ARRÊT N°

R.G : 16/02441

CC/PS

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

13 mai 2016

RG:2014 06686

Z

C/

SA BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 22 JUIN 2017

APPELANT :

Monsieur F-G Z

né le XXX à Béziers

XXX

XXX

Représenté par M^e Carine REDARES de la SELARL RS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉE :

SA BANQUE POPULAIRE MEDITERRANE

venant aux droits de la BANQUE POPULAIRE PROVENCALE ET CORSE, Société Anonyme Coopérative de Banque à capital variable,

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité depuis procès verbal d’assemblée extraordinaire du 22 novembre 2016 au siège social sis,

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e THELCIDE de la SELARL VOLFIN ET ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Mars 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Christine CODOL, Président de Chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 786 du Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Président de Chambre

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

M^me Christine LEFEUVRE, Conseillère

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 24 Avril 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Juin 2017, prorogé au 22 juin 2017

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M^me Christine CODOL, Président de Chambre, publiquement, le 22 Juin 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 3 juin 2016 par M. F-G Z à l’encontre d’un jugement prononcé le 13 mai 2016 par le tribunal de commerce d’Avignon dans l’instance n° 201406686

Vu les dernières conclusions déposées le 3 mars 2017 par M. F-G Z, appelant et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions déposées le 6 mars 2017 par la société «s.a Banque populaire méditerranée », intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l’ordonnance du 16 décembre 2016 de clôture de la procédure à effet différé au 23 mars 2017 et de fixation de l’affaire à l’audience du 24 avril 2017

* * *

Par acte sous seing privé du 29 juillet 2008, la société « s.a Banque populaire provençale et corse » sous sa nouvelle dénomination « Banque populaire méditerranée » (ci-après dénommée « la Banque »), a consenti un prêt à la société « s.a.r.l Holding Md » ( ci-après dénommée « la société holding »), d’un montant de 720 000 € au taux contractuel de 4,85% remboursable en 28 échéances trimestrielles en vue de l’acquisition de sa filiale à 100%, la société d’exploitation « B C », pour un montant de 2 300 000 €.

Par acte séparé établi à la même date, M. F-G Z (ci-après dénommé « la caution ») en sa qualité de gérant de la société holding s’est porté caution solidaire dans la limite de 469 940,46 € couvrant le principal, les intérêts et, le cas échéant, les pénalités ou intérêts de retard, pour une durée de 108 mois.

Par jugement du 9 mars 2011, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de sauvegarde à l’encontre des sociétés « s.a.r.l Holding Md » et « B C ».

Le 18 avril 2011, la Banque a alors déclaré sa créance entre les mains de Maître X, ès-qualités de mandataire judiciaire, pour un montant total de 574 373, 50 € à titre privilégié.

Un plan de sauvegarde est adopté et la Banque a accepté auprès de Maître Y, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société holding, que sa créance soit fixée hors plan moyennant un paiement de 100% de sa créance sur une durée de 14 années.

Par ordonnance du juge-commissaire du 17 avril 2013, la créance de la Banque est admise de manière définitive pour 496 635,92 €.

Par jugement du 2 avril 2014, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société holding suite à la résolution du plan de sauvegarde puis a converti la procédure de redressement en procédure de liquidation judiciaire le 25 mars 2015. La société « B C » a suivi le même sort.

Par lettre recommandée du 9 avril 2014, Maître X a sollicité de la Banque un bordereau récapitulatif des créances admises mentionnant les dividendes perçus, qui, par lettre recommandée du 14 avril suivant, lui a répondu qu’aucun dividende ne lui avait été versé et qu’en conséquence sa créance s’élevait toujours à 496 635,92 €.

Dans ses conditions et pour garantir le recouvrement de sa créance auprès de la caution, la Banque a sollicité du tribunal de grande instance d’Avignon, une autorisation d’inscrire une hypothèque judiciaire à titre conservatoire sur les biens immobiliers appartenant à M. Z. Le juge de l’exécution a autorisé la mesure conservatoire par ordonnance du 22 juillet 2014.

Par exploit d’huissier du 7 août 2014, la Banque a fait assigner M. Z devant le tribunal de commerce d’Avignon aux fins de le voir condamner principalement au paiement de la somme de 469 940,46 €.

Par jugement du 13 mai 2016, le tribunal de commerce d’Avignon a :

'dit que l’engagement de caution signé par M. F-G Z n’est pas disproportionné à ses biens et revenus,

'dit que M. F-G Z n’a pas respecté les dispositions de l’article 2300 du code civil lui permettant le bénéfice de discussion,

'condamné M. F-G Z à payer à la Banque populaire provençale et corse la somme de 469 940,46 €,

'autorisé M. F-G Z à s’acquitter de sa dette en quatre versements semestriels consécutifs et égaux, payables le 10 du mois ouvrant le nouveau semestre et pour la première fois, le 10 du mois suivant la signification de la présente décision,

'dit qu’à défaut de règlement d’un versement à son échéance, l’intégralité de la créance sera exigible, en l’absence de régularisation, dans les 15 jours d’une mise en demeure adressée par pli recommandé avec demande d’avis de réception,

'condamné M. F-G Z à payer à la Banque populaire provençale et corse la somme de 500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

'condamné M. F-G Z en tous dépens, dont frais de greffe liquidés en en-tête,

'débouté les parties de tous autres moyens, fins ou conclusions, contraires.

M. F-G Z a relevé appel de ce jugement devant la cour de céans.

Dans ses dernières conclusions, M. F-G Z sollicite de la cour au visa des articles 1116 et 1134 du code civil dans leur rédaction applicable à l’espèce, les articles L.341-3 et L.341-4 du code de la consommation et l’article L.622-28 du code de commerce, de :

'réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

A titre principal :

'constater que le consentement au cautionnement donné par Monsieur F-G Z l’a été en considération de l’engagement d’OSEO à hauteur de 50 %,

'constater l’absence de communication de toute information afférente au caractère subsidiaire du consentement de Monsieur F-G Z,

'dire et juger que le consentement à cautionnement a été vicié,

'annuler l’acte de cautionnement contracté par Monsieur F-G Z au profit de la Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée,

'constater que l’engagement de caution souscrit par Monsieur Z est disproportionné eu égard à ses capacités financières à l’époque de la souscription,

'En conséquence, dire et juger Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée est déchue à se prévaloir du cautionnement souscrit par Monsieur Z,

A titre subsidiaire :

'constater que l’engagement de caution souscrit par Monsieur Z est un cautionnement simple, sans solidarité,

'en conséquence, dire et juger que la Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée, devra préalablement actionner le débiteur principal et attendre l’issue de la procédure de distribution,

'surseoir à la demande de condamnation dans l’attente de l’issue de la procédure de répartition

'cantonner le montant de la condamnation à 50 % des sommes restant dues à la Banque, soit la somme de 248.570,52 €.

'accorder, en tout état de cause, à Monsieur F-G Z les plus larges délais de paiement,

'Condamner la Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée à verser à Monsieur Z la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la procédure de première instance et d’appel,

'La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

En réplique, la Banque conclut au visa des articles 1134, dans sa rédaction applicable à l’espèce, 2288 et 2300 du code civil, l’article R.511-7 du code des procédures civiles d’exécution et l’article L.622-28 du code de commerce, pour voir :

'débouter M. Z de voir dire et juger que la Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée, aurait commis un dol s’agissant de la garantie Oséo,

'dire et juger M. Z prescrit en sa demande de voir prononcer la disproportion de son engagement de cautionnement,

A titre subsidiaire,

'confirmer le jugement du tribunal de commerce de la demande du 13 mai 2016 dans l’intégralité de ses dispositions sauf en ce qu’il a accordé des délais de paiements à M. Z,

'dire et juger que l’engagement de caution de M. Z n’est pas disproportionné,

En toute hypothèse,

Vu la procédure de liquidation judiciaire à l’encontre du débiteur principal, le bénéfice de discussion ne peut pas trouver application,

'dire et juger que M. Z n’est pas fondé à bénéficier du bénéfice de discussion dès lors qu’il ne remplit pas les conditions de l’article 2300 du code civil, faute d’avoir proposé un bien à la discussion ou avancé des deniers suffisants pour faire la discussion,

'rejeter la demande de M. Z de voir cantonner son engagement de caution,

'condamner M. Z à payer à la Banque populaire provençale et corse devenue Banque populaire méditerranée la somme de 3 000 € au visa de l’article 700 du code de procédure civile en instance d’appel,

'condamner M. Z aux entiers dépens de la présente instance.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la demande en nullité de l’acte de cautionnement

A titre principal, M. Z excipe la nullité de son engagement de caution souscrit le 29 juillet 2008 pour vice du consentement. Il reproche à la Banque une réticence dolosive de sa part pour ne pas l’avoir informé préalablement à son engagement des conditions et des modalités d’exécution de la garantie spécifique « Oséo ». Il indique avoir été déterminé à s’engager comme caution du fait de cette garantie venant en complément de son engagement, de telle sorte que, sur les sommes restant à devoir à l’organisme financier, son engagement personnel était limité à hauteur de 50%, l’organisme Oséo prenant en charge les 50 % restant.

La Banque conteste la réticence dolosive qui lui est opposée et soutient au contraire que M. Z, en sa qualité de caution dirigeante de la société holding, a eu connaissance des caractéristiques du prêt consenti ainsi que des conditions et modalités d’exécution de la garantie « Oséo » tel qu’il en résulte de la signature de l’acte de cautionnement queréllé.

Selon l’article 1116 du code civil dans sa rédaction applicable à l’espèce, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

Lorsque la caution a été induite en erreur, au moment de son engagement, par le créancier qui l’a sollicitée, elle peut invoquer le dol de ce dernier si elle établit que celui-ci lui a sciemment dissimulé des informations en sa possession.

Le dol doit émaner du bénéficiaire du cautionnement. Il appartient à la caution de prouver la réticence de l’établissement bancaire. Par ailleurs, il appartient à la Banque de démontrer qu’elle a régulièrement informé la caution.

Par acte sous seing privé établi du 29 juillet 2008, Monsieur Z, gérant et associé fondateur de la société « s.a.r.l Holding Md », s’est porté caution de cette dernière au titre d’un prêt professionnel de 720 000 € remboursable en 84 mensualités au taux de 4,25% souscrit à la même date auprès de la banque « s.a Banque populaire provençale et corse » devenue « Banque populaire méditerranée ».

Il n’est pas discuté que ce prêt est accordé dans le cadre d’une opération d’achat à effet de levier par lequel la société holding, constituée à 100% par M. Z, finance en partie le rachat de la société « B C » en ayant recours à un endettement bancaire remboursable par les remontées de dividendes de la société cible, l’autre partie étant financée en fonds propres par M. Z.

Il est versé aux débats le contrat de prêt professionnel conclu entre la société holding et la Banque qui détaille clairement les modalités de financement de l’acquisition visée par la société emprunteuse et notamment :

'une remontée de dividendes réalisés par la société cible de 500 000 €,

'un apport en capital de 20 000 €,

'un apport en compte courant d’associé de 280 000 €,

'la souscription d’un prêt sollicité auprès de la Banque de 720 000 €,

'la souscription d’un prêt extérieur auprès de l’établissement « Crédit agricole » de 240 000 €,

'la souscription d’un prêt extérieur auprès de l’organisme Oséo de 240 000 €,

'un crédit vendeur de 300 000 €

Soit un montant total du programme financier de 2 300 000 €.

Il ressort clairement de la convention de prêt que diverses garanties seront prises par la Banque afin d’assurer les risques de l’opération de rachat de la société « B C » et notamment :

'une caution solidaire de M. F-G Z avec consentement exprès de son épouse, M^me D Z à hauteur de 469 940,46 €,

'une prise de nantissement des 500 actions acquises de la société d’exploitation « B C » à hauteur de 720 000 €,

'une garantie Oséo/ Sofaris à hauteur de 50% moyennant la perception d’une commission non comprise dans les échéances prévues dans la convention après déblocage du prêt sur le compte de l’emprunteur,

'le blocage des comptes courants d’associés à hauteur de 280 000 € pendant la durée du prêt,

'une assurance groupe souscrite auprès de la compagnie Axa France vie" par M. F-G Z.

Au titre du prêt accordé à la société holding, outre les garanties usuellement retenues par la Banque, cette dernière a sollicité l’intervention de l’organisme « Oséo/ Sofaris » à hauteur de 50% de l’encours du prêt en vue de couvrir les risques liés à l’opération de rachat de la société cible.

La garantie Oséo visant à faciliter l’accès au crédit en couvrant une partie de la dette de la Banque en cas de défaillance de l’emprunteur et ne pouvant être invoquée ni par l’emprunteur ni par la caution, ne constitue pas une garantie supplémentaire à l’acte de cautionnement pour les besoins du prêt mais une garantie subsidiaire au seul bénéfice de l’établissement prêteur.

D’une part, la Banque produit les conditions particulières de la garantie « Oséo » accordée le 7 mai 2008, soit préalablement à l’offre de prêt et à l’acte de cautionnement susvisés. Ces conditions particulières prévoient, qu’outre un nantissement des titres de la société acquise et des apports en fonds propres, le concours de l’organisme « Oséo » bénéficie d’un cautionnement solidaire de M. Z à concurrence de 50% de l’encours du crédit.

Elle produit également les conditions générales de ladite garantie qui bénéficie exclusivement à l’établissement bancaire intervenant et ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par les bénéficiaires et les garants pour contester tout ou partie de leurs dettes (article 2 ' conditions de la garantie).

Cependant, ces documents sont vierges de toute paraphe et de signature de la part de l’appelant et la Banque ne justifie pas avoir annexé à son offre de prêt les conditions générales et particulières de la garantie qu’elle a souscrite. En outre, elle ne justifie pas de la notification de ladite garantie auprès de la caution et la société débitrice.

D’autre part, elle verse aux débats l’engagement de caution intitulé "acte de cautionnement solidaire" établi sous seing privé du 29 juillet 2008 signé par l’appelant qui prévoient notamment :

' à l’article 1^er que "la caution, après avoir pris connaissance des caractéristiques du prêt fait par la Banque à l’emprunteur, déclare accepter de se porter caution solidaire et indivisible et s’engage à ce titre au profit de la Banque à rembourser en cas de défaillance de l’emprunteur toutes sommes que ce dernier peut ou pourra devoir à la Banque à hauteur de la somme globale couvrant le principal, intérêts, commissions, frais et accessoires, au titre de l’obligation définie dont elle déclare également parfaitement connaître toutes les conditions notamment de montant, de durée, d’amortissement, d’intérêts et commissions, d’exigibilité normale ou anticipée, conditions qu’elle déclare inutile de rappeler et dont elle accepte qu’elles lui soient applicables",

'à l’article 4 que « la caution reconnaît contracter son engagement de caution en pleine connaissance de la situation financière et juridique présente de l’emprunteur dont il lui appartiendra ' dans son intérêt ' de suivre personnellement l’évolution, indépendamment des renseignements que la Banque pourrait éventuellement lui communiquer par ailleurs »,

'à l’article 5 qu’ "en tant que de besoin, il est précisé que le présent engagement de caution s’ajoute aux autres garanties que la Caution a déjà pu ou qu’elle pourra donner à la banque en faveur de l’emprunteur ainsi qu’à celles constituées par ce dernier ou par un tiers."

L’intervention de la garantie « Oséo » au bénéfice de l’intimée n’est pas mentionnée dans l’acte de cautionnement contesté par l’appelant.

Dès lors, la Banque ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle a informé la caution du mécanisme de cette garantie relativement complexe qui n’est pas décrite dans l’offre de prêt mais est seulement évoquée, ni qu’elle ait remis une notice d’information ou les conditions générales et particulières de la garantie Oséo.

Mais, si le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter, il incombe à l’appelant de démontrer que la Banque a sciemment surpris son consentement en cachant l’existence et le mécanisme de fonctionnement de la garantie Oséo et que cette garantie était une condition déterminante de son engagement.

Sur ce dernier point, il convient de relever que la caution a signé :

'un contrat intitulé "contrat de prêt ' contrat de développement transmission« souscrit par la société »s.a.r.l Holding md« prise en la personne de son représentant légal auprès de l’organisme de financement »Oséo". Cet acte, daté du 17 juin 2008, soit antérieurement à la convention de prêt queréllée, présente la nature d’un prêt de financement venant compléter l’offre de prêt accordée par l’intimée,

'une convention de prêt aux entreprises établie le 17 juillet 2008 entre « la caisse du crédit agricole » et la société « s.a.r.l Holding md » portant sur le déblocage d’un prêt de la somme de 240 000 € remboursable en 84 mensualités au taux de 5,10%. Il résulte notamment des conditions particulières de ladite convention une clause relative à "une participation en risque de la garantie Oséo« qui stipule que »les conditions générales en matière de garantie et de gestion des prêts sont notifiées au client par Oséo garantie. Une copie de la notification de Oséo garantie est annexée au contrat".

Ce dernier document permet d’établir que M. Z avait connaissance de l’étendue et de la portée de la garantie Oséo souscrite par l’établissement bancaire « Crédit agricole », d’autant qu’il est rappelé que ce dernier intervenait dans l’opération juridique projetée dans des conditions similaires à celles de l’intimée (octroi d’un prêt, prise de garantie de caution et de nantissement et garantie Oséo). Il n’en a pas moins signé un engagement de caution postérieur venant en garantie d’un prêt, bénéficiant de la même garantie Oseo. M. Z ne rapporte pas dès lors la preuve de ce que l’existence d’une garantie complémentaire Oséo prenant en charge 50% de son engagement était déterminante de son consentement.

Surtout, l’appelant n’établit aucunement que le défaut d’information de la Banque ait eu lieu dans le but de l’amener à consentir un engagement de caution. Il se contente de l’affirmer dans ses écritures, sans verser aucune pièce de nature à démontrer son allégation relative au caractère intentionnel du manque d’information de la Banque.

Par conséquent, le moyen tiré du vice du consentement consistant en une réticence dolosive ne peut prospérer.

Sur le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de caution

Sur la fin de non recevoir

La Banque soulève une fin de non recevoir tirée de la prescription de la demande de M. Z tendant à la disproportion de son engagement de la caution. Elle considère que la prescription applicable en l’espèce n’est pas celle fondée sur l’article 1304 du code civil, dans sa rédaction applicable à l’espèce, mais celle prévue à l’article L.110-4 du code de commerce s’agissant d’une demande en inopposabilité de l’acte de cautionnement fondée sur le prétendu caractère disproportionné soulevé par l’appelant.

Ce dernier rétorque que la Banque ne saurait se prévaloir du cautionnement souscrit en raison du non respect du principe de proportionnalité lors de la souscription de l’acte et sollicite par conséquent sa déchéance au visa de l’article L.341-4 du code de la consommation. Il considère que, s’agissant d’une demande formée par voie d’exception et non d’une demande en inopposabilité formulée par voie d’action, la prescription extinctive de cinq ans soulevée par l’intimée ne saurait lui être opposée et qu’en tout état de cause, le point de départ du délai quinquennal se situe à la date à laquelle le créancier manifeste la volonté de se prévaloir du cautionnement, soit le 7 août 2014.

L’article L.341-4 du code de la consommation, devenu l’article L.332-1, dispose qu'"un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à ses obligations".

La sanction édictée par ce texte ne s’apparente pas à une nullité ou à une caducité mais à une inopposabilité du droit de poursuite du créancier professionnel.

S’agissant d’un moyen de défense au fond opposé à la prétention de la banque, M. Z est recevable à invoquer la disproportion de son engagement en appel par application des dispositions combinées des articles 72 et 563 du code de procédure civile, et la fin de non recevoir de la banque sera rejetée.

***

Sur le caractère manifestement disproportionné

L’appelant critique le jugement déféré en ce qu’il a retenu que son engagement de caution n’était pas disproportionné à ses biens et ses revenus. Rappelant que le gage des créanciers est limité aux biens et revenus personnels de l’époux en dépit du consentement exprès de son épouse à l’acte de cautionnement, il fait valoir pour l’essentiel qu’il est marié sous le régime de la séparation de biens si bien qu’il conviendra d’apprécier si son engagement est manifestement disproportionné à ses biens et revenus personnels ainsi qu’à ses charges personnelles.

La banque ne conteste pas que le régime matrimonial de la caution soit celui de la séparation de biens de sorte que les biens et revenus de son conjoint n’entreront pas dans l’appréciation de la disproportion.

Les dispositions de l’article L.341-4 du code de la consommation, devenu l’article L.332-1, sus énoncées bénéficient à toutes les cautions personnes physiques, y compris à une caution dirigeante d’une société qui garantit les dettes de celle-ci envers un créancier professionnel.

La disproportion manifeste du cautionnement doit être évaluée lors de la conclusion du contrat, au regard du montant de l’engagement et en fonction des revenus et du patrimoine de la caution, en prenant également en considération l’endettement global de celle-ci.

Si en vertu de ces dispositions, la sanction d’une disproportion manifeste entre la situation patrimoniale de la caution au moment de son engagement et le montant de celui-ci est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement souscrit, il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue. Le créancier est quant à lui en droit de se fier aux informations qui lui ont été fournies dans la fiche de renseignements et de les opposer à la caution quand il est en possession d’une fiche certifiant exacts les renseignements donnés.

En tout état de cause, l’absence de fiche de patrimoine remplie et certifiée exacte le jour même de l’engagement de caution ne crée aucune présomption de disproportion manifeste de celui-ci, la preuve de la disproportion en incombant toujours à la caution.

Dans le document ayant pour objet « financement de l’acquisition des parts de la SARL B C par M. Z F-G (client BPPC) » mis à jour le 20 juin 2008 suite à la réunion d’un comité du 16 avril 2008, l’appelant se présente comme un client particulier de la Banque, diplômé en gestion de l’entreprise, exerçant les fonctions de directeur financier puis de directeur général adjoint depuis 1995 d’une société dénommée « Expansia » évoluant dans la chimie pharmaceutique. Il déclare être marié sous le régime de la séparation de biens avec Madame D E, enseignante et être le père de trois enfants. Par ailleurs, ce document se rapporte à des revenus annuels de 65 260 € pour l’année 2006 et à des charges à titre de prêts pour 10 188 €. Il est également déclaré les revenus attendus de l’opération pour 32 459 € auquel viendrait s’ajouter l'« Acre » pendant 15 mois et un salaire prévu pour 60 000 €. Il est renseigné au titre de l’actif immobilier une résidence principale située à l’Isles sur la Sorgues « estimée à 600 K€ CRD 10€ », et des titres financiers comptabilisés dans les livres de l’intimée pour 215 000 € (« épargne court terme monétaire: 3 K€, épargne financière : 161,2 K€, assurance-vie de 6,5 K€ et parts sociales 8K€ ») ainsi qu’une épargne salariale disponible en avril 2008 pour 6 500 €.

Lors de la souscription de son engagement de caution le 29 juillet 2008, l’appelant indique qu’il a perçu des revenus annuels pour 51 055 €. Ses allégations sont corroborées par la production aux débats de son avis d’imposition pour l’année 2008.

M. Z explique qu’outre ses revenus, il escomptait percevoir la somme de 60 000 € issue d’une rémunération de gérant des sociétés suite à l’acquisition visée. Mais il ne peut être tenu compte dans l’appréciation des facultés contributives de la caution des revenus prévisionnels tirés de ses activités en qualité de futur gérant, de sorte que les gains espérés et les revenus escomptés sont exclus de l’appréciation de la disproportion manifeste.

L’appelant ajoute qu’il détenait divers placements financiers personnels évalués à hauteur de 123 200 €. En réalité, ces derniers s’élèvent à 123 543, 65 € tel qu’il en ressort des extraits de comptes ouverts dans les livres de la Banque intimée (21 909, 01 € à titre de comptes d’épargne, 8 096 € à titre de parts sociales, 6 836,34 € à titre d’assurance vie et 80 161 € à titre d’instruments financiers) et du relevé de situation de patrimoine au titre d’une épargne salariale établie par l’établissement « Société générale » à la date du 28 janvier 2008.

Il n’est pas contesté que cette épargne a été utilisée dans le cadre de l’opération d’acquisition de la société « B C ». Pour autant, ces sommes restent dans son patrimoine sous forme de compte courant.

Cependant, M. Z fait valoir que ses apports en compte courant d’associé ont été bloqués et effectivement, il est prévu dans la convention de prêt que la banque entend constituer une garantie consistant en un « blocage des comptes courants d’associés à hauteur de 280 000 € pendant la durée du prêt".

Mais, M. Z, à qui incombe la charge de la preuve de la disproportion manifeste, n’établit pas l’effectivité de cette garantie par la production d’un quelconque document actant du blocage de son compte courant d’associé à hauteur de 280 000 euros. Faute d’apporter cette démonstration, l’apport en compte courant entre dans l’estimation de son patrimoine.

Par ailleurs l’extrait Kbis de la société holding mentionne qu’elle a un associé unique, Monsieur Z et que le capital social s’élève à 20 000 €.

Les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d’associé font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l’appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de son engagement, de sorte qu’il y a lieu de tenir compte dans l’appréciation des biens et revenus de l’appelant de la somme de 123 000 euros au titre de l’épargne prêtée à la société holding par apport en compte courant et de celle de 20 000 euros correspondant à la valeur des parts sociales.

L’appelant fait valoir qu’il était propriétaire indivis avec son épouse d’une maison à usage d’habitation acquise en 1988 et d’un terrain y attenant acquis en indivision en 1996 et se prévaut de l’acte notarié du 19 septembre 1988 portant sur l’achat en indivision de la maison susvisée pour un montant de 270 000 francs (41 161, 23 €) ainsi que d’une attestation établie par notaire le 26 juillet 1996 portant sur l’acquisition en indivision du terrain pour le prix de 37 000 francs (14 181,39 €).

La Banque intimée ne nie pas que M. Z était propriétaire indivis de cet ensemble immobilier mais affirme dans ses écritures que la valeur actualisée « selon renseignement était en 2008 à 600 000 € », soit pour la seule part de M. Z à 300 000 €, ce que conteste l’appelant faisant valoir que la maison , qui avait fait l’objet de travaux d’amélioration, pouvait être raisonnablement estimée en 2008 à une somme globale minimale de 350 000/ 400 000 € environ, soit 175 000/ 200 000 € pour sa part, au vu de l’évolution de l’indice des prix de logements anciens publié par l’insee entre 1988 et 2008.

Mais ce document est insuffisant à démontrer la valeur de l’ensemble immobilier en 2008, lequel a bénéficié d’aménagements dont il n’est pas justifié de l’importance et de la plus-value apportée, alors même qu’il est estimé à 600 000 euros dans l’étude relative au financement de l’acquisition des parts sociales de la société C. Il convient donc de retenir la valeur du bien immobilier à la date de souscription de l’engagement de caution pour 600 000 €, soit 300 000 € pour la part concernant M. Z.

L’appelant fait état de l’existence de charges mensuelles qu’il évalue à 1.011, 98 € et dont il précise qu’elles sont à partager avec son épouse. Le montant de ces charges s’élève en réalité à la somme de 1 088, 88 € au titre des échéances mensuelles personnelles composées de remboursements de crédits immobilier et à la consommation (prêt immobilier pour 324, 62 €, prêt patronal pour 679 € et prêt automobile pour 85, 26 € par mois).

M. Z indique avoir également souscrit à l’égard de l’établissement bancaire « Crédit agricole » un engagement de caution en vue du financement de l’opération de rachat de la société « B C » et verse au soutien de son argumentation l’acte de cautionnement établi le 29 juillet 2008 aux termes duquel il s’est porté caution solidaire de la société « s.a.r.l Holding md » à hauteur de 50% du capital restant dû au titre du prêt principal pour un montant maximal de 144 000 € pour une durée de 108 mois, la mensualité de l’emprunt s’élevant à 1 333,33 euros.

L’endettement de M. Z au moment de la souscription de l’engagement litigieux s’élève à 1 333, 33 € pour l’engagement de caution souscrit auprès du « crédit agricole » et ses charges à 1088,88 euros.

Enfin, l’appelant se prévaut d’un rapport d’audit réalisé par le cabinet « Ac2fr » rendu sur ordonnance du juge-commissaire qui conclut à une disproportion de son cautionnement. Toutefois, l’estimation du patrimoine de M. Z ainsi que le calcul des ratios d’endettement sont erronés car ils ne tiennent pas compte de la valeur de l’actif immobilier appartenant à ce dernier. Dès lors, il n’est pas utile à la discussion relative à la disproportion.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’avec des revenus mensuels de l’ordre de 4 254, 58 € perçus par M. Z, un patrimoine immobilier net évalué pour la somme de 300 000 €, des revenus de capitaux mobiliers de l’ordre de 123 543, 65 € apportés en compte courant, des parts sociales détenues dans la société cautionnée pour 20 000 €, des charges personnelles d’emprunts de l’ordre de 1 088, 88 € ainsi qu’un endettement de 1 333,33 € au titre des échéances mensuelles à payer au Crédit Agricole en cas de substitution à la société emprunteuse, M. Z était en capacité d’acquitter l’emprunt de la société débitrice dans la limite de son engagement de 469 940,46 € et qu’il échoue à apporter la preuve d’une disproportion manifeste.

Dès lors, il n’y a pas lieu de rechercher s’il y eu retour à meilleure fortune de la caution lorsqu’elle a été appelée.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné M. F-G Z à payer à la Banque populaire provençale et corse la somme de 469 940,46 €.

Sur la qualité du cautionnement et le bénéfice de discussion

A titre subsidiaire, l’appelant soutient que l’engagement de cautionnement qu’il a souscrit ne peut s’analyser comme un cautionnement solidaire mais en un cautionnement simple du fait de l’absence des mentions manuscrites prévues par l’article L.341-3 du code de la consommation. Dans ces conditions, il sollicite le bénéfice de discussion au visa de l’article 2298 du code civil, ce que conteste l’intimée faute pour l’appelant de proposer un bien à la discussion ou avancer des deniers suffisants pour la faire.

L’article 2298 du code civil prévoit que la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n’ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu’elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.

L 'article L.341-3 devenu l’article L.332-1 du code de la consommation précise que lorsqu’un créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « en renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil, et en m’obligeant solidairement avec X… je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ».

En l’espèce, l’acte de cautionnement produit aux débats ne porte pas la mention manuscrite exigée par les dispositions susvisées. Par conséquent, il revêt la qualité de cautionnement simple.

M. Z ne s’étant pas engagé solidairement avec la société holding cautionnée à l’égard de l’intimée est en droit de solliciter une discussion préalable du débiteur cautionné et une suspension des poursuites à son encontre.

L’article 2300 du code civil précise que la caution qui requiert la discussion doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.

La caution simple ne peut exiger la discussion que des seuls biens du débiteur par elle garantie et ne peut opposer ce bénéfice qu’au seul créancier à l’égard duquel elle s’est obligée.

L’appelant objecte l’existence d’un plan de cession à hauteur de 75 000 € ordonné par le juge-commissaire et allègue qu’il convient d’attendre l’issue des opérations de ventilation de prix entre les divers créanciers, précisant que l’intimée ayant été admise en qualité de créancier privilégié devrait recouvrir une partie de ce prix de cession.

Or, force est de constater que l’ordonnance dont se prévaut M. Z concerne un plan de cession de la société « B C » en faveur d’une société dénommée « Allios » dont il est devenu par la suite salarié, et en aucun cas la société « s.a.r.l Holding Md », société débitrice faisant l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire et pour laquelle il s’est porté caution à l’égard de l’intimée.

Faute pour M. Z d’avoir proposé un bien à la discussion ou avancé des deniers suffisants pour faire la discussion à l’égard de l’intimée, il n’y a pas lieu de surseoir dans l’attente de l’issue de la procédure de répartition visée.

Sur le cantonnement du cautionnement

L’appelant prétend que son cautionnement ne peut qu’être plafonné à hauteur de 50% des sommes dues compte tenu de l’engagement de garantie « Oséo » et estime que le défaut d’information de l’intimée sur les conditions et modalités d’exécution de cette garantie lors de la souscription de l’acte de cautionnement a pour effet de réduire son engagement à hauteur de 248 570, 52 €.

L’intimée rejette le cantonnement du cautionnement soulevé par M. Z rappelant que la garantie « Oséo » est une garantie subsidiaire ce dont M. Z avait parfaitement connaissance de son engagement de caution en signant l’acte de caution. Elle indique que la garantie visée ne concerne que les cautionnements du prêt de la société holding et en aucun cas celui de M. Z.

Il résulte des pièces produites aux débats que l’intimée a sollicité et obtenu au titre du prêt litigieux une garantie « Oséo » subordonnée, outre au nantissement des titres acquis par la société « s.a.r.l Holding Md », à la condition que le cautionnement de M. Z n’excède pas 50% de l’encours du crédit.

La garantie « Oséo » intervient dans le financement et la garantie des prêts et apports en fonds propres destinés aux entreprises aux côtés des banques et organismes de fonds propres et a pour but de faciliter l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises tout en réduisant les risques pris par les établissements bancaires grâce à des fonds de garantie bénéficiant de fonds publics.

Cette garantie présente un caractère subsidiaire et ne peut être invoquée que par l’établissement bancaire qui y a souscrit ne garantissant ce dernier et lui seul en cas de défaillance de la société cautionnée.

D’ailleurs et surtout les conditions générales de la garantie mentionnent expressément en leur article 2 que « la garantie ne bénéficie qu’à l’établissement intervenant et ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leurs dettes ». Monsieur Z connait le dispositif Oséo pour en avoir bénéficié dans le cadre du prêt consenti par le Crédit Agricole.

De plus, M. Z a déclaré avoir pris connaissance des caractéristiques du prêt souscrit par la société cautionnée dans lequel il est clairement mentionné que la Banque prêteuse devra souscrire une garantie « Oséo/ Sofaris à hauteur de 50% » en vue de garantir le prêt octroyé à ladite société. Il déclare s’engager à cautionner les dettes de la société « s.a.r.l Holding Md » en pleine connaissance de cause dans la limite de 469 940,46 € pour une durée de 108 mois et ne peut valablement soutenir un cantonnement de son cautionnement à hauteur de 50% de l’encours du prêt.

Par conséquent, sa demande de cantonnement sera rejetée.

Sur l’octroi de délais de paiement

M. Z sollicite le bénéfice des plus larges délais de paiement au visa de l’article L.622-28 du code de commerce.

L’article visé par l’appelant à l’appui de sa demande prévoit notamment que le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires.

Il convient tout d’abord de rappeler que la société « s.a.r.l Holding md » a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ouverte par le tribunal de commerce d’Avignon suivant jugement du 9 mars 2011.

La banque intimée a déclaré sa créance pour un montant total de 574 373, 50 € et que cette créance a été admise à titre privilégiée et de manière définitive au passif de la société cautionnée pour la somme de 496 635,92 € suivant une ordonnance du juge-commissaire rendue le 17 avril 2013.

Il convient également de rappeler que la société cautionnée a été placée en redressement judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 2 avril 2014 suite à la résolution du plan de sauvegarde, puis placée en liquidation judiciaire suivant jugement du 25 mars 2015.

Si l’appelant met en exergue sa situation financière précaire qu’il justifie par la production de ses déclarations fiscales pour les années 2013, 2014 et 2015, il n’en demeure pas moins qu’il ne rapporte pas la preuve de la possibilité de régler la banque intimée dans le délai de deux ans. Il ne propose pas pour autant à la cour un échéancier de paiement établi en fonction de ses possibilités financières pour étayer sa demande.

Dans ces conditions, la demande de M. Z tendant à voir prononcer des délais de paiement ne saurait prospérer.

Sur les frais de l’instance :

M. Z qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance et payer à la banque « s.a Banque populaire méditerranée » une somme équitablement arbitrée, eu égard à sa situation économique, à 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable le moyen tiré de la disproportion manifeste de l’engagement de cautionnement .

Déboute Monsieur Z de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du cautionnement pour réticence dolosive de la banque.

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a autorisé M. F-G Z à s’acquitter de sa dette en quatre versements semestriels consécutifs et égaux payables le 10 du mois ouvrant le nouveau semestre et pour la première fois, le 10 du mois suivant la signification du jugement.

Et statuant à nouveau sur le chef infirmé :

Rejette la demande de M. F-G Z tendant à voir prononcer les plus larges délais de paiement,

Y ajoutant :

Dit que M. F-G Z supportera les dépens de première instance et d’appel et payera à la banque « s.a Banque populaire méditerranée » une somme de 2 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Madame Patricia SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,