fait un choix. Cela ne rentrait pas dans leur budget ».

Votre propos est incompréhensible, puisque le montant de la commande, en date du 4 mars 2015, correspondait à l’offre de prix la plus basse parmi les 7 offres présentées.

A ma question : « Pourquoi après le passage d’un des devis en commande, vous continuez à faire réaliser d’autres devis ' ».

Vous nous avez répondu : « C’est vos services qui ont réceptionné les demandes de devis ».

Vos propos nous choquent. Vous mentez, puisque :

' Malgré la commande signée le 4 mars 2015,

' Vous donnez l’ordre à Monsieur F AD de réaliser pour le soir même une variante à la commande déjà signée. Cf votre mail daté du 23 avril 2015, 10h13,

' Le lendemain, vous lui adressez un nouveau mail où vous écrivez : « Ok, l’offre est validée (merci F pour ta rapidité – nickel) Merci de refaire le devis, marches en hévéa, le client préfère (moins-value) lisses en étal, main courante en métal (voir photo ci-jointe) ».

Nous constatons d’une part, que vous avez été à l’initiative de plusieurs demandes de devis, post commande du 4 mars 2015. D’autre part vous êtes systématiquement en copie de toutes ces offres commerciales qui ont été adressées à Monsieur E.

Il se trouve qu’au 02 novembre 2015, l’affaire est toujours incertaine comme nous l’écrivons au début de ce paragraphe.

En effet, Monsieur AJ AL m’a informé par mail, qu’il a eu Monsieur AI E au téléphone. Ce dernier attend pour le dossier D une commission supplémentaire de 200 €. Aux dires du client, « cette commission exceptionnelle aurait été proposée par Z pour rattraper un surcoût supporté par la société Prespective sur le chantier Monnier à Avrillé ». Après enquête sur le chantier Monnier, il s’avère d’une part, que le SAV géré par établissements Davy n’a pas généré de surcoût pour notre client et d’autre part, qu’aucune trace de « votre promesse » n’est enregistrée dans notre outil de gestion. Enfin, nous ne comprenons pas et nous ne cautionnons pas la pratique de vouloir déporter des frais d’un dossier commercial sur l’autre.

Là encore, vous comprendrez, qu’à partir des éléments en notre possession, ce dossier fait apparaître plusieurs problèmes majeurs :

' Un problème de confiance, voire de mensonge

Vous nous avez affirmé ne pas être au courant de tout. Malheureusement, les éléments dont nous disposons prouvent l’inverse.

' Un problème commercial

- Fort des faits décrits ci-dessus, il apparaît que la commande signée le 4 mars dernier, n’avait pour vous aucune valeur commerciale.

- Alors que le 2^e devis était signé, actant ainsi la commande, vous avez continué à formuler plusieurs demandes de devis.

- 9 -

- Ce comportement est dommageable pour l’entreprise, puisque vous n’êtes pas sans savoir que toute commande client déclenche un travail de planification industrielle (charge de travail des équipes de fabrication et logistique) et des commandes de matières premières.

' Un problème économique

- Comme dans le cas précédent, faire produire par les chargés d’études de trop nombreux devis fait perdre beaucoup d’argent aux établissements Davy.

Pour ce dossier, la perte s’élève à plus de 150 € HT d’études et 5 000 € HT de manque à gagner sur d’autres affaires.

- En plus, sans prévenir votre hiérarchie, vous faites bénéficier à un particulier le tarif professionnel soit une perte nette de marge pour l’entreprise de 30 %, soit plus de 450€ HT.

' Un problème contractuel et de loyauté envers votre employeur, les établissements Davy.

En vous déplaçant, de votre plein gré et sans en référer à votre hiérarchie, chez le client de notre client, vous assumez le rôle du commercial pour le propre compte de ce dernier. Hors vous êtes payé par les établissements Davy et non par la société perspective 49.'

La société Etablissements Davy fait valoir qu’elle a été avertie du problème concernant la multiplication des devis dans ce dossier par M. AJ AL seulement le 27 octobre 2015 mais n’en rapporte toutefois pas la preuve, de sorte que les faits sont prescrits en ce qui concerne la question des devis multiples.

En revanche, s’agissant du problème relatif à une commission supplémentaire de 200 € accordée par M. Y, le dirigeant de la société Etablissements Davy n’en a eu connaissance qu’à travers un courriel de M. AJ AL du 2 novembre 2015 (pièce n° 16 du dossier de l’employeur). Or, M. Y avait signé le 22 janvier 2012 un document relatif à la règle de fonctionnement n° 14 indiquant que toute remise ou geste commercial doit être au préalable validé par écrit par la direction commerciale ou la direction générale (pièce n° 29 du dossier de l’employeur).

M. Y soutient que la direction avait connaissance de cette pratique mais n’en rapporte pas la preuve.

Le grief concernant ce dossier est donc partiellement établi.

3) Le client Maison BR BS (client final BU) :

Ce grief est ainsi énoncé :

'Le 5 octobre 2015 à 12h57, vous adressez le mail suivant à Monsieur AM AN «Objet: une demande de SAV les Maisons BR BS BT BU. »

Bonjour,

Je propose 50/50 avec le constructeur. Merci de me dire pour que je revienne vers lui. »

Dès le lendemain, Monsieur AM AN, responsable QHSE (Qualité, Sécurité, Hygiène et Environnement) vous répondait :

« Salut, Ci-dessous photo du vitrage avant que AY (le poseur de la Sarl Davy Services) ne quitte le chantier, même si la photo n’est pas nette. On peut voir que le vitrage n’est pas cassé et il n’y a pas d’étiquette ou de plastique de collé dessus. Merci de faire suivre cette photo pour avoir des explications »

Lors de l’entretien, nous vous posons les questions suivantes :

' Pourquoi parlez-vous de SAV '

' Pourquoi sous-entendez-vous que Davy est co-responsable de ce verre cassé '

' Pourquoi demandez-vous à Davy de prendre 50 % des coûts de remplacement à sa charge alors que la photo que le poseur a faite en fin de chantier prouve qu’il a accompli correctement son travail '

Vous nous avez répondu : « Je me suis déplacé sur le chantier. Ce n’est pas de notre fait. J’ai fait une demande à AM AN pour leur faire payer »

Monsieur AM AN ne confirme pas vos propos et n’a aucune trace de votre demande, ni sur papier, ni par mail, ni par sms.

A ma question : « Pourquoi parlez-vous de SAV à prendre en charge à 50-50 ' ».

- 10 -

Vous nous avez répondu : « J’ai demandé à AG AH (le responsable de tous les chargés d’études) de gonfler le prix avec une fausse remise en bas de page ».

Rien de tel n’apparaît sur l’offre de prix n° 5953-00 signée par le client le 15 octobre 2015 et cela est de toute façon contraire à nos procédures commerciales.

Dans cette affaire, nous déplorons que :

' Vous avez fait une remontée d’information fausse pour influencer la compréhension puis la décision du responsable QHSE,

' Vous avez voulu faire porter un dysfonctionnement de notre client sur le compte de l’entreprise, alors que notre responsabilité n’est pas engagée.

' Vous avez voulu générer une dépense pour Davy, qui ne correspond en rien à une mauvaise prestation de service.

' Vous avez aussi voulu faire reposer la faute sur votre collègue poseur.

' Vous avez fait perdre du temps à vos collègues qui ont d’autres missions à gérer que des SAV fictifs.'

M. Y ne soulève pas la prescription de ce fait mais le conteste en indiquant que le serrage de la vitre effectué par les établissements Davy aurait très bien pu être à l’origine du défaut et qu’il était normal de proposer une remise de 50 %. Il ajoute qu’il n’a pris aucune décision et que l’entreprise n’a finalement pas participé au coût de la réparation, de sorte qu’elle n’a subi aucun préjudice.

Il apparaît cependant que M. Y a fait preuve d’une certaine imprudence en proposant au client une prise en charge à hauteur de 50 % alors qu’aucun élément objectif ne permettait d’imputer la responsabilité de la casse de la vitre à la société Etablissements Davy et qu’il résulte au contraire des photographies prises par le poseur en fin de chantier que la vitre était alors intacte (pièce n° 21 du dossier de l’employeur).

Le grief concernant ce dossier est donc partiellement établi.

4) Le client Cordier Daviau (client final Rouet) :

La lettre de licenciement énonce ce grief dans les termes suivants :

'Le 23 juillet dernier, vous réalisez un relevé de côtes « définitives » que vous adressez au siège à Saint G, en précisant sur votre feuille de relevés qu’il s’agit d’une « Commande ». Le chargé d’études s’exécute et réalise l’étude technique. Il adresse au client Cordier Daviau une offre de prix et les plans à signer.

Mais, pendant plusieurs semaines, jusqu’à début septembre 2015, le chargé d’études a dû continuer à retravailler plusieurs fois le projet suite à des évolutions de côtes.

Fait aggravant, le délai pour la livraison demeurait inchangé puisque le client final avait déjà planifié son déménagement. Il devenait ainsi très difficilement tenable puisque qu’au lieu de fabriquer normalement l’escalier sur 4 semaines, il a fallu aux équipes le produire en 2 fois moins de temps.

Conséquences : Toutes les équipes sur Saint G ont dû travailler dans l’urgence pour assurer la livraison.

A ces faits, vous nous avez déclaré :

« J’ai pris quelques côtes, mais pas toutes car je n’étais pas sûr du support d’arrivée. Il était trop brut pour accrocher l’escalier. J’ai demandé au maître-d''uvre de faire revenir le charpentier pour poser une solive, Il m’a annoncé que cela sera fait début septembre.

Début septembre, j’ai coordonné le chantier avec AJ AL, pour assurer le démontage, la pose de la solive puis les prises de côtes définitives par AJ. »

Vous comprendrez que de telles pratiques sont inacceptables et destructrices de valeur.

Prendre des côtes provisoires et partielles, les annoncer comme définitives, faire travailler les équipes techniques pour rien, puis leur adresser plusieurs semaines plus tard les côtes finales sans renégocier les délais génèrent :

' Des pertes de temps précieux pour les chargés d’études qui travaillent pour « la poubelle »

' Un manque à gagner sur d’autres affaires commerciales qui ne peuvent pas être travaillées dans les temps.

- 11 -

' De la désorganisation dans les cycles de fabrication et l’impossibilité de garantir les délais de livraison pour les autres clients.

' Du stress et de la fatigue inutile pour vos collègues.

' Une prise de risque de se tromper pour tous,

' Des coûts non-couverts.'

L’employeur rapporte la preuve que son dirigeant, M. AE AF, a été informé par un courriel du 1^er octobre 2015 de M. AB B, directeur des opérations, des difficultés concernant la commande Rouet, M. B ayant lui-même été informé par un courriel envoyé le 28 septembre 2015 par M^me AO AP. Ce courriel précise que M. Y a souhaité reprendre les côtes définitives le 3 septembre et que le projet a dû être repris au cours du mois de septembre avec les nouvelles côtes reçues le 11 septembre. La prescription soulevée par M. Y doit être écartée dès lors que la convocation à l’entretien préalable et la mise à pied disciplinaire du 19 octobre 2015 sont intervenues moins de deux mois après les faits et la connaissance exacte que pouvait en avoir l’employeur.

Il ressort des éléments du dossier que la prise des côtes définitives n’a pu être faite que le 10 septembre 2015 mais que M. Y s’était engagé pour une pose au plus tard au cours de la semaine 40, c’est-à-dire du lundi 28 septembre au vendredi 2 octobre 2015 (pièce n° 12b du dossier du salarié), ce qui a obligé l’entreprise à devoir s’organiser pour travailler plus rapidement, alors que selon la règle qui avait été rappelée à M. Y à plusieurs reprises, le délai normal pour la fabrication et la pose d’un escalier est de 25 jours ouvrables, soit 5 semaines, et que le non-respect de cette règle désorganise la production.

Compte tenu de précédentes mises en garde et sanctions, la persistance de M. Y à ne pas respecter les règles d’organisation de l’entreprise revêt un caractère fautif et ne peut être considérée comme une simple insuffisance professionnelle.

Ce fait est par conséquent établi.

5) Le client France Comble (client final H) :

Ce grief est motivé dans les termes suivants :

'Le 24 avril 2015, vous adressiez un relevé de côtes avec l’information «commande». Le client s’appelait France Combles. La référence du dossier était H.

Plusieurs mois plus tard, vous donniez la consigne que la facture devait être adressée à Madame et Monsieur H.

Aucune référence ne devait être faite par rapport à notre client professionnel France Combles. Une nouvelle facture a été produite le 20 octobre dernier dans ce sens.

Dans cette affaire, vous avez réalisé une « vente en direct vers un particulier avec un tarif dédié à nos clients professionnels », ce qui est également contraire aux procédures commerciales.

En réponse à ce fait, vous nous avez déclaré : « J’étais en RDV chez France Combles début juillet. Monsieur I m’a dit : J’ai l’escalier de Monsieur H (responsable de Réseau Pro de la Sarthe). Ce qui peut être sympa, c’est que tu lui vendes l’escalier au prix France Combles.

Les conséquences pour les établissements Davy sont multiples :

' La perte de plus de 20 % de marge, soit environ 500 € HT. Cadeau que vous faite à un particulier, sans information, ni consultation de votre direction.

' Une perte de temps pour le service comptabilité qui a dû refaire plusieurs fois les documents (changement de taux de TVA, conditions de règlement…)

' Le client professionnel est-il réellement au courant de cette pratique '

- Si tel est le cas, il entretient de bonnes relations commerciales avec d’autres professionnels, sur le dos financier des établissements Davy, avec votre complicité.

- Si ce n’est pas le cas, toutes nos statistiques de vente concernant ce client professionnel sont fausses et la direction commerciale se retrouve dans l’impossibilité de prendre les bonnes décisions.

- 12 -

- Si ce n’est pas le cas, vous faites prendre à l’entreprise le risque de générer un clash commercial avec le client professionnel et peut-être de le perdre s’il apprend que de telles pratiques existent chez établissements Davy'.

La société Etablissements Davy fait valoir qu’elle a eu connaissance de ce fait par la facture établie au nom de M. et M^me H le 20 octobre 2015.

M. Y soulève la prescription en faisant valoir qu’il avait indiqué dans un courriel du 12 mai 2015 que France Comble avait fait passer cette commande directement à son commercial Réseau Pro et qu’il convenait d’appliquer une TVA à 10 % pour une pose en direct chez un particulier.

Toutefois, ce courriel du 12 mai 2015 était adressé à M^me AO AP, chargée de clientèle n’ayant pas le statut de cadre, contrairement à M. Y, de sorte que celui-ci ne peut soutenir qu’il avait prévenu sa hiérarchie en adressant un courriel à cette salariée.

Aucun élément ne permet d’établir que l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité de ce fait avant la facture du 20 octobre 2015 et la prescription soulevée par M. Y doit être écartée.

Sur le fond, il apparaît que M. Y a consenti une remise commerciale et a ainsi méconnu la règle de fonctionnement n° 14 selon laquelle toute remise ou geste commercial doit être au préalable validé par écrit par la direction commerciale ou la direction générale.

Ce grief est par conséquent établi.

B – Intervention en dehors du périmètre de responsabilités :

1) Le client établissements Berger JH :

La lettre de licenciement énonce ce grief dans les termes suivants :

'Vous avez donné des ordres à un collaborateur, Monsieur AQ K, qui n’est pas sous votre responsabilité ni hiérarchique, ni fonctionnelle :

' En court-circuitant sa responsable hiérarchique,

' En mettant en copie sur le mail, le client professionnel,

' En demandant à AQ K de produire des documents, c’est-à-dire prendre de son temps pour faire le travail de notre client.

En réponse à ce fait, vous nous avez déclaré : « Pour les commissions de Berger, j’ai fait une demande à AQ K pour faire un relevé de commission pour le cabinet Berger. J’ai reçu en retour la réponse de J (La directrice financière, responsable de AQ K).

J’ai demandé à AR AS (assistante commerciale).

J’ai aussi fait une demande à AT AU (Le responsable informatique) :

Comment automatiser dans Sylob (outil centralisé de gestion, de l’avant-vente à l’après-vente) un listing de commissionnement '

Votre ténacité est destructrice pour les établissements Davy. Vous agissez comme si vous étiez à la place du président de l’entreprise en donnant des ordres à tout le monde, dans tous les sens, pour obtenir ce que vous voulez. Servir le client ne veut pas dire que nous devons faire son travail. Cela ne veut pas dire non plus qu’il faut désorganiser les services. Cela ne veut pas dire non plus court-circuitant la hiérarchie et son propre directeur commercial.'

M. Y expose avoir été relancé par les établissements Berger qui sollicitaient un relevé de commissions et s’être adressé à M. K en pensant que cette tâche lui incombait. Il conteste toutefois avoir donné des ordres à M. K et affirme qu’il ne peut s’agir d’un grief sérieux pour justifier un licenciement.

—  13 -

Il apparaît que M. Y a effectivement demandé l’exécution de cette tâche le 23 septembre 2015 à M. K et qu’il lui a été répondu par M^me J L le 2 octobre 2015 qu’il appartenait aux établissements Berger, comme à tout autre donneur d’ordre, de suivre les affaires pour lesquelles ils sont commissionnés et que le service finance de la société Etablissements Davy n’avait pas pour mission de suivre leur comptabilité à leur place.

Toutefois, si la matérialité de ce fait est établie, il ne constitue pas une cause sérieuse de licenciement mais une simple erreur d’appréciation sans conséquence notable dès lors qu’il n’est pas établi que M. Y ait persisté à réclamer l’exécution de ce type de tâche après les explications qui lui ont été apportées le 2 octobre

2015 par M^me L.

2) La diffusion d’informations obsolètes :

Ce grief est motivé dans la lettre de licenciement de la façon suivante :

'Mi-septembre 2015, Monsieur AV AW a été recruté comme technico-commercial pour le grand est de la France. Durant sa période de formation, il était planifié qu’il passe deux jours en tournée commerciale avec Z AX. Ce qui fut fait.

Durant ces deux jours, vous lui avez donné copie de documents commerciaux obsolètes, à savoir :

' Les fiches tarifaires par modèles

' La mauvaise version de l’outil Excel, vous permettant de produire très rapidement pour l’un de nos clients, des « auto-devis ».

En réponse à ce qui vous est reproché, vous nous avez déclaré : « Les bras m’en tombent. J’ai tout de suite vu que c’était quelqu’un à fort potentiel. J’ai pris beaucoup de temps lundi et mardi en formation pour lui montrer mes techniques de travail, les documents utilisés.

Il m’a demandé s’il pouvait en avoir une copie. Par souci de bien faire, j’ai informé Aurélia. Pour un jeune qui commence, quand il a vu votre mail, il s’est demandé où il était tombé».

Une fois encore, vous court-circuitez un collègue, en l’occurrence, l’assistante commerciale. Elle a dû rattraper votre erreur. En vous octroyant un rôle et une responsabilité qui ne vous est pas demandé, vous :

' Avez fait perdre du temps de l’assistante commerciale,

' Semez le doute concernant les documents que vous utilisez vous-même,

' Communiquez des documents de travail obsolètes,

Il en est résulté une perte de crédibilité pour le nouvel embauché, ce qui porte atteinte à l’image de l’entreprise.'

La société Etablissements Davy insiste dans ses écritures sur le fait que M. Y aurait manqué à son obligation contractuelle de discrétion en communicant à M. AV AW des documents de la société.

Or la lettre de licenciement mentionne que M. AV AW était un nouvel embauché et on comprend mal dans ces conditions pour quelle raison il devait être tenu à l’écart de certaines informations, dès lors qu’il n’était pas étranger à l’entreprise et qu’il n’est pas allégué que les informations en cause avaient un caractère confidentiel. Ce grief, y compris en ce qu’il porte sur l’utilisation d’une mauvaise version de l’outil Excel et sur la prétendue atteinte à la crédibilité et à l’image de l’entreprise, est à la fois incohérent et inconsistant et ne peut être retenu comme une cause sérieuse de licenciement.

C – Non-respect de l’obligation de loyauté :

Ce grief est ainsi énoncé dans la lettre de licenciement :

'Le jeudi 29 octobre, à 14h00 Monsieur Z Y a été reçu, au siège de l’entreprise, par Monsieur AE AF pour un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour faute grave. Monsieur Z Y était assisté par Monsieur AY AZ (membre de la délégation unique du personnel). Monsieur

- 14 -

AE AF, président et directeur commercial était assisté de Madame BP-BQ, responsable ressources humaines.

Le vendredi 30 octobre 2015, Monsieur AB BA, directeur des opérations et membre du comité de direction, remonte à Monsieur AE AF les propos qu’il a eu avec l’un des salariés de l’entreprise, Monsieur AJ AL, à savoir Z (seul salarié avec ce prénom dans l’entreprise) serait en train de rappeler ses clients et prestataires et leur dire qu’il a été viré et qu’il ne faut plus travailler avec Davy car l’entreprise va couler… ''.

Le jour même, avant qu’il ne rentre chez lui, j’invite Monsieur AJ AL dans mon bureau, en présence de BV BP-BQ afin de m’assurer de la véracité des propos qui m’ont été rapportés.

M. AJ AL me les confirme en tout point, précisant qu’il les avait entendus lors d’une conversation téléphonique avec l’un de nos prestataires-poseurs : Monsieur BB N, gérant de la Sarl entreprise N BB BC, située à Athée sur Cher en Indre et Loire.

Ensemble, tous les trois nous appelons Monsieur BB N afin de connaître avec précision l’échange qu’il a eu avec Monsieur Z Y.

Ce dernier a confirmé avoir reçu un appel téléphonique de Monsieur Z Y. Il a ensuite précisé :

' Que ce dernier lui a proposé d’arrêter de travailler pour les Etablissements Davy,

' Il lui a annoncé qu’il ne serait pas payé par Davy pour les prestations récentes,

' Il a poursuivi en lui disant qu’il a déjà appelé des clients des Etablissements Davy, pour lesquels Monsieur BB N assure la prestation de pose, en leur tenant le propos qu’il était viré et qu’il ne fallait plus travailler avec les Etablissements Davy car l’entreprise allait mal et qu’elle allait couler.

' Il nous a donné le nom de 2 clients et des interlocuteurs de Monsieur Z Y:

- la société CID de Tours, Monsieur BD BE

- la société Pierre et Terre, de Tours, Monsieur BF O,

Monsieur BB N nous a ensuite précisé avoir eu d’autres entretiens téléphoniques avec d’autres prestataires poseurs situés sur d’autres départements, Monsieur BG BH dans le Maine-et-Loire, Monsieur BI BJ dans la Sarthe et Monsieur M dans l’Indre et Loire. Et de préciser que Monsieur BI BJ avait, lui aussi reçu un appel téléphonique de la part de Monsieur Z Y.

J’ai personnellement appelé Monsieur BI BJ. Il m’a confirmé avoir reçu un appel de Monsieur Y la semaine dernière.

De tels agissements sont incompréhensibles, car :

' Premièrement, ils démontrent une volonté active de votre part de nuire à votre employeur, la Sas Établissements Davy, mais aussi à une autre société soeur, la Sarl Davy Services, elle aussi filiale de la Sas Kapmor Investissements,

' Deuxièmement, Monsieur BB N n’est pas concerné par la situation économique des Etablissements Davy, car Monsieur BB N ne travaille régulièrement que pour une autre société, la Sarl Davy

Services.

' Troisièmement, vous étiez toujours salarié de la Sas Etablissement Davy au moment des faits, s’agissant d’un entretien préalable à une éventuelle mesure, par définition non définitive.

Il est bien entendu que l’entreprise se réserve le droit de défendre ultérieurement ses intérêts face à de tels faits qui lui nuisent.

Il apparaît ainsi que les investigations dans le cadre d’une situation économique très difficile, font apparaître que ce sont en réalité les comportements déloyaux, dénigrants et irrespectueux des procédures de commercialisation des produits de l’entreprise, qui constituent les causes directes et indirectes des pertes de rentabilité de l’entreprise sur le secteur confié.

Ces comportements, attitudes et décisions mis en oeuvre de votre seule initiative, traduisent en réalité, si ce n’est un double jeu, du moins un positionnement en tous points non-conforme à l’obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail et non-conforme aux intérêts de l’entreprise.

Compte tenu de votre expérience, de votre ancienneté et de votre statut de cadre, il est bien évident qu’il ne peut s’agir là que d’une démarche délibérée, destinée à faire prévaloir d’autres intérêts que ceux de la personne morale qui vous emploie, en trahissant ainsi la confiance.'

—  15 -

La société Etablissements Davy ne communique pas d’attestation de M. N qui permettrait de confirmer les propos tenus par celui-ci tels qu’ils sont rapportés dans la lettre de licenciement.

Elle produit en revanche deux attestations de M. BF O, dirigeant de la société Pierre et Terre, qui est également cité dans la lettre de licenciement, affirmant qu’il avait pour habitude d’adresser ses marchés de travaux à l’entreprise Davy par l’intermédiaire de M. Y, qui récupérait ces marchés dans une bannette dédiée à cet effet lorsqu’il passait chaque mois. M. O relate les faits suivants dans son attestation du 9 décembre 2016 : 'Surpris de ne pas avoir d’information concernant une dizaine de dossiers, fin 2015, M. Y nous a informé ne pas avoir transmis ces dossiers à l’entreprise Davy car elle était selon lui en dépôt de bilan. C’est la raison pour laquelle il avait pris sur lui de transmettre ces dossiers à l’entreprise Tecabois, son futur employeur'. Dans son attestation du 3 février 2017, M. O cite quatre marchés de travaux datant des 18 mai, 22 mai (2 marchés) et 26 mai 2015 et qui ont finalement dû être attribués à l’entreprise Tecabois compte tenu de l’urgence. Il résulte des copies de ces marchés qui sont produites aux débats qu’ils étaient bien initialement destinés à la société Etablissements Davy.

M. Y conteste les faits en soutenant qu’ils sont postérieurs au licenciement et que la lettre de licenciement ne fait pas référence à ces marchés.

Toutefois, la lettre de licenciement est motivée par un manquement à l’obligation de loyauté qui constitue un grief matériellement vérifiable et elle fait en outre référence à M. O. Les attestations de celui-ci et les copies des marchés des travaux permettent de caractériser la matérialité des faits constituant un manquement à l’obligation de loyauté puisque M. Y n’a pas transmis ces marchés à la société Etablissements Davy alors qu’il en avait eu connaissance à une époque antérieure à son licenciement.

D’autre part, M. Y ne conteste pas avoir été embauché par la société Tecabois dès le mois de novembre 2015, immédiatement après son licenciement.

Le grief relatif au non-respect de l’obligation de loyauté est donc établi.

D – Sur la qualification du licenciement :

Tous les faits énoncés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis mais il résulte de ce qui précède qu’à plusieurs reprises, M. Y a délibérément méconnu les procédures internes de l’entreprise en matière d’octroi des remises commerciales aux clients et de respect des délais de fabrication et de pose du matériel alors qu’il avait été plusieurs fois mis en garde et sanctionné pour des faits analogues. Il apparaît également que M. Y a commis des manquements à l’obligation de loyauté.

Même s’il est exact que le licenciement est survenu la veille de l’ouverture du redressement judiciaire et que des licenciements économiques ont ensuite été prononcés en début d’année 2016, il ne résulte pas des éléments du dossier que le motif réel du licenciement serait d’ordre économique.

Les faits dont la matérialité est établie constituent en leur ensemble une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien de M. Y dans l’entreprise et son licenciement pour faute grave est par conséquent justifié.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande tendant à dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes subséquentes en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité de préavis, de congés payés afférents et d’indemnité de licenciement.

—  16 -

II – Sur la convention de forfait annuel en jours :

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Si l’article 6 de l’avenant signé le 28 juillet 2008 prévoyait un forfait annuel de 218 jours travaillés, la société Etablissements Davy ne revendique plus à hauteur d’appel l’application de ce forfait ni d’ailleurs le CGEA-AGS de Rennes et les parties se bornent à conclure sur l’existence ou non des heures supplémentaires.

Il y a lieu sur ce point de confirmer le jugement ayant retenu, par des motifs que la cour adopte, que la société Etablissements Davy n’est pas en mesure de démontrer l’existence d’un accord applicable en son sein concernant le forfait en jours ni la mise en place d’un dispositif de suivi et de contrôle du forfait en jours, de sorte que la demande de M. Y relative aux heures supplémentaires doit être examinée.

III – Sur les heures supplémentaires :

S’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

M. Y présente une demande au titre des heures supplémentaires accomplies depuis la semaine 43 de l’année 2012, c’est-à-dire la semaine ayant débuté le lundi 22 octobre, jusqu’à la semaine 42 de l’année 2015.

La société Etablissements Davy soutient qu’en application de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi ayant ramené de 5 ans à 3 ans le délai de prescription de l’action en paiement des salaires, les demandes portant sur les heures supplémentaires accomplies antérieurement au 21 décembre 2012 sont prescrites dans la mesure où M. Y a saisi le conseil de prud’hommes le 21 décembre 2015.

Il résulte toutefois de la loi du 14 juin 2013 que ses dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de sa promulgation, c’est-à-dire le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription

puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Les heures supplémentaires accomplies avant la promulgation de la loi du 14 juin 2013 étant soumises au délai de prescription de 5 ans, M. Y pouvait encore réclamer le paiement des heures accomplies à partir du 21 décembre 2010 lorsqu’il a saisi le conseil de prud’hommes le 21 décembre 2015, étant observé que la loi nouvelle n’était pas alors applicable depuis au moins trois ans.

Aucune des périodes pour lesquelles M. Y sollicite le paiement des heures supplémentaires n’étant atteinte par la prescription, ce moyen doit être écarté.

M. Y communique un décompte précis des heures de travail qu’il affirme avoir accomplies au cours de chacune des semaines concernées, en appliquant une majoration de 25 % pour les 8 premières heures et une majoration de 50 % pour les heures accomplies au-delà de 8 heures supplémentaires par semaine, conformément aux dispositions de l’article L. 3121-22 du code du travail devenu l’article L. 3121-36. Ce décompte repose sur la production de ses agendas sur lesquels il a précisé la nature de ses activités (rendez-vous, heures de présence au bureau, déplacements professionnels). Il produit également pour la plupart des journées la copie d’un mail envoyé le matin et celle d’un autre mail envoyé en fin de journée, à partir desquels il fixe le début et la fin de ses journées de travail. Il établit ainsi une durée du travail pour chacune des journées et

—  17 -

un cumul hebdomadaire qui est ensuite reporté dans le tableau de synthèse des heures de travail accomplies (pièce n° 22).

Contrairement à ce que soutient l’employeur, M. Y tient compte du temps de travail effectif et non pas de l’amplitude. En prenant pour exemple la journée du lundi 9 décembre 2013, on peut constater que M. Y a envoyé un mail le matin à 7h25 et un mail le soir à 18h34, ce qui représenterait une amplitude de plus de 11 heures, mais que le salarié ne comptabilise que 10 heures de travail pour l’ensemble de la journée.

Il ne ressort pas non plus des documents présentés par le salarié qu’il ait comptabilisé ses temps de déplacement entre son domicile et le siège de l’entreprise. Les temps de trajet qui apparaissent sur l’agenda et que le salarié inclut dans son temps de travail sont des déplacements professionnels, comme par exemple le mercredi 11 décembre 2013 où il est fait mention de rendez-vous à Antony, ville située dans le département des Hauts-de-Seine.

M. Y produit également aux débats de nombreux justificatifs concernant ses plannings ainsi que le kilométrage effectué pour les besoins de son activité professionnelle.

Il communique aussi plusieurs attestations d’anciens collègues, notamment de M. BD BK, qui était directeur commercial, indiquant que le chiffre d’affaires réalisé par M. Y était très important et exigeait un volume horaire très élevé ainsi qu’une très grande disponibilité qui le contraignaient à rentrer chez lui tardivement le soir.

M. Y BL donc sa demande par des éléments qui sont suffisamment précis et concordants pour permettre à ses adversaires d’y répondre.

Or la société Etablissements Davy se borne à critiquer le contenu des éléments produits par M. Y en faisant valoir par exemple que des plages horaires mentionnées dans les agendas ne sont référencées ni comme étant des rendez-vous ni comme étant du travail de bureau.

En l’absence de tout élément émanant de la partie employeur ou du CGEA concernant les horaires de travail accomplis et qui serait de nature à contredire de façon pertinente les éléments sur lesquels le salarié BL ses prétentions, il y a lieu de faire droit à la demande de celui-ci et de fixer en sa faveur une somme de 70 644,80

€ brut au titre des heures supplémentaires ainsi qu’une somme de 7 064,48 € brut au titre des congés payés afférents.

Il n’y a pas lieu de réduire de manière forfaitaire le montant réclamé au titre des heures supplémentaires et le jugement ayant fixé à 60 000 € la somme due au titre des heures supplémentaires, outre 6 000 € au titre des congés payés afférents, doit être infirmé de ces chefs.

IV – Sur la contrepartie obligatoire en repos :

Selon l’article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos avant la rupture de son contrat de travail, a droit à l’indemnisation du préjudice subi qui correspond à une indemnité équivalente à 50 % ou 100 % du montant brut des heures dont il a été privé.

—  18 -

M. Y fait valoir qu’il a travaillé au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures au cours des années 2013 (635,50 heures), 2014 (529,10 heures) et 2015 (353,50 heures), soit un total de 1 518,10 heures, sans jamais bénéficier des contreparties obligatoires en repos.

En dépit du fait que la société Etablissements Davy avait plus de 20 salariés, en l’occurrence 41 salariés, il présente une demande sur la base d’une compensation de 50% selon le calcul suivant : 1 518,10 heures x 21,78 € brut x 50 % = 16 532,11 €.

Il y a lieu en conséquence de faire droit aux demandes présentées par M. Y au titre de la contrepartie obligatoire en repos, conformément au montant de sa demande et étant précisé qu’en application des articles 4 et 5 du code de procédure civile, il ne peut lui être accordé une somme plus élevée que celle demandée, et de fixer au passif de la société Etablissements Davy une indemnité de 16 532,11 €. Le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef.

V – Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, si M. Y a accompli un volume significatif d’heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées et qui ne figurent pas sur ses bulletins de salaire, il n’est pas pour autant établi, compte tenu notamment que la relation de travail était supposée être soumise à une convention de forfait-jours et compte tenu également de l’absence de preuve d’une quelconque réclamation formulée par le salarié au titre de son temps de travail avant la rupture du contrat de travail, que l’employeur s’est intentionnellement soustrait à ses obligations portant sur le paiement intégral du salaire et sur les déclarations qui devaient être effectuées auprès

des organismes sociaux.

Il y a lieu de débouter M. Y de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de confirmer le jugement de ce chef.

VI – Sur la mise en oeuvre d’une clause de non-concurrence illicite :

M. Y soutient que la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail est illicite au motif qu’elle s’étend sur l’ensemble du territoire français et que la contrepartie consistant en une indemnité mensuelle brute égale à 10 % de la moyenne mensuelle des salaires versés au cours des douze derniers mois ayant précédant la rupture est dérisoire.

Les parties appelantes principales ne discutent pas le caractère illicite de la clause de non-concurrence.

Toutefois, si un salarié est en droit d’obtenir la réparation du préjudice résultant du fait qu’il a été contraint de respecter une clause de non-concurrence illicite, c’est à la condition de prouver l’existence de son préjudice.

En l’espèce, la société Etablissements Davy affirme, sans être contredite, que M. Y a été embauché dès le mois de novembre 2015, soit immédiatement après le licenciement, par la société Tecabois qui exerce une activité directement concurrente à

—  19 -

la sienne puisqu’elle vend notamment des escaliers et qu’elle a son siège dans le département du Maine-et-Loire.

Il apparaît en conséquence que M. Y n’a subi aucun préjudice du fait de cette clause, peu importe le fait qu’elle puisse être affectée de nullité.

Il doit par conséquent être débouté de sa demande en dommages et intérêts fondée sur le mise en oeuvre d’une clause de non-concurrence illicite et le jugement doit être confirmé de ce chef.

VII – Sur l’absence de visite médicale périodique :

M. Y fait valoir qu’en application de l’article R. 4624-16 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié doit bénéficier d’examens médicaux périodiques, au moins tous les 24 mois, afin de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail et que s’il a bénéficié d’une visite médicale en juin 2015, aucune n’a toutefois été organisée au cours des trois années précédentes.

Toutefois, M. Y ne justifie d’aucun préjudice résultant du fait qu’il n’a pas bénéficié d’une visite médicale périodique pendant une durée supérieure à 24 mois, ce avant la visite auprès du médecin du travail du 4 juin 2015 ayant conclu à son aptitude.

M. Y doit donc être débouté de sa demande en dommages et intérêts fondée sur l’absence de visite médicale périodique et le jugement doit être confirmé de ce chef.

VIII – Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour détournement de marchés :

La société Etablissements Davy réclame, en se fondant sur les attestations de M. O, l’indemnisation du préjudice qu’elle considère avoir subi en raison de la perte de quatre marchés imputable au comportement de M. Y.

Toutefois, la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde. En l’espèce, dès lors que le licenciement de M. Y repose sur une faute grave et non sur une

faute lourde, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande fondée sur la responsabilité pécuniaire du salarié en raison de manquements commis pendant l’exécution de son contrat de travail.

Il convient donc d’infirmer le jugement ayant condamné M. Y au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de marchés et de débouter la société Etablissements Davy de sa demande.

IX – Sur la garantie du CGEA-AGS de Rennes :

Selon l’article L. 3253-8 du code du travail, l’assurance contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution du contrat de travail doit couvrir les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Les sommes dues par l’employeur en raison de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective.

Le CGEA-AGS de Rennes doit couvrir l’ensemble des sommes dues au salarié à la date du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire de la société Etablissements Davy, soit le 4 novembre 2015, en l’absence de fonds disponibles et dans la limite des plafonds réglementaires et légaux, à l’exclusion de la somme allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

—  20 -

X – Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il convient de confirmer le jugement ayant alloué à M. Y la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme valant à la fois pour la procédure de première instance et pour la procédure en appel, sans qu’il y ait lieu de faire droit à la demande d’indemnité supplémentaire présentée devant la cour.

La société Etablissements Davy, la Selarl X, en la personne de M^e P Q, et la Selarl BM-AA, en la personne de M^e W AA, doivent être déboutées de leur demande commune au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le CGEA-AGS de Rennes doit aussi être débouté de sa propre demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentée contre M. Y.

La société Etablissements Davy, partie perdante, doit être condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement prononcé le 5 avril 2017 par le conseil de prud’hommes d’Angers en ce qui concerne les montants alloués au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de la contrepartie obligatoire en repos et en ce qu’il a condamné M. Z Y à verser solidairement à la société Etablissements Davy et à M^e BM-AA la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de marchés ;

Statuant à nouveau, du chef des dispositions infirmées :

FIXE la créance de M. Z Y au passif de la société Etablissements Davy aux sommes suivantes :

—  70 644,80 € (soixante-dix mille six cent quarante-quatre euros quatre-vingts centimes) brut au titre des heures supplémentaires et 7 064,48 € (sept mille soixante-quatre euros quarante-huit centimes) brut au titre des congés payés afférents ;

—  16 532,11 € (seize mille cinq cent trente-deux euros onze centimes) à titre de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos ;

DÉCLARE le CGEA-AGS de Rennes tenu à garantir la créance de M. Z Y ainsi fixée, en l’absence de fonds disponibles et dans la limite des plafonds réglementaires et légaux ;

DÉBOUTE la société Etablissements Davy, la Selarl X, en la personne de M^e P Q, et la Selarl BM-AA, en la personne de M^e W AA, de leur demande en dommages et intérêts pour atteinte à l’image et détournement de marchés ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant :

—  21 -

DÉBOUTE les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile présentées à hauteur d’appel ;

CONDAMNE la société Etablissements Davy aux entiers dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

T U BW BX-BY