1ère Chambre

ARRÊT N°51

N° RG 20/04917

N° Portalis DBVL-V-B7E-Q7TN

Mme [M] [J] épouse [K]

C/

L’État

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 13 FÉVRIER 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Véronique VEILLARD, Présidente de chambre entendue en son rapport,

Assesseur : Monsieur Philippe BRICOGNE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Caroline BRISSIAUD, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Marie-Claude COURQUIN, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 décembre 2023

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 13 février 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [M] [J] épouse [K]

née le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Anne DAUGAN de la SELARL MARLOT, DAUGAN, LE QUERE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Maud BONDIGUEL-SCHINDLER, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉ :

L’État représenté par la Directrice régionale des Finances Publiques d’Île de France et de Paris qui élit domicile en ses bureaux du Pôle juridictionnel judiciaire, situés [Adresse 3]

Représenté par M^e Anne DENIS de la SELARL ANNE DENIS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Jean-Yves BENOIST de la SCP HAUTEMAINE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau du MANS

FAITS ET PROCÉDURE

1. Le 16 juin 2008, Mme [K] a souscrit à hauteur de 66.600 € au capital de la sas Finaréa Capitis, holding créée par M. [W] [Z] ' qui ne sont pas dans la cause ' dont l’objet social est l’investissement dans des petites et moyennes entreprises (PME). Le 15 juin 2009, Mme [K] a également effectué une souscription à hauteur de 50.700 € dans le capital de la holding Finaréa Invest PME.

2. Elle a ensuite mentionné ces investissements sur sa déclaration d’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) de 2008 et 2009 en joignant les attestations de versement émises par chacune des holdings.

3. Le bénéfice de la réduction d’ISF de 75 % des versements effectués, plafonnée à 50.000 €, et prévue en application de l’article 885-0 V bis du code général des impôts (CGI) au titre de la souscription directe au capital d’une PME, lui a été accordé.

4. Le 23 juin 2009, Finaréa Invest PME a investi à hauteur de 625.000 € dans le capital de la société Planet Guarantee, une société de courtage spécialisée dans la micro-assurance. Le 30 juin 2009, la sas Finaréa Capitis a souscrit au capital de la société Loïra, une PME spécialisée dans la conception, la commercialisation et l’exploitation d’unités de traitement d’eau pour les collectivités, les industriels et les particuliers. Le 22 septembre 2009, elle a également investi à hauteur de 23 % du capital de la société Visioglobe, une PME ayant pour activité l’édition de logiciel de visualisation en temps réel du monde en 3D (terminaux mobiles, GPS automobiles, etc.).

5. Par proposition de rectification du 16 décembre 2011, le pôle de recouvrement spécialisé de la direction régionale des finances publiques d'[Localité 4] et de Paris (ci-après l’administration fiscale) a remis en cause la réduction de l’ISF dont Mme [K] a bénéficié au titre des dispositions précitées en lui adressant un rappel de 50.000 € avec 8.400 € d’intérêts de retard. Une nouvelle proposition de rectification du 30 janvier 2012 a été adressée par le PRS à Mme [K] remettant cette fois en cause la réduction d’ISF au titre de l’année 2009 avec un rappel de 38.025 €, ainsi que 4.715 € d’intérêts de retard.

6. Mme [K] a contesté le bien-fondé de ces impositions par réclamations contentieuses, lesquelles ont été rejetées.

7. Le 30 mars et le 15 juin 2012, l’administration fiscale a adressé deux avis de mise en recouvrement à Mme [K].

8. Par exploit du 22 mai 2017, Mme [K] a assigné l’administration fiscale devant le tribunal de grande instance de Rennes (devenu le tribunal judiciaire à compter du 1er janvier 2020) aux fins d’annulation du redressement fiscal et des rappels afférents.

9. Par jugement du 8 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Rennes a :

— débouté Mme [K] de ses demandes,

— condamné Mme [K] aux dépens.

10. Le tribunal a confirmé la compétence des services fiscaux d'[Localité 5] pour contrôler les contribuables domiciliés en [Localité 5], a considéré que le redressement opéré était régulier dès lors qu’au stade de la notification, l’administration fiscale avait fourni toutes les informations nécessaires à la compréhension par Mme [K] des éléments justifiant les rappels d’ISF et a, sur le fond, retenu que Finaréa Capitis était une holding passive qui réalisait des placements financiers sans activité d’animation non éligible au dispositif fiscal et ce, sans qu’il n’y ait besoin, pour le confirmer, de produire les rescrits Truffle et Partech ou poser une question préjudicielle à la cour de justice de l’union européenne (CJUE).

11. Par déclaration du 13 octobre 2020, Mme [K] a fait appel de tous les chefs de jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

12. Mme [K] expose ses demandes et moyens dans ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 13 novembre 2023 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— en tout état de cause,

— déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse,

— en conséquence,

— annuler ladite procédure fiscale et prononcer la décharge des rehaussements,

— rejeter comme étant infondée les décisions de rehaussement puis de mise en recouvrement prises à son encontre,

— en conséquence,

— prononcer la décharge des rehaussements,

— le cas échéant,

— ordonner la communication par l’administration fiscale sous astreinte provisoire pendant 2 mois de 1.000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels,

— ordonner que passé ce délai de 2 mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d’une demande de liquidation de l’astreinte provisoire et fixation de l’astreinte définitive,

— en cas de difficulté d’interprétation du droit de l’union européenne (UE), poser à la cour de justice de l’union européenne (CJUE) des questions préjudicielles, dans les termes suivants,

'La décision de la commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l’actif n’est pas encore principalement composé de titres de participations '',

'Le droit des aides d’Etat figurant aux articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’union européen (TFUE), dans le règlement n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du Traité CE, dans le règlement n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du traité instituant la communauté européenne à certaines catégories d’aides d’Etat horizontales doit-il être interprété comme interdisant l’édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d’investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '',

'En présence d’un contribuable revendiquant l’application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d’effectivité du droit de l’union européenne, ensemble la réglementation précitée et les principes de libertés de circulation des capitaux, d’établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d’ordonner la production du rescrit litigieux '',

— condamner l’administration fiscale au paiement de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

13. Elle soutient que :

— le dispositif de réduction d’ISF-PME est constitutif d’une aide d’Etat au sens de l’article 107 du TFUE, d’où il suit que le présent litige doit être également apprécié à l’aune du droit européen,

— en ce sens, en vertu du principe du droit au recours effectif découlant de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’UE, les destinataires de décisions de l’administration doivent être en mesure de faire connaître leur point de vue quant aux éléments sur lesquels l’administration fiscale se fonde, d’où il suit que le rehaussement litigieux était irrégulier, l’administration fiscale ayant effectué le recouvrement en se fondant sur des éléments qu’il a recueillis de tiers, en l’espèce sur un contrôle de comptabilité effectué sur les résultats de Finaréa Capitis, et ce sans apporter plus d’éclaircissements ni de documents justificatifs,

— il ressort aussi de la jurisprudence de la CJUE et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux que le respect des droits de la défense s’impose à l’administration fiscale qui doit indiquer aux destinataires d’une décision tous les éléments qu’elle a utilisé dans le cadre de son contrôle, que ce soit à charge ou à décharge,

— l’administration fiscale n’a pas respecté l’obligation de motivation qui lui incombe au titre de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales compte tenu des carences observées dans ses réponses,

— eu égard à la finalité du dispositif de réduction ISF-PME qui constitue une aide d’Etat, plusieurs questions préjudicielles pourraient être posées à la CJUE,

— le refus de produire les rescrits Truffle et Partech viole par ailleurs l’article 14 de la CEDH qui pose un principe de non-discrimination des contribuables placés dans la même situation, en cela compris entre elle et les souscripteurs des holdings Truffle et Partech,

— en tout état de cause, Finaréa Capitis, bien que minoritaire, participe activement au contrôle de la filiale, le rôle de cette holding allant bien au-delà des prérogatives usuelles d’un actionnaire.

14. Le PRS de la direction régionales des finances publiques d’Ile-de- France et de Paris expose ses demandes et moyens dans ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 20 novembre 2023 aux termes desquelles il demande à la cour de :

— juger Mme [K] mal fondée en son appel et en conséquence la débouter,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté cette dernière de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée aux dépens,

— reconnaître le rappel fondé en droit et en fait,

— en conséquence,

— confirmer la décision administrative de rejet,

— rejeter toutes les demandes de Mme [K],

— condamner la même aux entiers dépens d’appel, dont distraction pour ces derniers au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit,

— condamner la même à verser à l’État la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

15. Il soutient que :

— les récentes décisions rendues par la Cour de cassation tranchent en faveur de la régularité du redressement fiscal opéré dans les autres litiges impliquant Finaréa,

— la seule vérification de comptabilité de la société Finaréa Capitis opérée en septembre 2012, bien qu’elle n’ait donné lieu à aucune sanction à l’encontre de la holding, n’était pas suffisante pour valider le contrôle de la réduction d’ISF obtenue par Mme [K], pas plus que ne l’était la seule appréciation des attestations de versement transmises ou encore des rescrits Truffle et Partech sollicités par Mme [K],

— au demeurant, la communication des rescrits Truffle et Partech n’était pas utile dès lors qu’il s’agissait de décisions particulières, sans incidence pour la résolution du présent litige, et dont la production heurte par ailleurs le secret professionnel,

— Mme [K] ne peut valablement soutenir avoir été privée d’informations par l’administration fiscale alors qu’elle avait accès à celles-ci, et notamment, en sa qualité d’associée, aux statuts de Finaréa Capitis,

— si l’article L. 57 du livre des procédures fiscales prévoit une obligation de motivation des décisions prises par l’administration fiscale, la proposition de rectification adressée à la contribuable contenait à elle seule de nombreuses informations qui étaient suffisantes pour justifier le redressement,

— Mme [K] ne saurait reprocher à l’administration fiscale de ne pas avoir évoqué d’éléments supplémentaires 'à décharge’ car ce n’est ni une obligation en vertu des textes européens, ni une nécessité impérieuse dans le cadre de la motivation de la décision dès lors qu’un dialogue contradictoire a pu être mis en place et qu’elle a disposé de tous les éléments nécessaires à la compréhension des rectifications envisagées, y compris à décharge, au travers des courriers de réponse,

— lorsque l’administration fiscale procède à une rectification, l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales indique que la contribuable doit être informée sur la teneur et l’origine des renseignements et documents obtenus auprès de tiers sur lesquels elle s’appuie pour motiver les rectifications, ce qui implique seulement la transmission des documents pertinents,

— il convient d’appliquer les dispositions contenues dans l’article 885-0 V bis du CGI ainsi que de la doctrine administrative telle qu’elle résulte du BOI 7S-03-08 du 11 mars 2008 pour connaître les conditions de la réduction ISF-PME, lesquelles indiquent notamment, et c’est sur ces points particuliers que l’administration fiscale s’est penchée, que la société holding doit concourir à une véritable activité industrielle ou commerciale en mobilisant des moyens spécifiques à cette fin, indépendamment du fait qu’elle soit en démarrage,

— l’analyse des faits démontre que la société Finaréa Capitis ne peut être considérée comme une société holding animatrice lors de la souscription de Mme [K],

— en tout état de cause, la non-conformité au droit européen ne saurait être invoquée dans le présent litige qui concerne l’application d’une disposition de droit interne que le juge national est tout à fait capable d’interpréter, et pour un dispositif qui ne constitue pas une aide d’Etat au sens de l’article 107 du TFUE, d’où il suit que les questions préjudicielles ne sont pas justifiées,

— les rescrits Truffle et Partech sont des documents couverts par le secret professionnel qui ne se rapportent qu’à la situation particulière des deux sociétés concernées, et n’étant pas de portée générale, leur communication n’a pas lieu d’être ordonnée en l’espèce,

— le refus de transmettre les rescrits Truffle et Partech ne viole en rien l’article 14 de la CEDH dès lors qu’aucun traitement fiscal discriminatoire n’a été pris en l’espèce, chaque contribuable ayant sa situation propre.

16. Par courrier du 2 janvier 2023, le conseil de Mme [K] a sollicité un report de la clôture à une date ultérieure compte tenu de l’existence de pourvois en cassation qui portaient sur des faits identiques et dont l’audiencement devant la Cour de cassation était fixé au 14 mars 2023.

17. Le report a été accepté. Les arrêts de la Cour de cassation ont été rendus le 20 septembre 2023, rejetant les pourvois.

18. L’instruction de l’affaire a été déclarée close le 5 décembre 2023.

19. Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS DE L’ARRÊT

1) Sur la production des rescrits Truffle et Partech et le principe d’égalité devant la loi et les charges publiques

20. Mme [K] soutient que les deux concurrents de Finaréa (les groupes Truffle et Partech) se sont vus reconnaître la possibilité de fonctionner selon le même schéma de 'holding en phase de démarrage’ sans redressement ni pour eux ni pour leurs souscripteurs.

21. L’administration fiscale estime qu’au regard de la nature du contentieux et des circonstances de fait particulières à chaque affaire, l’analyse des deux décisions de rescrit concernées ne peut en aucun cas contenir la solution du présent litige, ni même y contribuer.

22. Par application de l’article L. 80 B 1er du livre des procédures fiscales, l’administration peut donner un avis, appelé rescrit individuel, au contribuable qui le sollicite sur la situation de fait qui lui est présentée au regard d’un texte fiscal. S’agissant d’une réponse particulière, elle ne peut toutefois être transposée à d’autres contribuables, a fortiori lorsque les circonstances factuelles ne sont pas identiques, sauf dans le cas particulier où elle a fait l’objet d’une publication au Bofip-Impôts.

23. La règle du secret professionnel s’oppose en outre à la communication de ces décisions de rescrit par application de l’article L. 103 du livre des procédures fiscales interdisant de divulguer des informations concernant un autre contribuable.

24. En l’espèce, les rescrits Truffle et Partech ne contiennent pas de dispositions d’ordre général et sont circonstanciés aux seuls faits qui concernent ces deux holdings de sorte qu’ils ne sont pas opposables à l’administration dans le cadre d’une affaire distincte et sont donc dénués d’incidence sur l’issue du présent litige, les situations respectives de fait étant distinctes. Ils n’ont pas fait l’objet d’une publication au Bofip-Impôts.

25. Par ailleurs, ainsi que relevé par le premier juge, il résulte clairement des notices de présentation diffusées par les sociétés Truffle et Partech, produites par l’appelante, que les réponses à leur demande de rescrit ne protègent pas leurs souscripteurs d’une remise en cause des réductions d’ISF afférentes à leurs investissements. En effet, il y est mentionné 'Risque fiscal : il existe un risque de remise en cause de l’avantage fiscal accordé aux souscripteurs dans le cas où le caractère animateur des holdings animatrices venait à être contesté.' Le risque de redressement n’a donc pas été écarté, contrairement à ce que soutient Mme [K].

26. Dès lors qu’à situation différente doit être réservé un traitement différent, il ne saurait être considéré qu’il y a une violation de l’article 14 de la CEDH. En revanche, près de 1400 redressements identiques ont été lancés dans toute la France à l’encontre des souscripteurs de Finaréa au titre des années 2008 à 2010, ce qui démontre que dans une situation similaire, ils ont été traités de la même façon.

27. Le jugement qui a rejeté la demande de communication des rescrits Truffle et Partech sera confirmé sur ce point.

2) Sur les questions préjudicielles

28. Il est constant que la Commission européenne a parfaitement admis dans une décision du 11 mars 2008 que le dispositif de droit interne prévu à l’article 885-0 V bis du code général des impôts constituait une aide d’Etat qui n’était pas de nature à fausser les règles de la concurrence en Europe.

29. Pour autant, la distinction opérée entre les sociétés holdings pleinement animatrices d’un groupe et celles qui ne le sont pas ne nécessite pas d’éclaircissement du droit interne applicable à l’espèce dans le cadre de questions préjudicielles à la CJUE.

30. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de transmettre les questions préjudicielles formées par Mme [K].

31. En tout état de cause, en ce qui concerne spécifiquement la troisième question préjudicielle, elle concerne la possibilité pour un contribuable de réclamer la communication de rescrits délivrés à un autre contribuable alors qu’il a été précédemment exposé qu’une telle communication serait sans intérêt pour l’issue du litige soumis à la cour.

32. Le jugement sera confirmé sur ce point.

3) Sur la régularité formelle de la procédure de redressement et le principe du droit à une défense

33. L’article 47 de la charte des droits fondamentaux pose le principe selon lequel tout justiciable a le droit à un recours effectif, et partant à ce que sa cause soit équitablement entendue devant un tribunal.

34. En vertu de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, l’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Le dernier alinéa dudit article précise que lorsque l’administration fiscale rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée.

35. Par ailleurs, l’article L. 76 B du même livre impose à l’administration d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76 du livre des procédures fiscales. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.

36. Il est jugé que dès lors que l’ISF n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’est pas applicable. Il en va de même de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui n’est pas applicable au contentieux fiscal lorsque le contribuable se borne, comme en l’espèce, à contester le bien-fondé des suppléments d’impôt mis à sa charge sans présenter de contestation propre aux pénalités (Cass. com. 20 sept. 2023, 21-24.868, Cass. com du 20 sept. 2023, 21-23.061).

37. De même, selon l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition de rectification et communique, avant la mise en recouvrement, une copie de ces documents au contribuable qui en fait la demande. L’obligation qui résulte de ce texte ne s’impose à l’administration que pour les seuls renseignements et documents effectivement utilisés pour fonder les rectifications, qu’elle a obtenus de tiers, dont le contribuable doit être informé avec une précision suffisante pour lui permettre de discuter utilement leur origine ou de demander qu’ils soient mis à sa disposition. Ni ce texte, ni l’obligation de loyauté dans l’établissement des impositions à laquelle l’administration fiscale est tenue, ni le principe du respect du contradictoire des droits de la défense et du procès équitable ne lui imposent de mettre à la disposition du contribuable les documents qu’elle n’a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d’apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à démontrer que l’imposition réclamée n’est pas due (Cass. com. 20 sept. 2023, 21-24.868).

38. Par ailleurs, l’obligation qui résulte de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne porte pas sur les documents rendus accessibles au public en vertu d’une obligation légale, lesquels ne doivent être mis à la disposition du contribuable que si celui-ci indique n’avoir pu y avoir accès. En dernier lieu, l’arrêt énonce exactement que l’administration fiscale n’est pas tenue d’adresser une liste spécifique des documents qu’elle invoque dès lors qu’ils sont identifiés dans le contenu de la proposition de rectification due (Cass. com. 20 sept. 2023, 21-24.868).

39. Enfin, l’administration fiscale n’a pas à transmettre une liste spécifique des documents qu’elle invoque dès lors qu’ils sont identifiés dans le contenu de la proposition de rectification. Dans le même sens, aucune disposition ne lui impose de communiquer les documents qui n’ont pas été utilisés pour fonder une imposition.

40. Au cas particulier, les proposition de rectification adressée à Mme [K] le 16 décembre 2011 et 30 janvier 2012 exposent les règles de droit applicables aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts, à la doctrine administrative précisant les conditions permettant de considérer qu’une société bénéficiaire de versements peut être qualifiée de société holding animatrice, précise la date à prendre en compte pour apprécier si ces mêmes conditions sont remplies, rappellent que selon une assemblée générale extraordinaire de Finaréa Capitis du 7 avril 2009, avec mention des références des actes de constitution (dates, lieu et service de dépôt), cette société a été scindée en deux sociétés, Finaréa Capitis d’un côté et Finaréa Invest PME de l’autre, et évoquent l’absence totale d’investissement de la société Finaréa Capitis au 15 juin 20098, date d’appréciation des conditions d’éligibilité de la souscription réalisée par la contribuable en rappelant qu’en l’absence d’investissement à la date du versement de la contribuable, Finaréa ne pouvait manifestement pas être animatrice d’un groupe qui n’existait pas.

41. Du reste, les courriers adressés par la contribuable à l’administration fiscale les 28 décembre 2011 et 21 février 2012, consécutivement à la proposition de rectification du 16 décembre 2011, illustrent sa parfaite connaissance du contexte du contrôle dont elle a fait l’objet mais également de la situation du groupe Finaréa puisqu’elle y invoque notamment l’existence d’un pacte d’associés et d’un contrat d’animation qui établiraient l’effectivité du caractère animateur de la holding Finaréa en s’appuyant sur un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 février 2005 selon laquelle les conventions explicites entre la holding et les filiales établissent le rôle d’animatrice de Finaréa au regard du critère d’effectivité. La contribuable étant actionnaire de la société Finaréa, il est en effet normal qu’en cette qualité, elle détienne des informations privilégiées sur le fonctionnement de cette société.

42. Ces mêmes courriers ont fait l’objet d’une réponse circonstanciée de l’administration fiscale des 30 janvier et 20 mars 2012 reprenant de manière détaillée les motifs du redressement. Le délai de cette réponse de l’administration fiscale n’enlève rien à la régularité de la procédure puisque la proposition de rectification respectait les exigences de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, et que l’avis de mise en recouvrement n’a été adressé que postérieurement à la réponse fournie à Mme [K].

43. Enfin, s’agissant de la non communication des éléments supposés à décharge, ainsi que l’a tranché la Cour de cassation dans des affaires similaires, la vérification de comptabilité de la société Finaréa n’a pas conduit à une prise de position formelle ou implicite de la part de l’administration qui puisse lui être ultérieurement opposable. L’absence de toute rectification de l’imposition de cette société à l’issue de la vérification de sa comptabilité et de prononcé de l’amende prévue à l’article 1740 A du code général des impôts ne constituent ni une prise de position formelle de l’administration ni l’interprétation d’un texte fiscal formellement admise au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales (arrêt du 3 mars 2021 n°19-22.397 n°11 et 12). De même, l’administration peut remettre en cause la qualité d’animatrice de groupe de la société Finaréa dans le cadre de la rectification concernant un contribuable bien qu’elle n’a pas procédé au redressement de cette société au terme de la vérification de sa comptabilité (arrêt du 3 mars 2021 n°19-21.161 n°8).

44. Ainsi, par de justes motifs que la cour adopte, le tribunal a retenu que Mme [K] a été informée de l’origine et de la teneur des renseignements obtenus par l’administration ayant fondé le redressement, qu’il s’agissait d’éléments simples et aisément vérifiables de sorte qu’aucune irrégularité substantielle n’est caractérisée tandis qu’aucun manquement à l’obligation de motivation ne peut être caractérisé en présence d’un exposé utile et pertinent des raisons du redressement, étant précisé que l’insatisfaction d’un contribuable quant à la réponse apportée à ses observations ne peut qualifier une absence ou une insuffisance de motivation.

45. Par voie de conséquence, l’administration fiscale n’encourt aucun grief quant au respect de son obligation d’information loyale et de motivation de sa décision dans la procédure de redressement diligentée à l’encontre de Mme [K].

46. Le jugement sera confirmé sur ce point.

4) Sur le bien-fondé du redressement fiscal

47. L’article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (TEPA) n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 applicable au litige, permet au contribuable d’imputer sur son impôt de solidarité sur la fortune 75 % des versements effectués au titre de souscriptions directes au capital initial de PME au sens communautaire dans la limite de 50.000 €.

48. Ce dispositif s’applique en principe uniquement pour les PME qui remplissent un certain nombre de conditions restrictives énumérées dans la loi et notamment qui exercent exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ['], et qui sont en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier.

49. Le b du 3 du I de l’article 885-0 V bis admet que cet avantage fiscal peut s’appliquer aux souscriptions faites dans des sociétés ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles, ce qui suppose la qualité de holding animatrice. Sur ce point, s’agissant des sociétés holdings se trouvant en phase d’étude d’investissement et n’ayant pas encore pris aucune participation dans des sociétés opérationnelles, la Cour de cassation a jugé qu’elles ne pouvaient être assimilées à des sociétés holdings animatrices (arrêts du 3 mars 2021 n°19-22.397 n°18 et 19 et n°19-21.161 n°14).

50. La doctrine administrative, en son instruction fiscale du 11 avril 2008 (BOI 7 S-3-08), a permis d’intégrer des sociétés holdings dans ce schéma avec la seule condition que celles-ci assurent effectivement un rôle d’animation auprès des PME bénéficiaires des versements, si toutes les autres conditions légales sont satisfaites. A ce titre, sont des sociétés holding animatrices les sociétés qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. En effet, ces sociétés holding animatrices s’opposent aux sociétés holding passives qui sont exclues du bénéfice de la réduction d’impôt en tant que simples gestionnaires d’un portefeuille mobilier et ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire. Cette interprétation administrative favorable constituant une exception au principe légal d’exclusion des sociétés holdings posé par le b du 1 du I de l’article 885-0 V bis du CGI, il appartient nécessairement au contribuable qui l’invoque de prouver le rôle d’animation effective de la holding en cause.

51. La démonstration du caractère d’animatrice de groupe de la holding s’apprécie donc in concreto comme relevant d’une question de fait et résulte de la réunion d’un faisceau d’indices concrets démontrant au plus tard au jour du fait générateur le contrôle effectif exercé par la holding sur les filiales de son groupe. La Cour de cassation a jugé que s’agissant des sociétés holdings ayant procédé à des prises de participation dans des sociétés opérationnelles, l’animation doit en effet être effective et justifiée (arrêts du 3 mars 2021 n°19-22.397 n°21 à 24 et n°1921.161 n°17), sans qu’il y ait lieu à seulement s’arrêter au simple libellé de son objet social (Cass. com. 23 nov. 2010, 09-70.465).

52. Si la qualification de holding animatrice n’est pas subordonnée à une participation majoritaire au capital d’une filiale exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale, une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut cependant être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l’article 885-0 V bis du code général des impôts, de sorte que la souscription à son capital n’est pas éligible à la réduction d’ISF prévue par ce texte ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-22.397).

53. Le bénéfice du régime de holding animatrice est donc réservé aux sociétés dont l’actif est principalement composé de titres de participations, l’activité de simple gestion du patrimoine mobilier étant exclue du dispositif prévu à l’article 885-0 V bis du code général des impôts. Le contribuable doit donc démontrer que la société holding est à l’origine d’un travail de conception d’une politique globale du groupe intégrant les filiales, que cette politique est effectivement communiquée aux filiales en leur enjoignant de l’appliquer et enfin, que la structure de tête peut s’assurer que les filiales ont effectivement mené à bien la politique requise.

54. Il résulte aussi de l’instruction fiscale précitée (BOI 7 S-3-08) en son paragraphe 80 que c’est en principe seulement pour la société bénéficiaire des versements qu’il existe une exigence concernant la phase dans laquelle elle se situe, dès lors qu’elle doit être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion. Le paragraphe 81 précise du reste que 'En cas d’investissement indirect via une société holding, la condition relative à la phase de développement de la société ne s’applique qu’à la société cible'. Soit au cas particulier à la société opérationnelle. Cette lecture est conforme aux objectifs de soutien aux PME en voie de création ou d’expansion fixés par la loi. Ce sont bien les sociétés opérationnelles qui doivent être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion.

55. De même, si la remise d’une attestation de versement est une formalité nécessaire pour le contribuable afin de bénéficier de l’avantage fiscal que constituait la réduction d’ISF de 75%, elle ne suffit pas à démontrer que les conditions prévues par l’article 885-0 V bis du code général des impôts sont réunies, pas plus qu’elle ne confère de droit au contribuable, fût-il de bonne foi, dans la mesure où d’une part, elle est établie par la société même dans laquelle il a investi et avec laquelle il est uni d’intérêt et d’autre part, il convient de ne pas s’arrêter aux seules mentions de cette attestation mais d’examiner la réalité de l’activité de la holding candidate à l’éligibilité du dispositif fiscal.

56. Enfin, l’absence de toute rectification de l’imposition de la société Finaréa à l’issue de la vérification de sa comptabilité et le défaut de prononcé de l’amende prévue à l’article 1740 A du code général des impôts ne constituent pas une prise de position formelle de l’administration quant à l’éligibilité du contribuable au dispositif fiscal précité. L’administration fiscale peut donc, sous réserve du respect des obligations qui lui incombent et qui ont été développées précédemment, vérifier la qualité d’animatrice de groupe d’une holding dans le cadre de la rectification opérée auprès du contribuable.

57. En l’espèce, Finaréa Capitis et Finaréa Invest PME estiment que leur modèle est éligible à la réduction d’impôt visée au 1 du I de l’article 885-0 V bis du code général des impôts en ce que leur activité respective réelle correspondrait bien à une activité de holding animatrice en phase de démarrage au sens des exigences fiscales.

58. Leur objet social respectif est l’animation de ses participations dans de jeunes entreprises petites ou moyennes où elle est impliquée et est défini comme proposant les services suivants :

— des statuts-type impliquant la transformation en SAS avec conseil de direction au sein duquel la holding a une voix prépondérante,

— la souscription d’un contrat d’animation,

— un pacte d’actionnaires.

59. Pour autant, le pacte d’associés conclu le 30 juin 2009 entre les entrepreneurs M. [S] [V] et M. [X] [P] et la sas Finaréa Capitis ayant la qualité d’investisseur, et ce en présence de la société Loïra, et qui montre que les entrepreneurs n’avaient pas vocation à être dépossédés de leur pouvoir de contrôle en concurrence avec Finaréa, et en tout état de cause traduit un rôle de la holding qui est circonscrit à une activité de gestion, comme telle exclue du dispositif de faveur tandis que le pacte d’associés conclu le 18 juin 2009 conclu entre les investisseurs que sont les associations Planet Finance et Mederic Harmonie, les sociétés d’assurance Bnp Paribas France et Hannover Rückversicherung AG, et la sas Finaréa Invest PME, et ce en présence de la société Loïra, et qui montre que les entrepreneurs n’avaient pas vocation à être dépossédés de leur pouvoir de contrôle en concurrence avec Finaréa, et en tout état de cause traduit un rôle de la holding qui est circonscrit à une activité de gestion, comme telle exclue du dispositif de faveur.

60. Il ressort du premier bilan de l’exercice clos le 30 juin 2010 de la sas Finaréa Capitis montre qu’une part importante de son actif brut comptable était affecté en titres de participation dans la mesure où elle présentait un total d’actifs s’élevant à 2.028.721 € dont la moitié était affectée à des titres de participations dans des PME. Néanmoins, ces montants sont atténués par le fait que la société ne détenait qu’une participation de 33,22 % dans le capital de la PME Loïra, et de 21,42 % dans le capital de la PME Visioglobe. De plus, ce document fait ressortir un chiffre d’affaires hors taxes de 68.511 €, témoignant ainsi d’une activité peu soutenue.

61. Concernant la sas Finaréa Invest PME, le premier bilan de l’exercice clos le 30 juin 2010 montre que son actif brut était essentiellement composé de liquidités, et de participations et autres disponibilités, soit 46,89 % et autres actifs 7,22 %. Le chiffre d’affaires hors taxes ressort à 7.500 €, témoignant ainsi d’une activité peu soutenue.

62. La convention d’animation limite du reste le rôle de Finaréa Capitis à des missions de conseil stratégique, ainsi qu’à la mise en place et réalisation de contrôle de gestion, qui ne sont pas suffisantes pour caractériser à elles seules une animation effective. En effet, l’article 1er du contrat d’animation précise que 'Le Contrat a pour objet de définir les conditions et modalités de réalisation par le Prestataire des missions de conseils en stratégie et de contrôle de gestion…'.

63. Dans le même sens, bien que les conventions d’animation rédigées entre les sociétés Finarés et Loïra et Planet Guarantee montrent que Finaréa devait réaliser une prestation de services (pour laquelle elle devait d’ailleurs souscrire un contrat d’assurance garantissant sa responsabilité), rien n’indique dans les éléments versés au dossier que cette prestation ait été suivie d’effet. Au contraire, cette prestation qui apparaît moindre à la lumière des montants de rémunération était en réalité cantonnée à de la gestion ciblée et non à une animation de la politique globale des PME. Il n’est du reste pas précisé si le contrat d’assurance a été souscrit.

64. De même, les statuts des PME démontrent que le pouvoir de contrôle de Finaréa ne correspond à aucune réalité dans la mesure où Finaréa Capitis et Finaréa Invest PME ne sont pas même mentionnées dans lesdits statuts. Ces stipulations du pacte ne démontrent donc en rien que Finaréa participe de manière active à la conduite de la stratégie et de l’activité du groupe. Les dirigeants historiques des PME ont conservé la majorité du capital de leur société, se plaçant ainsi dans la position de détenteurs majoritaires des parts sociales, disposant de la maîtrise de leur société.

65. Pour l’essentiel des décisions, prises à la majorité simple, Finaréa Capitis et Finaréa Invest PME ne disposent d’aucun droit de veto, les dispositions du pacte d’associés prévoyant un veto pour les seules décisions qui présentent un caractère purement financier.

66. Sont d’ailleurs absents les outils de mise en place, de suivi et de contrôle de l’animation, les comptes-rendus de réunion, les procès-verbaux l’assemblée générale ou de conseils d’administration, les rapports de gestion émanant de Finaréa et a fortiori de la filiale prétendument animée qui rendraient par exemple compte de la stratégie et du contrôle de sa mise en 'uvre par Finaréa Capitis et par Finaréa Invest PME. Le renvoi à la structuration mise en place par la société ne suffit pas et il n’est nullement établi que les principales décisions économiques et stratégiques de Biovidis étaient prises par Finaréa.

67. Il s’en évince que l’appréciation des indices conduit la cour à retenir, ainsi que l’a fait le premier juge, que Finaréa Capitis et Finaréa Invest PME se comportaient en réalité comme développant une activité de gestion de biens mobiliers sans moyens propres pour exercer le contrôle de sa filiale, ayant recours à des sous-traitants ou à des intermédiaires pour effectuer un travail de simple contrôle de gestion ou de conseil, sans fonction d’animation au sens de la législation fiscale.

68. Dès lors, Finaréa Capitis et Finaréa Invest PME ne sauraient être qualifiées de holding animatrice.

69. Le jugement sera confirmé sur ce point.

5) Sur les dépens et les frais irrépétibles

70. Succombant, Mme [K] supportera les dépens d’appel. Le jugement sera confirmé s’agissant des dépens de première instance.

71. Enfin, eu égard aux circonstances de l’affaire, il n’est pas inéquitable de condamner Mme [K] à payer à l’administration fiscale la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles exposés par elle en appel et qui ne sont pas compris dans les dépens. Les demandes de Mme [K] de ce chef seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal judiciaire de Rennes du 8 septembre 2020,

Y ajoutant,

Condamne Mme [M] [J] épouse [K] aux dépens d’appel, dont distraction au profit de l’avocat soussigné aux offres de droit,

Condamne Mme [M] [J] épouse [K] à payer à l’État représenté par la directrice régionale des Finances publiques d'[Localité 4] et de Paris la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles,

Rejette le surplus des demandes.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE